STS 705/2014, 31 de Octubre de 2014

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2428/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:705/2014
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. Lo relevante es la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. Obra con dolo, quien con conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado que crea con su acción, continúa con la misma porque en el fondo le resulta indiferente la producción del resultado lesivo. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Romeo y Virgilio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección VI, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Cornejo Barranco y Sra. Villaescusa Sanz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 2775/12, seguido por delito contra la salud pública, contra Romeo y Virgilio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección VI, que con fecha 31 de Octubre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado que el acusado Romeo se dedicaba a la transmisión a terceras personas de anfetamina, sustancia que guardaba en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Arangoiti (Bizkaia) que era el domicilio del acusado Virgilio , a quien Romeo pagaba una cantidad para que le guardara la anfetamina. El día 25 de julio de 2012, tras salir del citado domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , el acusado Romeo fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía llevando en su poder 102,1 gramos de anfetamina con una riqueza de anfetamina base de 19,3% y, posteriormente, ese mismo día, en el registro que en virtud de resolución judicial se practicó en el domicilio de Virgilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Arangoiti, fueron hallados 2.493,2 gramos de anfetamina con una riqueza de anfetamina base de 18,8%, sustancias que estaban destinadas a la transmisión a terceras personas.- El precio estimado de un kilogramo de anfetamina en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 17.595 euros.- La anfetamina es una sustancia psicotrópica que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista II del anexo al Convenio de Viena de 21 de febrero de 19781.- El acusado Romeo , con DNI NUM002 , nacido en Barakaldo el día NUM003 -1978, hijo de Eulogio y de Miriam y sin antecedentes penales, y el acusado Virgilio , con DNI NUM004 , nacido en fecha NUM005 -1971 y sin antecedentes penales, han estado privados de libertad por esta causa desde el día 25-7-2012 hasta el día 3-8- 2012". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusadas como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión destinada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, al acusado Romeo a las penas de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30.000 euros y al acusado Virgilio a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20.000 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad. Se acuerda el comiso de la anfetamina intervenida y se imponen las costas a los acusados por partes iguales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Romeo y Virgilio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Romeo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , por inaplicación indebida de los arts. 21.2 º y 20.2 CP .

TERCERO: Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

La representación de Virgilio basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo de los arts. 848 y 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 31 de Octubre de 2013 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Bilbao, condenó a Romeo y a Virgilio como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia para ambos, pero en relación a Virgilio con aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º del Cpenal a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

En los hechos probados, en síntesis , se nos dice que Romeo se dedicaba a la transmisión a terceras personas de anfetamina, substancia que guardaba en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Arangoiti -Bizkaia-, domicilio del otro condenado, Virgilio .

El día 25 de Julio de 2012 Romeo fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo de Policía llevando en su poder 102'1 gramos de anfetamina con una concentración del 19'3%. Posteriormente, ese mismo día con la correspondiente autorización judicial se llevó a cabo un registro en el domicilio de CALLE000 , sito en el lugar ya indicado y fueron encontrados en su interior dos mil cuatrocientos noventa y tres gramos con dos miligramos --2.493'2-- de anfetamina con una concentración en anfetamina base del 18'8%, substancias también destinadas a la transmisión a terceras personas.

Se han formalizado dos recursos, uno por cada condenado y, asimismo, ha formalizado recurso también el Ministerio Fiscal en relación exclusivamente a Virgilio , interesando la inaplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal aplicado en la sentencia.

Pasamos en primer lugar al estudio de los recursos formalizados por ambos condenados.

Segundo.- Recurso de Romeo .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no ha existido la mínima actividad probatoria de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia.

Tenemos que recordar, brevemente, el ámbito del control casacional a efectuar por esta Sala cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza . Como hemos dicho con reiteración, esta Sala Casacional debe efectuar una triple verificación.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero ó 181/2014 de 13 de Marzo , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    Desde la doctrina citada, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada .

    La sentencia en el f.jdco. primero, y a lo largo de tres folios va concretando tanto las fuentes de prueba con que contó el Tribunal sentenciador, así como los elementos incriminatorios que le permitieron arribar al juicio de certeza "....más allá de toda duda razonable...." según los términos "sacramentales" tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional y de esta Sala Casacional, que exige cualquier pronunciamiento condenatorio.

    La sentencia declara probado que el acusado Romeo se dedicaba a la transmisión de anfetamina a terceras personas, y que la substancia la guardaba en el domicilio del acusado Virgilio , a quien pagaba una cantidad por ello; y que el día 25 de Julio de 2012, cuando Romeo salía de la vivienda de Virgilio , se produjo una intervención policial, ocupándose 102'1 gramos de anfetamina con una pureza del 19'3% en poder de Romeo , y 2.493'2 gramos con una pureza del 18'8% en el citado domicilio.

    El Tribunal de instancia manifiesta que ha basado su convicción en las pruebas siguientes:

    - Declaración de los agentes policiales quienes manifestaron que tenían conocimiento de que Romeo se dedicaba a la venta de drogas, que montaron un dispositivo de vigilancia, que detectaron al piso al que iba, y el día 25 de Julio de 2012 lo interceptaron cuando salía, encontrándole una cierta cantidad de droga en el calzoncillo, y posteriormente realizaron el registro del domicilio, ocupando unas bolsas de droga en el congelador; que Virgilio les dijo que la droga era de Romeo y que le pagaba por guardársela.

    - Declaración de la directora de programas de la fundación Gizakia: manifestó que Romeo acudió a la Fundación en Septiembre de 2012 y que en esa fecha no tenía consumo activo, lo que resulta relevante en relación a la afirmación de Romeo de ser consumidor de dicha substancia.

    - Diligencia de entrada y registro con el acta efectuada por la Sra. Secretario del Juzgado, del domicilio de Virgilio .

    - Informe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno sobre los análisis de las substancias intervenidas.

    -Declaración del acusado Romeo : manifestó que consumía anfetamina a diario y que había comprado para las vacaciones y fiestas.

    -Declaración del acusado Virgilio : manifestó que Romeo guardaba la droga en su nevera y le daba 100 euros por cada paquete; que él sabía que era droga, pero no la cantidad ni la clase; que la balanza encontrada era de Romeo .

    El Tribunal sentenciador manifiesta que ha inferido que la anfetamina estaba destinada al tráfico por: a) la importancia de las cantidades intervenidas , b) porque no ha existido indicio alguno de que el acusado Romeo fuera consumidor en la fecha de autos, y c) porque el acusado Virgilio reconoció que no consumía drogas tóxicas. Respecto a la imputación concreta de cada acusado, considera el Tribunal que es más creíble y verosímil la versión del acusado Virgilio ya que éste mantuvo desde el primer momento que él solo guardaba la droga, sin que ello le eximiera de su responsabilidad; sin embargo, el acusado Romeo ha atribuido toda la droga a Virgilio , y su manifestación de que la droga que tenía en su poder se la había adquirido a éste no resulta verosímil ya que el precio que dijo que había pagado era inferior al que correspondía por la cantidad de anfetamina, el dinero que dijo que había pagado no fue encontrado en el registro, no existe constancia de que ese acusado fuera consumidor, y en las vigilancias policiales realizadas del domicilio del acusado Virgilio no se apreciaron indicios de otros actos relacionados con el tráfico en ese lugar.

    En relación a la vocación de tráfico a que estaba destinada la anfetamina incautada, tal destino lo considera acreditado, fundamentalmente por tres razones :

  4. Por la cantidad de anfetamina ocupada , que recuérdese fue un total de 2.413'2 gr., que tenía Virgilio guardada, más los 102'1 gr. que se le ocupó directamente al recurrente. En total hace 2.515'3 gr., con una concentración de 18'8% la primera cantidad y 19'3% la segunda cantidad, lo que supone una cantidad neta que supera ampliamente los 90 gramos a partir de los que por doctrina de esta Sala debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia -- Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001, Anexo--.

  5. Junto a ello debe tenerse en cuenta que Virgilio , desde el primer momento, como ya se ha dicho manifestó que solo guardaba la droga y que él no consumía, a ello debe añadirse que el propio Romeo por toda explicación, tras atribuir a Virgilio la droga oculta en su casa, en relación a la que se le ocupó llevándola encima cuando salía de casa de Virgilio era para su exclusivo consumo, y que nunca había vendido.

    El Tribunal no creyó tal versión porque ni se acreditó la condición de adicto de tal substancia en Romeo , ni la cantidad que dijo que había pagado a Virgilio por la supuesta compra de los 102'1 gramos que se le ocuparon la estimó creíble el Tribunal sentenciador --dice que pagó 200 euros--, cuando el valor en el mercado ilícito es superior claramente, y, además no fue encontrada ni tan siquiera esa cantidad de 200 euros en el registro del domicilio de Virgilio .

  6. En tercer lugar , todavía puede añadirse que tal adicción al consumo de drogas que alegó el recurrente --como dos gramos diarios-- no quedó acreditada en la documental aportada a la que se hace referencia en los motivos siguientes de su recurso.

    En este control casacional verificamos la razonabilidad de las conclusiones del Tribunal sentenciador que soportan y fundamentan la conclusión incriminatoria del fallo .

    Se concluye en el motivo que se estudia con una invocación al tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal , lo que no es admisible en modo alguno pues en los autos no representa ni la menor culpabilidad ni la menor antijuridicidad que podrían justificar la aplicación de tal tipo como tiene declarada la jurisprudencia de esta Sala que por conocida no se cita. La sentencia con buena doctrina justifica la improcedencia de aplicar tal tipo privilegiado.

    En conclusión, no existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia . El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que la vertebran de publicidad, contradicción e igualdad, prueba que fue suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión incriminatoria, sobre estar fundada y no ser arbitraria alcanza el canon, ya dicho, de certeza más allá de toda duda razonable .

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Pasamos al estudio conjunto de los motivos segundo y tercero del recurso dada la identidad de cuestiones que denuncian.

    Se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción que fue expresamente rechazada en la sentencia como se comprueba con la lectura del f.jdco. tercero.

    El recurrente por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y del error facti del art. 849-2º, solicita tal aplicación estimando que ha habido un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. En concreto se indican los documentos tres, cuatro, cinco y seis, aportados por esa parte que acreditarían la adicción al consumo de anfetamina por el recurrente, y por ello se justificaría la atenuante que se solicitó.

    El indicado f.jdco. tercero de la sentencia nos dice:

    "....No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No concurre de la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2º CP en relación con el artículo 20.2, toda vez que como se ha dicho de la prueba practicada no ha resultado acreditado que el acusado Romeo tuviera una grave dependencia a las drogas tóxicas en la época de autos como pretende la defensa de dicho acusado y de hecho la prueba documental y testifical propuesta por dicha parte descartan la existencia de una grave adicción en la época de autos pues dos meses después el acusado no consumía las sustancias de las previstas en el artículo 20.2 CP ....".

    Sin perjuicio de recordar que el Tribunal sentenciador debiera haber analizado y valorado en concreto la documental y testifical tan genéricamente citada en dicho fundamento, es lo cierto que el concreto examen que ahora se efectúa en este control casacional lleva a la conclusión de la improcedencia de tal circunstancia de atenuación, sin perjuicio de añadir que, a mayor abundamiento, habiéndosele puesto la pena superior en grado por tratarse del subtipo de notoria importancia en su mínimo legal --esto es la pena de seis años y un día de prisión--, la hipotética concurrencia de tal circunstancia de atenuación no tendría virtualidad penológica alguna. Analizamos las documentales indicadas.

    Tales documentos son los siguientes :

    1- Documento de interconsulta de fecha 20 de Noviembre de 2012: consta como motivo de la interconsulta ECG bloqueo incompleto rama derecha; episodio: abuso de cocaína episódico.

    2- Informe médico forense de fecha 13 de Febrero de 2013 --folio 250--: las conclusiones del mismo, tras el reconocimiento practicado al acusado el 15 de Enero de 2013 --folios 236 y 242--, son : a) que no constan datos médicos en relación a un posible trastorno físico o psíquico que pudiera afectar a su capacidad volitiva e intelectiva con relación a los hechos que habían motivado la valoración; b) que dado el tiempo transcurrido no es dable acreditar que el reconocido estuviera bajo los efectos de alcohol o substancias estupefacientes en la fecha de los hechos; y c) que con relación a su imputabilidad sus capacidades cognitivas no se encontraban alteradas, encontrándose ligeramente disminuidas sus capacidades volitivas únicamente para aquellos actos encaminados a procurarse o administrarse la droga.

    3- Informe del Laboratorio del Instituto Vasco de Medicina Legal --folio 242--: se informa que en las muestras de orina recogidas el 14 de Enero de 2013 no se ha detectado ninguna de las substancias analizadas.

    4- Informe de la Fundación Gizakia de fecha 5 de Septiembre de 2013 --folio 59 del Rollo de la Audiencia--: se informa que el acusado acudió a esa entidad el 27 de Septiembre de 2012 refiriendo que había tenido un abuso de cocaína y speed en los tres años previos a su incorporación a ese programa, habiendo mantenido un consumo ocasional durante 14 años; que realizó un tratamiento ambulatorio del 11 de Octubre al 10 de Diciembre de 2012 y luego inició un proceso de inserción; y que se habían realizado analíticas de forma aleatoria siendo en todos los casos el resultado negativo.

    A todo ello hay que añadir que ni en el momento de la detención ni posteriormente precisó alguna asistencia médica por razón de tal pretendida adicción.

    En conclusión , el examen de los documentos citados no acredita ningún error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador , por lo que procede el rechazo del motivo encauzado por el error facti del art. 849-2º LECriminal , y a la misma conclusión desestimatoria se llega desde la perspectiva del error iuris del art. 849-1º LECriminal , pues nada se dice en el factum, cuya observancia es obligada dentro de este cauce casacional, para fundamental tal circunstancia de atenuación.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Cuarto.- Recurso de Virgilio .

    Su recurso está desarrollado a través de dos motivos , a cuyo estudio pasamos solo que cambiando por razones de lógica y sistemática jurídicas el orden, de modo que comenzamos por el estudio del motivo segundo que alega violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Desde la doctrina ya recogida en el anterior recurso sobre el ámbito del control casacional en relación a dicha denuncia, damos respuesta a las alegaciones del recurrente.

    En síntesis, se nos dice que la declaración incriminatoria de todo coimputado en cuanto acusa a otra persona, es intrínsecamente sospechosa y carece de la consistencia necesaria para en ella fundar un pronunciamiento condenatorio.

    El motivo carece de toda consistencia. Basta con recordar que la condena del recurrente no se ha basado en la heteroincriminación de Romeo . Ciertamente Romeo le imputó que toda la droga era del propio Virgilio , y que la que se le ocupó se la acababa de comprar. Tal versión inequívocamente incriminatoria para Virgilio no fue creída por el Tribunal. El Tribunal condenó al actual recurrente exclusivamente por su propia declaración autoincriminatoria . El recurrente reconoció que le guardaba la droga a Romeo , que era una especie de "alquiler de la nevera" donde la guardaba, y que Romeo le daba 100 euros por paquete. Reconociendo en consecuencia que él sabía que era droga, pero ignoraba la clase y la cantidad .

    Es obvio que en la propia declaración del recurrente se encuentran todos los elementos que vertebran el delito contra la salud pública en la modalidad de almacenamiento que a no dudar se encuentra en la fórmula amplia del tipo penal del art. 368 Cpenal de "de otro modo favorezcan o faciliten" .

    No cabe duda que el almacenamiento de droga constituye una operación nuclear del tipo del art. 368 Cpenal , almacenamiento que, además, era retribuido. El Tribunal sentenciador alega que se trataba de una actividad episódica y meramente pasiva y el Ministerio Fiscal en el recurso que estudiaremos posteriormente se opone.

    Aquí y ahora solo damos respuesta a la denuncia del recurrente con independencia de lo que se dirá en el estudio del recurso del Ministerio Fiscal y desde esta perspectiva la acción del recurrente es inequívocamente punible.

    No existió vacío probatorio de cargo .

    Se alega también dentro del motivo la no aplicación del principio de in dubio pro reo . Sabido es que este principio en su dimensión procesal supone un mandato al Tribunal sentenciador para el caso de que tras la valoración crítica de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo no llegue a la certeza "más allá de toda duda razonable" sobre la implicación en el hecho enjuiciado de la persona concernida, debe absolver.

    Pues bien, el Tribunal en el presente caso no dudó, sino que alcanzó el axiomático juicio de certeza al respecto.

    Desde la perspectiva de este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador no dudó e hizo bien en no dudar , a la vista de la calidad de las informaciones incriminatorias encontradas en las pruebas valoradas. En tal sentido, SSTS 1317/2009 ; 855/2010 ; 591/2011 ; 410/2012 ó 699/2012 , entre otras.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El primer motivo , por la vía del art. 848 y 849-2º LECriminal , vuelve a insistir en el vacío probatorio de cargo, alega que no tenía el dominio del hecho, que desconocía la clase y cantidad de droga que creía que la droga que ocultaba --casi dos kilos y medio de anfetamina-- era para el exclusivo consumo de Romeo .

    Tales alegaciones deben ser rechazadas, como lo fueron en la instancia. Es obvio que tuvo un efectivo dominio del hecho ya que el almacenamiento de tal cantidad de droga suponía una efectiva disponibilidad potencial de la misma, que actúa de una manera permanente como permanente era el depósito.

    Que conociera o no la clase de droga y cantidad poco importa a los efectos del dolo, pues fuera cual fuese la clase de droga, aceptó su custodia y cobraba por ello --cien euros por kilo--, por otra parte la cantidad no era despreciable porque cobraba 100 euros por paquete, y tenía dos paquetes en el frigorífico, con un peso de casi 2 kilos y medio, lo que era objetivo y patente.

    A los efectos del dolo, en su aspecto de prueba del conocimiento, en materia de drogas --y en otros--, la doctrina de la Sala ha evolucionado , superando la clásica doctrina del dolo directo entendido como conocimiento y consentimiento de la específica acción antijurídica prevista por la Ley.

    Actualmente , lo relevante es la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. Obra con dolo, quien con conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado que crea con su acción, continúa con la misma porque en el fondo le resulta indiferente la producción del resultado lesivo .

    En el presente caso, el recurrente con su voluntad de acción de actuar como almacenista de la droga de Carmelo, creó un riesgo de forma consciente, riesgo desaprobado por la norma jurídica, con lo que se hizo acreedor de la respuesta penal derivada de su antijurídico actuar, siendo irrelevante que fuese una u otra droga pues le era indiferente en la medida que aceptó tácita pero objetivamente tal depósito, y, además se benefició económicamente, por lo tanto ya desde la teoría de la indiferencia según la cual obra con dolo eventual quien consciente del riesgo para bienes jurídicamente protegidos su actuar, continúa con su acción porque le es indiferente el resultado, por lo que le es imputable o desde la teoría de la ignorancia deliberada según la cual responde del resultado de su acción quien pudiendo y debiendo conocer las consecuencias antijurídicas de su acción, continúa con ella, y, además se beneficia, es imputable el resultado cuando este se produce, también empleada por esta Sala en ocasiones y debe ser considerado como autor vía dolo eventual, pero dolo en definitiva .

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- Recurso del Ministerio Fiscal.

    Su recurso está desarrollado a través de un único motivo que encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal en relación al condenado Virgilio .

    El Tribunal sentenciador reconociendo que la droga guardada por Virgilio es de notoria importancia, estima que su actividad fue de mera pasividad y ajena al negocio de la comercialización , que obtenía unos escasos beneficios de tal almacenamiento y que en consecuencia los hechos concretos enjuiciados deben ser considerados de escasa entidad y no concurriendo ninguna circunstancia que desaconseje la atenuación, opta por aplicar el tipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal bajando un grado la pena e imponiéndole la pena de cuatro años de prisión y multa.

    El Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del tipo privilegiado apreciado en la sentencia y, ya lo adelantamos, esta es también la opinión de la Sala que considera una interpretación excesivamente voluntarista de la interpretación del Tribunal de instancia de aplicación de tal tipo privilegiado.

    Recordemos los datos objetivos relativos a la actividad del recurrente Virgilio .

    - La labor desarrollada por el acusado Virgilio no fue un hecho aislado sino que hubo continuidad , al ponerse de manifiesto que el otro acusado "se dedicaba a la transmisión" de anfetamina y que la substancia la "guardaba" en la vivienda del primer citado. En ese sentido se indica en la sentencia que en una vigilancia de ocho días , el acusado Romeo fue visto acudir en dos ocasiones al domicilio del acusado Virgilio . Y, en concreto, el acusado Romeo fue detenido cuando salía de esa vivienda llevando 102'1 gramos de droga y en la vivienda todavía quedaban 2.493'2 gramos de substancia.

    - La conducta realizada por el acusado Virgilio era objeto de retribución , constando, según su declaración, que recibía cien euros por cada paquete que guardaba en su nevera; en el momento de la intervención policial tenía en su domicilio cinco paquetes.

    - La droga que guardaba el acusado era anfetamina, substancia que tiene la consideración de droga que causa grave daño a la salud .

    - La cantidad de droga que el acusado tenía en su domicilio en el momento en que se practicó la diligencia de registro era de 2.493'20 gramos con una pureza del 18'8% , lo que arroja un resultado de droga pura de 468'72 gramos, cantidad superior en más de cinco veces a la que determina la aplicación del subtipo de notoria importancia -- STS 704/2009, de 29 de Junio --; y su valor era de 43.867'85 euros.

    - Y no consta que el acusado Virgilio fuera drogadicto, ni, por lo tanto, que realizara esos hechos para sufragarse una hipotética adicción.

    Ciertamente, la doctrina de esta Sala que por conocida nos eximimos de la oportuna cita, ha considerado que este tipo privilegiado responde a aquellos casos aislados en los que sea apreciable una menor culpabilidad --elemento subjetivo-- y/o una menor gravedad --elemento objetivo--, es decir una menor antijuridicidad de la acción, bastando la concurrencia de uno de ambos requisitos , a pesar de que el tipo penal los relaciona con la copulativa "y". En tal sentido, SSTS 448/2011 de 19 de Mayo ; 1334/2011 de 7 de Diciembre ó 624/2012 de 4 de Julio , entre otras, habiéndose declarado también que tratándose ambos elementos de hecho , ambos deben hacerse constar en el factum -- STS 646/2011 --, y nada se hace constar al respecto en el factum .

    Una aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado patentiza la inexistencia de las dos razones que podrían justificar la aplicación del tipo privilegiado . No se puede sostener que ocultar y almacenar indefinidamente casi dos kilos de anfetamina sea una acción de escasa antijuridicidad, ni que la misma acción suponga un escaso reproche penal desde la perspectiva de la culpabilidad, por otra parte nada aparece en el factum en referencia a la menor culpabilidad o mera gravedad del recurrente.

    La proporcionalidad de la respuesta penal que debe ser la medida de toda actuación penal no sufre ni se lesiona con la aplicación de la pena correspondiente sin aplicación del tipo privilegiado . -- SSTS 817/2011 ó 33/2013 , entre otras--.

    Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal .

    Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal y la condena en costas a ambos recurrentes condenados en la instancia de sus respectivos recursos.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección VI, de fecha 31 de Octubre de 2013, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Romeo y Virgilio , contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

    Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Ana Maria Ferrer Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 2775/12, seguido por delito contra la salud pública, contra Romeo y Virgilio , cuyas circunstancias personales constan en autos; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. sexto del Ministerio Fiscal, debemos condenar a Virgilio como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 30.000 euros.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Virgilio como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia a las penas de seis años y un día de prisión y multa de 30.000 euros .

Se mantienen el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.