STS, 27 de Octubre de 2014

En el recurso nº 1648/2008, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, el 15 de julio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Juan Ignacio quien actúa legalmente representado por D. José Gabriel García Lirola, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente a la resolución de la Secretaría General para la administración Pública de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas, por el sistema de acceso libre para el ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, de conservadores de museos correspondientes a la oferta de empleo público de 2005 convocadas mediante Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 21 de abril de 2005; sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación don Juan Ignacio , que la Sala de instancia tuvo por preparado por decreto de su secretario de 22 de octubre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 9 de diciembre de 2013, la procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legalmente preceptivos, dicte Sentencia, por la que estime el recurso de casación, case la recurrida y la sustituya por otra que estime íntegramente todas las pretensiones formuladas en el suplico del escrito de demanda, con imposición a la Administración de las costas del presente recurso de casación en caso de que se oponga al mismo".

Por Otrosí, interesó que se declare concluso el recurso sin celebración de vista.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado de la Junta de Andalucía se opuso al recurso por escrito registrado el 10 de abril de 2014 en el que interesó la desestimación del recurso, con costas para la recurrente.

Mediante providencia de 26 de mayo de 2014, se señaló para la votación y fallo el día 22 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Juan Ignacio impugnó judicialmente la desestimación por silencio de su recurso de alzada contra la resolución de la Comisión de Selección de 7 de noviembre de 2006 que hizo pública la lista definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para el acceso por el turno libre al Cuerpo Superior Facultativo de la Junta de Andalucía, opción Conservadores de Museos, convocadas por la Orden de esa misma Consejería de 21 de abril de 2005 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía del 12 de mayo) por no figurar entre los aprobados. En esta ocasión, siendo siete las plazas convocadas, el Sr. Juan Ignacio quedó el NUM000 . Posteriormente, amplió el recurso contencioso-administrativo a la Orden de 5 de febrero de 2009 que lo desestimó expresamente.

Se da la circunstancia de que el Sr. Juan Ignacio había concurrido con anterioridad sin éxito a otras pruebas selectivas para acceder al mismo Cuerpo y opción de Conservadores de Museos. Y que ha interpuesto, además del recurso que dio lugar a la sentencia ahora impugnada, otros dos contra sendas actuaciones administrativas viendo desestimadas sus pretensiones por las sentencias de la misma Sección Tercera de la Sala de Granada de 30 de mayo de 2011 (recurso 1392/2006 ) y de 24 de septiembre, también de 2011 (recurso 322/2007 ), confirmadas, respectivamente, por las nuestras de 18 de febrero de 2013 (casación 5655/2011 ) y 10 de abril de 2014 (casación 998/2013 ). Sucede, asimismo, que las razones por las que el actor consideró contraria a Derecho la actuación de la Comisión de Selección fueron las mismas en ambos casos, que las sentencias de instancia son sustancialmente iguales y que las dos ya dictadas en casación responden a los mismos motivos. Y, como vamos a ver, los hechos, el pronunciamiento de instancia y la controversia entablada en casación entonces, coinciden esencialmente con los de este proceso.

El Sr. Juan Ignacio , que superó en las tres ocasiones sometidas a revisión judicial la fase de oposición, mejorando notablemente su posición en esta etapa del proceso selectivo --pues del puesto nº NUM001 que obtuvo en la primera, subió al nº NUM002 en la segunda para lograr el nº NUM003 en esta tercera-- reprochó a la Comisión de Selección no adjudicarle los puntos que le correspondían en la fase de concurso por diversos conceptos contemplados en el baremo que acompaña a la convocatoria por: (i) los servicios prestados como arqueólogo en el Aula de Arqueología del Ayuntamiento de Oviedo; (ii) la media de su expediente académico; (iii) diversos cursos de postgrado seguidos en la Universidad de Chicago y en la de Oviedo; (iv) la asistencia a distintos congresos, jornadas y seminarios; (v) diversas publicaciones. Igualmente, reprochó a esa Comisión de Selección no haber motivado las decisiones que le llevaron a no asignarle en esta fase de concurso los puntos a los que el recurrente se considera acreedor. Se da la circunstancia, además, de que los mismos méritos, con el mismo baremo, recibieron superior puntuación en la primera ocasión que en las dos siguientes y que el recurrente puso de relieve que la composición de la Comisión de Selección fue sustancialmente la misma en los tres casos. Y, como en las sucesivas convocatorias alegó más méritos que en las precedentes, nos llama la atención sobre la singular circunstancia que ha atravesado: cuantos más méritos presenta, menor puntuación recibe.

Expuestos estos antecedentes, veamos qué dice la sentencia objeto del presente recurso de casación.

Tras sintetizar las posiciones de las partes, afronta la queja relativa a la falta de motivación y la rechaza porque

"existe una exteriorización y puesta en conocimiento del interesado de los motivos internos que llevaron a la formación de la voluntad del órgano (...) de modo que el actor conoció y quedó enterado perfectamente desde el principio de motivos de hecho y de derecho en que se basa la decisión sobre su puntuación, con lo que en cualquier caso, no ha sufrido indefensión material alguna o que no haya podido remediarse con su acceso a los recursos administrativos y a este proceso jurisdiccional".

A continuación, descarta que las distintas puntuaciones obtenidas en convocatorias anteriores, extremo que, por lo demás, no considera probado, vinculen a la Comisión de Selección del último proceso selectivo, por ser distintas las convocatorias y la composición de las Comisiones aunque algunos de sus miembros coincidan en varias.

Ya en lo que se refiere a la valoración controvertida de los cinco aspectos denunciados, la sentencia dice que los servicios prestados por el Sr. Juan Ignacio como arqueólogo en el Aula de Arqueología del Ayuntamiento de Oviedo no son susceptibles de puntuación de acuerdo con el apartado 3.1 b) del baremo (servicios prestados en tareas de contenido similar o equivalente a los del cuerpo a que se refiere la convocatoria, valorados a razón de 0,15 puntos/mes) como pretende porque del expediente se desprende que fueron los propios de un arqueólogo y "no ha quedado acreditado que sean de contenido similar o equivalente a las del Cuerpo Superior Facultativo, opción Conservadores de Museos". Añade la sentencia que "la valoración de dichos servicios es cuestión que se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad técnica" del tribunal calificador y que debe presumirse su regularidad.

Respecto del expediente académico que, para el recurrente, debió puntuarse con 3 y no con 2 puntos conforme al apartado 3.2 b) de las bases ("Formación"), la sentencia recuerda que la media de sus calificaciones fue de 2,7857143, es decir, superior a dos e inferior a tres. Y que, en consecuencia, es correcta la puntuación de 2 (Notable) que se le asignó.

Por lo que hace a los cursos que el Sr. Juan Ignacio pretendía que se valorasen conforme al apartado 3.2 c) (cursos directamente relacionados con el temario de acceso a la opción a razón de 0,50 por cada 20 horas lectivas si se organizaron por Administraciones Públicas, Universidades o Colegios Profesionales, o de 0,15 puntos si se organizaron por centros privados hasta un máximo de 21), la sentencia considera que los de doctorado en la Universidad de Oviedo y los de postgrado en Antropología Social y Cultural seguidos en la Universidad de Chicago no pueden ser puntuados por este concepto porque no son cursos de formación sino encaminados a la colación del grado de doctor y que de ser considerados como pretende el recurrente obtendría por ellos más de los seis puntos que corresponden al título de doctor. De los otros cursos, el I Encuentro Museos, Arqueología y Turismo" no alcanza el mínimo de 20 horas lectivas exigido para que sea puntuable; y el "Primer Congreso Internacional sobre Género y Lenguaje" y "Asturias Prerromana", no guardan relación directa con el temario, apreciación ésta de la Comisión de Selección que, dice la sentencia, se inscribe en el ejercicio de su discrecionalidad técnica y no puede ser revisada judicialmente.

En el apartado 3.3 a) (Otros méritos, a puntuar con hasta 1 punto a razón de 0,25 por cada uno), y frente a la reclamación del recurrente de que se le puntuase la asistencia a estos tres seminarios : "Las peregrinaciones a Santiago de Compostela y San Salvador de Oviedo en la Edad Media", "Segundas Jornadas de Molinología" y "Primer Congreso Internacional de Molinos de Viento", la sentencia encuentra justificado el juicio técnico de la Comisión de Selección de que no guardan relación directa con el temario.

Por último, respecto a la valoración por el apartado 3.3 e) de las publicaciones "Museo Etnográfico del Oriente de Asturias. Un acercamiento al mundo rural del oriente asturiano", "Molinos de viento en Asturias", "La boroña y el pan en el espacio agrario y cultural asturiano" y "Lo cotidiano en lo festivo: Pías y la fiesta de las flores, 1962", la sentencia vuelve a confirmar el parecer técnico de la Comisión de Selección de que carecen de relación directa con el temario.

El escrito de interposición del recurso de casación, tras relatar los antecedentes del caso, formula tres motivos, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Son éstos.

(1º) Infracción del artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia que lo interpreta. Critica a la sentencia "por afirmar apodícticamente" que los méritos del recurrente no son acreedores de la puntuación que les corresponde de acuerdo con las bases. E, igualmente, le reprocha servirse de "motivaciones-comodín" dando por buenas unas explicaciones de la Administración que no explicitan "el razonamiento que sirve para justificar la aplicación de (las bases) al supuesto de hecho concreto". Pone, además, de manifiesto la "patente contradicción entre la puntuación que a los mismos méritos (...) se concedió en sucesivas convocatorias anuales" al mismo cuerpo, con comisiones en las que se repetía la presencia de buena parte de sus miembros. Esa contradicción, dice el motivo, constituye "un síntoma de arbitrariedad" que reclamaba una motivación reforzada. De ahí que la sentencia infrinja también el artículo 9.3 de la Constitución . Y recuerda que la Administración, cuando se separa del criterio que mantuvo con anterioridad, ha de justificar el cambio, pues de lo contrario incurre en arbitrariedad. En fin, observa que el margen de discrecionalidad de la decisión sobre si los cursos cuya valoración pretendía guardan o no relación con el temario es escaso o nulo.

(2º) Infracción de la jurisprudencia sobre la llamada discrecionalidad técnica. Para el Sr. Juan Ignacio , en este caso, la doctrina sobre esa discrecionalidad ha sido objeto de una interpretación amplísima que la desnaturaliza y la convierte en "puro y simple equivalente de la falta de control jurisdiccional sobre esta clase de actos". Cita las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 2011 (casación 4278/2009 ) y de 16 de febrero de 2013 (casación 1473/2008 ) y afirma que la de instancia ha justificado toda la actuación administrativa en la discrecionalidad técnica sin valorar si se cumplieron o no las bases de la convocatoria. Ahora bien, añade, las decisiones que se tomen a su amparo han de ser motivadas conforme al artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y están limitadas por el principio de interdicción de la arbitrariedad de manera que si no cuentan con una justificación racional o si la ofrecida carece de sustento material en los datos objetivos o se evidencia su falta de autenticidad y racionalidad, estarán viciadas. Desde estas premisas, el recurrente nos dice que la presunción de certeza y razonabilidad que asiste a la actuación de la Comisión de Selección es iuris tantum y plenamente compatible con el control judicial sobre el cumplimiento de la prohibición constitucional de la arbitrariedad.

(3º) Infracción del artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , y del artículo 3 del Reglamento de Ingreso , Promoción y Provisión de Puestos de Trabajo, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 15 de marzo, y de la jurisprudencia. Entiende el actor que la sentencia recurrida no corrige las vulneraciones de las bases cometidas por la Administración ya que "mantiene todos y cada uno de los incumplimientos de las bases que se denunciaron en la demanda, concretamente en cuanto a la falta de valoración de los cursos alegados" y no le concede la puntuación que solicitó. La discrecionalidad técnica, insiste, no permite desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución ni el principio de sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho según su artículo 103.1 .

La Junta de Andalucía se ha opuesto a este recurso de casación. Así, a cada uno de los motivos objeta cuanto, en resumen, sigue.

(1º) La sentencia no infringe el artículo 54 de la Ley 30/1992 pues su apartado 2 prescribe que en los procedimientos selectivos y de concurrencia la motivación se realiza conforme a la convocatoria sin que deba ser completa en los términos de su apartado 1 sin perjuicio de que los fundamentos de la resolución queden acreditados en el expediente. Añade que la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento no puede hacer otra cosa que recoger el dictamen del tribunal calificador, el cual por su carácter de órgano especializado en saberes específicos, goza de discrecionalidad técnica. Y que bastará con la expresión de la calificación numérica si no se exige en las bases otra cosa. En consecuencia, concluye, en este caso la resolución administrativa cumple suficientemente con la motivación, tal como afirma la sentencia e, igualmente, tiene razón al decir que las decisiones tomadas en anteriores convocatorias no vinculan las apreciaciones técnicas de la que debía actuar en esta ocasión.

(2º) y (3º). La Junta de Andalucía sostiene que también deben desestimarse los otros dos motivos pues ni se ha desconocido la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica ni la sentada sobre el carácter vinculante de las bases de la convocatoria. Cita al respecto la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2013 (casación 519/2012 ) que advierte sobre la improcedencia de cuestionar, a propósito de la discrecionalidad técnica, la valoración de los hechos realizada en la instancia. Además, dice que la sentencia explica que no se pueden valorar como pretende el recurrente sus servicios ya que del expediente y del recurso no se puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada por la Administración y que otro tanto sucede con lo relativo a los cursos y a las publicaciones. No estamos, dice el escrito de oposición, "ante un problema de discrecionalidad técnica, sino de valoración de la prueba por el Tribunal de Instancia que por reiterada jurisprudencia no tiene acceso a la casación".

Nos encontramos ante un recurso de casación que combate una sentencia que reitera, mejor dicho, reproduce, lo que dijo la Sección Tercera de la Sala de Granada en las dos sentencias antecedentes que resolvieron otros tantos recursos del Sr. Juan Ignacio . Es más, esta última, al igual que la segunda, recoge los fundamentos de la primera. Por eso, mencionan la resolución administrativa de 30 de enero de 2006 que se refiere a una convocatoria anterior. Y, si la segunda y tercera sentencia reproducen lo que dijo la primera, otro tanto ha hecho el recurrente pues sus motivos de casación son exactamente los mismos en los tres recursos.

En estas condiciones, la Sala no puede desconocer lo que ya ha dicho en las sentencias de 18 de febrero de 2013 y de 10 de abril de 2014 sobre esos mismos motivos fundados en exactamente las mismas razones que ahora ha vuelto a exponer el recurrente. Y, aunque, obviamente, las partes conocen el juicio que ya hemos emitido al respecto, procede reiterarlo sucintamente para que conste aquí también.

En concreto, no hemos advertido en las sentencias recurridas las infracciones denunciadas por el Sr. Juan Ignacio . Así, hemos considerado que la Sala de Granada, al tener por suficientemente motivado el parecer de la Comisión de Selección en lo que respecta a los servicios que prestó como arqueólogo en el Aula de Arqueología del Ayuntamiento, a la puntuación del expediente académico, a la valoración de los cursos de formación, a la de los congresos, jornadas y seminarios y a la de las publicaciones, no ha infringido el artículo 54 de la Ley 30/1992 . Y que tampoco ha extendido la discrecionalidad técnica más allá de los confines en los que la jurisprudencia la ha circunscrito ni dejado de aplicar las bases de la convocatoria. Esas apreciaciones las debemos hacer ahora igualmente a propósito de la sentencia recurrida en este proceso.

En efecto, aunque sea reproduciendo lo dicho anteriormente, ha puesto de manifiesto las razones por las que no se atribuyeron a los méritos del actor las puntuaciones que reclamaba. Y su juicio, aunque expuesto escuetamente no puede ser tachado de arbitrario pues no es irrazonable considerar, a la vista de lo que consta en el expediente y de cuanto afirma la demanda, que los cometidos desempeñados por el Sr. Juan Ignacio como arqueólogo no son coincidentes con los propios de los funcionarios del Cuerpo Superior Facultativo de la Junta de Andalucía, opción Conservadores de Museos, pues, aun siendo clara la vertiente pedagógica o didáctica de las instituciones museísticas que subraya el actor, éste es solamente un aspecto de su cometido y no basta para, en función de él, tener por acreditado el requisito exigido por las bases. Tampoco es irrazonable entender que no guardan la relación directa con el temario de la oposición exigida por las bases los cursos de postgrado, ni los seminarios y publicaciones no puntuados, a la vista de sus respectivos objetos y de que la conexión puntual o sumamente genérica que alegó con algunos de ellos no equivale a la relación directa requerida. Y, en cuanto a la puntuación de su expediente académico, en el que las calificaciones no son numéricas, no ha señalado que haya error en el cálculo de su media en 2,7857143. Los argumentos que hizo valer la demanda para sostener que, conforme al apartado 3.2 b) de las bases, le correspondían 3 y no 2 puntos solamente pusieron de manifiesto que se podía calcular la media de otra manera, no que fuera inadecuado el utilizado por la Comisión de Selección, aplicado, por lo demás, a todos los aspirantes.

En estas condiciones, insistimos, no cabe apreciar las infracciones denunciadas por los motivos de casación.

Es verdad, por último, que los méritos del Sr. Juan Ignacio recibieron una puntuación superior en las convocatorias precedentes. Ahora bien, el cambio sustancial, si atendemos a los datos que nos ofrece el recurrente, se produce en el apartado correspondiente a los cursos de formación, pues inicialmente recibió 20 puntos y ninguno en las siguientes. En los otros conceptos vemos que, por su experiencia en puestos distintos de los propios del Cuerpo, ha recibido la misma puntuación en las convocatorias de 2003 y 2005 (4,5), aunque sea inferior a la de 2002 (5,40). Lo mismo ha sucedido con el expediente académico (3 y 2) y con la asistencia a congresos, jornadas y seminarios (1 y 0,25). En cambio, en el apartado de publicaciones, en las tres ocasiones ha recibido puntuaciones distintas y decrecientes (2, 1 y 0,50).

Esa diferente valoración es claro que obedece al distinto criterio seguido en los aspectos en que se produce por las distintas comisiones de selección y, además de ser cierto que las posteriores, aunque su composición coincida en parte con la de las precedentes, no están vinculadas por las decisiones de las anteriores, sucede que, como se ha dicho, las razones dadas en este caso para justificar la puntuación asignada en la fase de concurso no son irrazonables a la vista del expediente y de las actuaciones. Además, esos cambios significativos que hemos apuntado han sido confirmados por sentencias ya firmes.

En consecuencia, hemos de desestimar este recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,