STS, 3 de Noviembre de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 1141/08 seguido en la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 12 de julio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y en representación de don Modesto y doña Rosario , padres del menor Jose Pablo , contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por una deficiente asistencia sanitaria y, en consecuencia, se declara prescrita la acción ejercida por los actores".

El Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar en representación de don Modesto , presentó con fecha 31 de julio de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

El Secretario Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de octubre de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 30 de noviembre de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia con lo siguientes pronunciamientos: Estime el recurso de casación interpuesto por esta parte, casando y anulando la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra nueva sentencia acogiendo nuestras pretensiones.

La COMUNIDAD DE MADRID representada por su Letrado y QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, comparecieron y se personaron como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 22 de marzo de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de la COMUNIDAD DE MADRID, parte recurrida, presentó en fecha 29 de mayo de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se sirva admitir este escrito y tener por formalizada oposición contra el recurso de casación.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, parte recurrida, presentó en fecha 4 de junio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso y, en su virtud, resuelva no haber lugar a la casación de la sentencia recurrida, confirmándola en todos sus extremos, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de julio de 2012, desestimatoria del recurso 1141/2008 interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 4 de junio de 2008 por don Modesto y doña doña Rosario , padres del menor Jose Pablo , por los daños y perjuicios ocasionados en la asistencia sanitaria al nacimiento de éste.

La sentencia impugnada nos dice que deben destacarse los siguientes hechos, que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a) Doña Rosario acude al Hospital Maternal "La Paz" el día 1 de septiembre de 2006, ingresando en Maternidad a las 11,30 horas de la mañana. Se trata de una primigesta de 39 años de edad que se encuentra en la semana 40+4 días de gestación. Acude remitida por su tocólogo privado para finalizar la gestación al encontrar en la Ecografía Obstétrica realizada ese mismo día una placenta grado IV de madurez y el líquido amniótico disminuido. El citado embarazo había sido controlado en un Centro privado, sin incidencias.

b) Al ingreso en Maternidad se indica bolsa integra con feto vivo. Con especuloscopia se observa que no fluye líquido amniótico y que tras la exploración aparece guante seco. La paciente refiere que desde hace tiempo se notaba mojada, pero no muy abundante. No refería dinámica uterina y las constantes maternas eran normales así como los tonos fetales. Ingresa para finalizar la gestación en la 3ª plante de Preparto. Se le solicita analítica preoperatoria y monitorización fetal.

c) El mismo día del ingreso se inicia inducción por placenta grado IV y oligoamnios, inicialmente con postaglandinas y posteriormente con oxitocina. El partograma se inicia a las 21,30 horas, donde se indica bolsa rota. Liquido amniótico claro. La dilatacion cervical al inicio del partograma es de 3-4 cm con presentación fetal sobre estrecho. El trabajo del parto evoluciona de forma correcta y se produce el parto con episiotomía y con anestesia epidural a las 1,10 horas del día NUM000 de 2006. Nace un varón vivo de 3790 gr. de peso y Apgar de 9/10, reanimación tipo I y traslado a planta.

d) No se refieren incidencias perinatales y se realizan sobre el neonato control clínico y analítico a las 18 horas de vida siendo en ambos casos normales. Es dado de alta con exploración normal.

e) A los 20 días de vida (22 de septiembre) el bebe es valorado por el Servicio de Urgencias al que acude por llanto. La exploración del neonato es afebril con buen estado general y con constantes normales. Se le da de alta a su domicilio con el diagnostico de sospecha de cólico del lactante.

f) El día 23 de septiembre acude de nuevo a Urgencias, objetivándose un neonato febril, con afectación del estado general y datos clínicos y analíticos de sospecha de sepsis por lo que se le traslada a la UCI pediátrica y se instaura tratamiento empírico con 3 antibióticos hasta conocer el resultado de los cultivos. En la punción lumbar aparece un líquido cefalorraquídeo turbio que se mostró positivo en el cultivo para Streptococo Agalactiae por lo que al tercer día se inició ya tratamiento específico para el germen causante. La clínica neurológica fue desde el primer momento grave presentando en la ecografía inicialmente lesiones compatibles con infarto fronto-parietal, alteración de ganglios basales y vasculopatía; los estudios del líquido cefalorraquídeo también mostraban elevación de los marcadores de daño cerebral neuronal y de infección meníngea en correlación con la grave afección encefálica sufrida. En la RMN realizada el día 18 de octubre de 2006 se demuestra la existencia de lesiones residuales de necrosis, licuefacción bifrontales y bitemporales, lesiones residuales en región inferior de ganglios basales hipotalámicos, depósitos de comportamiento paramagnético, posiblemente coexistiendo con calcio en ribete cortical bioccipital y hallazgos sugestivos de paquimeningitis en la convexidad de la línea media y del tentorio. La evolución se corresponde con los daños cerebrales reflejados en las pruebas de imagen con crisis epilépticas, neuroconducta alterada con hipocinesia generalizada y poco ordenada con hemisindrome con mayor movilidad en hemicuerpo derecho e hipotonía axial leve, parálisis del III par izquierdo y parcial del derecho con resolución secundario al edema cerebral inicial y en relación con las crisis epilépticas, alteraciones del eje hipotálamo-hipofisario por los daños anatómicos con hipernatremia y diabetes insípida central transitoria.

g) Precisó de ingreso hospitalario hasta el 26 de octubre de 2006 en el que es dado de alta con graves secuelas neurológicas de meningoencefalitis por Estreptococo Agalactiae como encefalopatía secundaria con infarto bifrontotemporal, de ganglios basales e hipotálamo que ha acarreado: disfunción hipotálamo- hipofisaria múltiple, síndrome de West tratado con antiepilépticos, parálisis del III par craneal, retraso psicomotor con neuroconducta alterada, amaurosis

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La sentencia recurrida considera que concurre prescripción de la acción ejercitada ( art. 142.5 de la Ley 30/92 ), razonando al efecto que

(...) de tener en cuenta lo que ha dicho el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2.007 en la que se señala:

"El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten".

La parte actora presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 4 de junio de 2.008 por los graves daños físicos y secuelas producidas a su hija en el momento del parto y que se han diagnosticado como de meningoencefalitis por Streptococo agalactiae; crisis epilépticas; infarto by frontal y bitemporal extensos con afectación de ganglios basales e hipotálamo; neuroconducta alterada con hipocinesia generalizada y poco ordenada con hemisindrome con mayor movilidad del hemicuerpo derecho con hipotonía axial leve; parálisis del III par izquierdo y parcial derecho en resolución secundario al edema cerebral inicial en relación a las crisis epilépticas.

En este caso, consta en el expediente administrativo que las citadas secuelas y lesiones que sufre el menor quedaron ya objetivadas en el informe de alta emitido por el Servicio de Neonatología del Hospital Universitario de La Paz de fecha 28 de octubre de 2006. En dicho informe se añade que: " Jose Pablo ha padecido una meningitis por Streptococo Agalactiae que ha sido particularmente grave y dada la gravedad de la encefalopatía clínica y la gravedad de las lesiones objetivadas mediante resonancia magnética su pronóstico neurológico es preocupante y tiene alto riesgo de discapacidad neuroevolutiva. Además las alteraciones oculares (paresia del III par) han dificultado evaluaciones adecuadas de la orientación y del seguimiento visual. Jose Pablo precisa seguimiento, estudio por el Servicio de Neurología Pediátrica, Endocrinología Pediátrica y con mucha probabilidad precisará rehabilitación y estimulación precoz".

El cuadro de secuelas y de lesiones neurológicas que padece el hijo de los recurrentes se mantiene en los sucesivos controles médicos de revisión y de rehabilitación a los que acude y que figuran en el expediente administrativo. Por lo que puede concluirse que las lesiones y secuelas por las que se reclama indemnización de daños y perjuicios se objetivaron totalmente ya en el informe de alta del Servicio de Neonatología del Hospital Universitario de La Paz de fecha 28 de noviembre de 2006 sin que conste que se haya producido con posterioridad un nuevo diagnóstico o agravamiento de las secuelas o, al menos, los actores no han acreditado este extremo. Por el contrario, los informes de revisión que figuran en el expediente mantienen siempre el mismo diagnóstico y secuelas y lo único que se recoge en ellos es el tratamiento rehabilitador que se sigue con el menor con la finalidad de mejorar su calidad de vida ante las gravísimas lesiones que sufre. En consecuencia, cuando se presenta en el mes de junio de 2008 la reclamación de responsabilidad patrimonial estaba ya prescrita la acción, y ello independientemente de que la enfermedad del menor persista pues quedaron fijadas y conocidas sus secuelas de forma clara y definitiva ya en fecha 28 de noviembre de 2006

...

El recurso de casación se funda en tres motivos, todos ellos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC.

En el primero se considera infringido el artículo 142.5 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia que invoca porque -según criterio de la recurrentes- el momento en que deben considerase estabilizadas las secuelas y que por ello debería empezar a computarse el plazo de prescripción, sería el 6 de junio de 2007, fecha en que se notifica el dictamen técnico facultativo de la Comunidad de Madrid emitido el anterior día 25 de mayo, en el que se reconoce al menor un grado total de minusvalía del 67 %.

Señala asimismo la parte recurrente que no es hasta el 27 de junio de 2007 que el menor es estudiado por primera vez por el Servicio de Oftalmología, que le diagnostica "alteración de la morfología y disminución de la amplitud", de modo que sería entonces cuando se habría diagnosticado la ceguera, por lo que habiéndose producido un agravamiento de las lesiones, postula que debería ser a partir de este diagnóstico que se iniciaría el cómputo del año de prescripción.

En contra de lo afirmado por la parte no cabe calificar como novedoso el dictamen facultativo emitido por la Comunidad de Madrid, que nada invoca desde el punto de vista médico, sino que sobre la base del mismo diagnóstico pasa a determinar su traducción en grado de minusvalía.

Distinta valoración nos ofrece la alegación relativa a la amaurosis, secuela que permaneció por un tiempo en una incertidumbre que se hace expresiva en el propio informe que justifica la decisión de instancia que aprecia la prescripción, en el que se dice que "las alteraciones oculares (paresia del III par) han dificultado evaluaciones adecuadas de la orientación y del seguimiento visual", incertidumbre que se manifiesta con claridad en el interrogante que sobre el particular se hace explícito en el informe de Oftalmología emitido el 24 de noviembre de 2006, es decir, fechado cuatro días antes del considerado en la instancia como definitivo y que sin duda justificó la dificultad de la evaluación sobre este punto que se indica en el de 28 de noviembre, manteniéndose una mera alusión a "posible amaurosis" en informes posteriores que acreditan que tan grave consecuencia de incapacidad física no podía calificarse de plenamente establecida en la fecha fijada por la Sala de instancia como dies a quo del cómputo de la prescripción, lo que nos obliga a la estimación del motivo, lo que hace inocuo que nos pronunciemos sobre el segundo, que se limita a invocar la jurisprudencia para justificar una infracción idéntica que la denunciada en el primero.

En el tercer motivo, los recurrentes denuncian la infracción por la sentencia impugnada del artículo 348 de la LEC , que impone la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, y de los artículos 319 y 326 de la misma Ley , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados.

Concretamente se denuncia por la parte el error cometido en la apreciación de la prueba pericial practicada en relación con la vulneración de la lex artis y la relación causal entre dicha vulneración y el resultado lesivo, planteándose así en él la cuestión de fondo que no se examinó en la instancia debido a la prescripción apreciada.

Pronunciándonos sobre la misma y en contra de lo sostenido por los recurrentes, decimos que la prueba pericial practicada no avala que por los facultativos de la Administración demandada se hubiere faltado a las reglas de la lex artis.

La Inspección Médica ha sido concluyente al respecto: no era predecible la aparición de infección tardía por Estreptococo Agalactiae y la asistencia sanitaria otorgada el niño tras su nacimiento y, posteriormente, con ocasión de un ingreso en el Servicio de Urgencias y en el de Neonatología fue la adecuada, acorde con el estado del paciente y las complicaciones sufridas.

Asimismo nos informa la Inspección que enjuiciada la actuación médica con el Programa de Prevención de la Infección Perinatal por Estreptococo del Grupo 13, aquella merece la calificación de correcta.

En el mismo sentido, el informe médico-pericial emitido por la doctora Fátima concluye en términos de afirmar, literalmente, que "se puede valorar y definir la asistencia sanitaria prestada a Jose Pablo como adecuada y acorde a los actuales protocolos los diagnósticos y vigentes para la asistencia obstétrica y neonatal".

Pero el tema predominante puesto de manifiesto por la parte para acusar una eventual práctica desconocedora de la lex artis es el de no haberse realizado en el momento del parto un cultivo microbiológico con medios selectivos para la investigación del germen en las embarazadas con sospecha de pérdida de líquido amniótico.

Sobre este punto, la doctora Fátima nos informa de que, como está indicado en los Protocolos actuales, se le efectuó a la embarazada cultivo vaginal y rectal entre la semana 35-37 de la gestación, con resultado negativo, señalando, también, que una vez que se inicia el trabajo de parto o se indica su inducción, como es el caso, no es necesario repetir el cultivo ni tampoco útil porque su resultado tarda días en obtenerse, -un mínimo de cuarenta y ocho horas-, posición que avala también la perito Bióloga especialista en Análisis Clínicos doña Salome , por lo que la repetición del cultivo aquel no hubiera tenido eficacia alguna en cuanto a la profilasis antibiótica del parto ni por eso evitado el contagio del recién nacido.

Ahora bien, esta misma perito nos informa de que el Streptococus agalactiae "(...) no siempre es aislado en los cultivos, aunque esté presente ya que la flora mixta acompañante de este tipo de muestras (sucias) puede dificultar el aislamiento de S. agalactiae cuando este se encuentra en pequeñas cantidades. La baja incidencia de recuperación en cultivos vaginales y recto anales se debe a la no utilización de medios de cultivo adicionales que detectan el microorganismo en pequeñas cantidades. Por ello es recomendable, aunque debería ser exigible, la utilización de Medios de cultivo selectivos que impiden el crecimiento de parte de la flora acompañante facilitan la detección de este germen".

Termina por eso la perito con la conclusión de que a su entender "(...) la única negligencia o mala praxis a la que se puede atribuir la enfermedad del bebé meningitis por S. agalactiae y por tanto el resto de patologías asociadas que desarrolla se podría atribuir al no uso por el laboratorio de medios específicos para el cultivo de este peligroso germen en las embarazadas, limitándose a utilizar medios de cultivos generales. Pero para poder demostrar esto debería poder aislarse este pequeña cantidad de germen en la madre, que también podría ser estudiada por pruebas serológicas, más caras, pero de mayor sensibilidad (capaz de captar más portadores positivos)".

En definitiva, de lo actuado resulta concluyente que se cumplieron plenamente los protocolos, siendo de notar que la propia señora Salome no considera "exigible" la utilización de los medios de cultivo selectivos, que califica simplemente de "recomendables".

Ahora bien, aún en el supuesto de que alcanzásemos la conclusión de que no seguir esta "recomendación" afectase a la Lex Artis, de todas formas esta hipotética vulneración no sería predicable de la Administración sanitaria demandada, a cuyos cuidados se encomendó la madre cuando ya carecía de cualquier eficacia diagnóstica y terapéutica el empleo de los medios específicos recomendados por la doctora Salome , lo que nos obliga a desestimar el recurso contencioso-administrativo del que trae causa este recurso de casación.

No ha lugar a la imposición de costas ni de la instancia ni el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,