STS 744/2014, 13 de Noviembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha13 Noviembre 2014
Número de resolución744/2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de Coro y Josefa , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Segunda) de fecha 31 de enero de 2014 en causa seguida contra Coro , Ambrosio ; Constancio ; Josefa ; Rafael ; Covadonga ; Jose Daniel ; Argimiro ; Miriam ; Eloy ; Hernan ; Nemesio y Teofilo , por delitos contra la salud pública, atentado, lesiones y falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y las recurrentes representadas por la procuradora doña Josefa Paz Landete García. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 3 de A Coruña, incoó procedimiento abreviado núm. 252/2007, contra Coro , Ambrosio ; Constancio ; Josefa ; Rafael ; Covadonga ; Jose Daniel ; Argimiro ; Miriam ; Eloy ; Hernan ; Nemesio y Teofilo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, rollo nº 49/2010-M que, con fecha 31 de enero de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"A raíz de las investigaciones de la Guardia Civil se acordó judicialmente la intervención de distintos teléfonos, en concreto el nº NUM000 , perteneciente al llamado "Clan de Neaño", con domicilio en DIRECCION000 , NUM008 , Coristanco, estando integrado por los acusados: Coro , alias " Chillon ", con DNI NUM001 , ejecutoriamente condenada en sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en fecha 5/12/1997 , firme el 18/3/1998 , en la causa 412/97, ejecutoria 6/97, por un delito contra la salud pública, a las penas de 3 años de prisión y multa, sin que conste que lo fuesen por sus hijos; Ambrosio , con DNI NUM002 , cuya hoja histórico penal no consta; Constancio , DNI NUM003 , cuya hoja histórico penal no consta, y si la esposa de este último; Josefa , DNI NUM004 , cuya hoja histórico penal no consta, y dichas acusadas, fundamentalmente, suministraban heroína al "Grupo de Cambre", integrado por los acusados Jose Daniel , alías " Cebollero ", con DNI NUM005 ,ejecutoriamente condenado por sentencia de 5/10/2004, firme el 10/2/2004, por un delito contra la salud pública, a 3 años de prisión y multa, suspendida la pena privativa de libertad por 3 años, el 24/6/20005 (sic) ; y Covadonga , alías " Muñeca ", con DNI NUM006 , sin antecedentes penales, quienes utilizaban el teléfono nº NUM007 , constando como domicilios, PLAZA000 , nº NUM009 , NUM010 NUM011 . DIRECCION001 , y DIRECCION002 NUM012 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , los cuales a su vez suministraban dichas sustancias estupefacientes a pequeños traficantes y consumidores, utilizaban los vehículos entre ellos Suzuki Vitara, matrícula W-....-UW , sin que conste que se abasteciesen del llamado "Grupo de Sigüeiro, integrado por los acusados Argimiro , alias " Torero ", con DNI NUM013 , cuya hoja histórico penal no consta, y Miriam , con DNI NUM014 , cuya hoja histórico penal no consta, con domicilio en la URBANIZACIÓN000 , manzana NUM015 , chalet NUM016 , Sigüeiro, Oroso, los cuales utilizaban los teléfonos nº NUM017 , NUM018 y NUM019 y acusados que no consta que suministrasen, también cocaína, al llamado "grupo de Coruña", ni que a su vez fuesen suministrados por el denominado Grupo de Pontevedra. El llamado "Grupo de Pontevedra", estaba compuesto al menos por el acusado Nemesio , con DNI NUM020 , sin antecedentes penales, quien utilizaba el teléfono nº NUM021 . El denominado Grupo A Coruña estaba formado al menos por el fallecido Feliciano .

Consecuencia de estos seguimientos, a las 22.05 horas del día 1/5/2006, fueron interceptados la acusada Coro , alias " Chillon ", cuando regresaban a su domicilio en coche Opel Astra, matrícula .... LCL , después de adquirir heroína, ignorándose de quien, conduciendo dicho vehículo, el también acusado Rafael , con DNI NUM022 , sin antecedentes penales, quien no consta que conociera el motivo del viaje, por lo que ante la presencia de los agentes de la autoridad, la acusada tiró por la ventana lo que resultó ser 168,530 gramos de heroína, con una pureza de 29,55% y con un valor de venta en el mercado de 9982,79 euros, que pudo ser recuperada.

Con fecha 5/06/06 se efectuó entrada y registro en el domicilio de los padres de la acusada, y utilizado por Josefa , sito en POBLADO000 , NUM008 , Coristanco, interviniéndose 4 fardos de billetes, el 1º contenía 1 billete de 50 euros y 5 de 10 euros, el 2º 12 billetes de 50 euros, el 3º 1 billete de 100 euros, 10 de 50 euros y 25 de 20 euros, y el 4º 1 billete de 500euros (sic) , 96 de 20 euros, 59 de 50 euros y 23 de 10 euros, todo ello producto de la venta de sustancias estupefacientes, así como teléfonos móviles y joyas no constando la procedencia de estas últimas. En el domicilio del acusado Constancio , sito en Coristanco, POBLADO000 , NUM008 , se encontraron trozos de papel de plata con restos de cocaína, existiendo en el momento del registro efectuado a las 21.45 horas del día 5/6/06, un fuerte olor a amoníaco, ocupándose también botellas de este producto y una caja de pajitas.

En fecha 5/5/2006, y siendo las 18.25 horas fueron interceptados los acusados Jose Daniel y Covadonga cuando viajaban en el vehículo Suzuki Vitara W-....-UW , venían de adquirir, sin que conste que fuese de casa del acusado Ambrosio , cocaína en cantidad de 40,534 gramos con pureza de 84,46%, con un valor en venta de 3845,84 euros, que llevaba en una bolsa plástica negra y dentro de otra bolsa transparente, así como una bolsa de tela que contenía 27,466 gramos de resina de cannabis, un teléfono móvil, y en el interior del calcetín 0,376 gramos de cocaína, con una pureza de 32,94€, y un valor en venta de 127,17 y 13,95 euros, a Covadonga se le intervino un teléfono Samsung, y una libreta-agenda con anotaciones. En el registro del domicilio de ambos, practicado el día 6/5/2006, a las 11.35 horas se intervino en el salón una báscula de precisión TANITA, 2 piezas de resina de cannabís, con un peso de 73,643 gramos con un valor en venta de 340,97 euros, una cucharilla con restos de cocaína, 1 tableta de Ciclofalina con 12 comprimidos, una bolsa plástica con recorte circular, un móvil Nokia sin tarjeta, 20 balas, otras 30, de otro calibre, tarjeta telefónica de Amena y una libreta con direcciones.

A las 9.30 horas del 1 (sic) día 17/6/2006, en el barrio de Chapela, Vigo, se interceptó a una persona contra la que no se dirige esta acusación, por hallarse en ignorado paradero, cuando regresaba conduciendo la motocicleta matrícula .... KKT , de la localidad de Villagarcía, a donde se había desplazado sin que resulte probado que fuese para adquirir cocaína al otro acusado, Nemesio , que tampoco consta que fuese conocido por Orejas . ni que previamente aquel estuviese de acuerdo para su compra y posterior venta con el también acusado Teofilo , alias " Pirata ", ocupándosele en el interior de la maleta portaequipajes de la motocicleta de Maximino , un bolso que contenía un envoltorio de plástico de color negro con 150,34 gramos de cocaína con una riqueza de 33,09% y un valor en venta de 5.588 euros, así mismo se le intervino en el posterior cacheo personal una bolsita que contenía, 0,124 gramos de cocaína y pureza de 80,02%, con un valor en vente (sic) de 11,10 euros, así como un teléfono móvil Motorola con imei NUM023 y tarjeta vodafone NUM024 .

A las 9.40 horas del mismo día se procedió a la detención del acusado Teofilo , alias " Pirata ", a quien se le ocupo una bolsa de plástico que contenía 0,087 gramos de cocaína, con una pureza de 79,48% y un valor de venta de 7,76 euros y un teléfono móvil Nokia con imei NUM025 y tarjeta vodafone con los nº NUM026 y NUM027 (Terminal) telefónico asociado al nº de teléfono objeto de intervención telefónica NUM028 .

El día 17/6/2006, a las 16.20 horas se efectuó una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Nemesio , en el vehículo Audi A 3, matrícula DA-....-DP se intervino un móvil con imei NUM029 con tarjeta NUM030 , así como tarjeta de telefonía móvil con nº NUM031 correspondiente al teléfono nº NUM032 , así como restos de cocaína, en la moto marca KYMCO, matrícula .... KVK , de su propiedad, se encuentran ocultos bajo el asiento portaequipajes una báscula de precisión, marca Gram, con un peaje máximo de 250 gramos, una mochila en la que se encuentran 2 rollos de cinta, un bote de bicarbonato, 3 envoltorios de papel, plástico y cinta adhesiva con restos de cocaína, sin que pueda considerarse probado que hubiese portado cocaína. También se le intervino en la motocicleta un bolso que contenía una báscula de precisión marca Gram, recorte plástico y una cucharilla con restos de cocaína, en la habitación de enfrente al salón se intervienen un teléfono Siemens con imei NUM033 y tarjeta Vodafone NUM034 , teléfono Nokia con imei NUM035 , otro marca Samsung con imei NUM036 , cartón de la tarjeta de teléfono de la compañía Vodafone con nº NUM034 , caja de teléfono marca Nokia con imei NUM035 , caja vacía del teléfono con imei NUM037 , en otra habitación un móvil Nokia con imei NUM038 y en su interior tarjeta nº NUM039 , otro móvil de Vodafone con imei NUM040 y con tarjeta nº NUM041 , así como 74 billetes de 50 euros, 2 billetes de 100 euros y 1 billete de 500 euros, 118 de 20 euros, 16 de 5 euros y 74 de 10 euros., en un desván, en una caja de zapatos se encontraron 29 billetes de 20 euros, 9 de 10 euros, 78 de 50 euros, 2 de 500 euros, 1 de 200 euros y 3 de 100 euros.

Los acusados Covadonga y Jose Daniel eran consumidores de sustancias estupefacientes por lo que tenían ligeramente disminuidas sus facultades.

Los hechos ocurrieron en el año 2006 y el juicio se celebró en septiembre de 2011 y se repitió desde el trámite de conclusión el 28-1-2014" (sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Segunda) dictó sentencia núm. 19/2014 con el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Coro , a Josefa , Covadonga y Jose Daniel , como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas, la atenuante analógica de drogadicción en Covadonga y en Jose Daniel ., y en éste además la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

  1. - Coro , TRES AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 14.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

  2. - Josefa , DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 4.000 euros, con un mes de responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

  3. - Covadonga , DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 4.000 euros, con un mes de responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

  4. - Jose Daniel , TRES AÑOS Y 8 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 5.500 euros, con 40 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

Asimismo satisfarán dichos acusados cada uno 1/13 parte de las costas y 9/13 parte se declaran de oficio.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas, teléfonos móviles y dinero ocupado en el domicilio utilizado por Josefa . No procede acordar el comiso de las joyas.

ABSOLVEMOS a Ambrosio Y Constancio , A Rafael , Miriam , Argimiro , Teofilo , Y A Nemesio .

ABSOLVEMOS por retirada de la acusación a Hernan Y A Eloy .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL y las recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en un único motivo de casación :

Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368.2 del CP e indebida inaplicación del primer apartado del citado artículo del CP.

Quinto.- La representación legal de la recurrente Coro , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no simple, como ha sido aplicada. II.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y del derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada en derecho. III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 66 del CP .

    Sexto.- La representación legal de la recurrente Josefa , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, debiendo ser aplicada como muy cualificada. II.- Desiste. III.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y del derecho a la tutela judicial efectiva y a una decisión motivada. IV.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

    Séptimo.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de julio de 2014, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos formulados que, subsidiariamente, impugnó.

    Octavo.- Por providencia de fecha 9 de octubre de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de noviembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 31 de enero de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña , condenó a la acusada Coro , en calidad de autora de un delito contra la salud pública, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, accesorias, y multa de 14.000 euros. También condenó a Josefa , como autora del mismo delito, si bien calificando los hechos con arreglo al tipo atenuado previsto en el apartado 2 del art. 368 del CP , a las penas de 2 años de prisión, accesorias y multa de 4.000 euros.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por ambas condenadas. También formaliza recurso el Ministerio Fiscal. Sin perjuicio de las remisiones sistemáticas aconsejadas con el fin de evitar repeticiones innecesarias, vamos a proceder al examen individualizado de los motivos de impugnación que hace valer cada una de las recurrentes.

RECURSO DE Coro

  1. - El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por la indebida aplicación del art. 21.6 del CP , toda vez que se ha reconocido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple cuando debió ser estimada como muy cualificada. Ni la presunta complejidad de la causa es tal, ni el número de acusados justifica -razona la defensa- los retrasos y paralizaciones habidas. Además, las paralizaciones no son atribuibles al recurrente, que ha estado siempre a disposición de la administración de justicia.

    No tiene razón el recurrente.

    El Tribunal Constitucional se ha pronunciado recientemente acerca del alcance de la vulneración del derecho que se dice infringido, que debería haberse traducido -a juicio de la defensa, ya en el plano de la legalidad ordinaria- en la apreciación de una atenuante muy cualificada. En efecto, en la STC 54/2014, 10 de abril , ha señalado que para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) hemos de acudir a las pautas que nos ofrece nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto «no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando» ( STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 2). En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayaba que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en «un tiempo razonable»), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmaba que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras).

    Los hechos se sitúan a mediados del año 2006 y fueron enjuiciados en el mes de septiembre de 2011. El Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 , resolvió el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, anuló aquella resolución y ordenó la continuación del juicio desde el trámite de las conclusiones definitivas. La sentencia que ahora es objeto de recurso fue dictada el 31 de enero de 2014 .

    Han sido, por tanto, cinco años desde la fecha de detención de los acusados hasta la primera de las sentencias. Se trata de una causa penal con 15 imputados que, una vez celebrado el juicio oral, obligó a su repetición como consecuencia de la estimación de un recurso de casación promovido por el Fiscal, en cuya tramitación tampoco se excedieron lo límites de duración empíricamente aceptables. Ninguno de los plazos que la defensa señala en el desarrollo del motivo puede considerarse manifiestamente injustificado, gratuito o fruto de la desidia institucional en cualquiera de las fases del proceso. De ahí que, atendiendo a la objetiva duración del proceso, la Audiencia haya considerado procedente la estimación de una atenuante simple, al entender que "... se ha producido un retraso considerable, aunque debe tenerse en cuenta que la causa presentaba cierta complejidad dado el volumen y que se había seguido contra 15 imputados, lo que debe ser tenido en cuenta en relación con la instrucción y los sucesivos trámites y señalamientos" ( sic ).

    La Sala considera que ese desenlace es correcto y que no implica el error de derecho que el recurrente adjudica al Tribunal de instancia. De ahí que proceda la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

    3 .- Los motivos segundo y tercero se dirigen al mismo objetivo, impugnar la pena finalmente impuesta por el Tribunal a quo. Así, por la vía que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncia la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la pena finalmente impuesta -3 años y 6 meses de prisión y 14.000 euros de multa- no puede entenderse debidamente justificada por la mera referencia a la entidad de los hechos. La cantidad intervenida no supera los 50 gramos de heroína. Asimismo, estima la defensa -ahora con cita del art. 849.1 de la LECrim - que se ha aplicado indebidamente el art. 66 del CP . Concurre una atenuante simple y los hechos han sido calificados con arreglo al art. 368 del CP . Debió haberse impuesto la pena mínima.

    No tiene razón la defensa.

    No es cierto que la Audiencia haya prescindido del deber constitucional de motivación y que ello haya acarreado una infracción legal de las reglas de determinación de la pena. Invocar " la entidad de los hechos " es integrar en la motivación de la respuesta penal la significación antijurídica de las acciones que se declaran probadas. En el presente caso, según puede leerse en el factum, en el momento en que regresaba a su domicilio a bordo del vehículo Opel Astra, matrícula .... LCL , la acusada "... tiró por la ventana lo que resultó ser 168,530 gramos de heroína, con una pureza de 29,55% y con un valor de venta en el mercado de 9.982,79 euros, que pudo ser recuperada". Esa cantidad estaba destinada a fomentar el negocio clandestino que, con grave afectación de la salud pública, desarrollaba el llamado " Grupo de Cambre".

    En definitiva, en una franja dosimétrica de entre 3 años y 4 años y 6 meses de prisión, la imposición de una pena de 3 años y 6 meses se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad. No se olvide, como apunta el Fiscal en su dictamen, que la acusada ya fue condenada con anterioridad por un delito contra la salud pública en el que, por cierto, le fue impuesta la pena en su mínima extensión.

    Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. STS 494/2014, 18 de junio y SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

    No ha existido déficit de motivación y tampoco es apreciable la infracción legal que se denuncia. Ambos motivos han de ser desestimados ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    RECURSO DE Josefa

  2. - El primero de los motivos, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del CP ), que debería haber sido aplicada, no como atenuante ordinaria, sino con el carácter de muy cualificada.

    La coincidencia argumental con la primera de las impugnaciones hechas valer por Coro , nos permite una remisión a lo expuesto en el FJ 2º de esta resolución, acordando ahora la desestimación del motivo.

    5 .- El segundo motivo de los anunciados fue objeto de desistimiento expreso.

    El tercero anuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada ( art. 24.1 CE ).

    El decomiso acordado por la Audiencia respecto del dinero que fue objeto de aprehensión en el registro practicado en el domicilio de la recurrente -se aduce-, carece de respaldo argumental alguno. Se contraviene así la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que extienden el deber de motivación al comiso.

    El motivo no es viable.

    Los arts. 127 y 374 del CP , imponen el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada. Que su adopción ha de estar, por tanto, justificada, está fuera de toda duda. Así se expresa en algunos de los precedentes de esta Sala que el recurrente designa en el desarrollo del motivo.

    Pues bien, en el presente caso, la sentencia no acuerda de forma sorpresiva el comiso, ni lo impone en el fallo con un automatismo inaceptable, a manera de consecuencia inherente al delito que se declara probado. En el juicio histórico se expresa que "... con fecha 5/06/06 se efectuó entrada y registro en el domicilio de los padres de la acusada, y utilizado por Josefa , sito en el POBLADO000 , NUM008 , Coristanco, interviniéndose 4 fardos de billetes, el 1º contenía 1 billete de 50 euros y 5 de 10 euros, el 2º 12 billetes de 50 , el 3º 1 billete de 100 euros, 10 de 50 euros y 25 de 20 euros, y el 4º 1 billete de 500 euros, 96 de 20 euros, 59 de 50 euros y 23 de 10 euros, todo ello producto de la venta de sustancias estupefacientes, así como teléfonos móviles y joyas no constando la procedencia de estas últimas" ( sic ) .

    El origen de ese dinero y, por consecuencia, el destino impuesto por el comiso, formó parte del objeto del proceso. Había sido interesado por el Ministerio Fiscal. Y el carácter de ganancia procedente de la venta de droga fluye del juicio histórico y se respalda en la fundamentación jurídica con la transcripción de la conversación mantenida con su madre en la que la ahora recurrente le inste a que mantenga la habitación cerrada. La inferencia que obtiene la Audiencia no es, por tanto, irracional. Además, el Tribunal de instancia no ha hecho extensivo el efecto del comiso a las joyas que también fueron intervenidas, al valorar en términos exoneratorios el desconocimiento de su origen.

    Con independencia de lo anterior, conviene no olvidar que en una hipotética estimación del motivo -que la Sala rechaza por los argumentos expuestos- aquella cantidad, lejos de ser reintegrada a su titular, habría de quedar afecta al pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53 , 123 , 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    6 .- El cuarto motivo, por la misma vía de la infracción legal que autoriza el art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación del art. 368.

    El error jurídico de la Audiencia habría consistido -según se razona por la defensa- en haber impuesto una pena de multa cuando "... del relato de hechos probados no se infiere que Josefa haya tenido disponibilidad sobre droga alguna, presupuesto básico y necesario para la imposición de la sanción pecuniaria que ahora se combate".

    La Sala no puede identificarse con ese razonamiento.

    Conviene hacer varias puntualizaciones. El tipo previsto en el art. 368 del CP no incluye entre los elementos la detentación física de la droga. Tampoco la disponibilidad efectiva de la misma. Se puede integrar el tipo mediante la realización de actos de promoción o favorecimiento del consumo ilegal, sin necesidad de un contacto material o potencial con la sustancia estupefaciente de que se trate. En segundo lugar, la pena de multa a imponer -que el recurrente vincula exclusivamente al valor de la droga-, tampoco toma como referencia exclusiva tal parámetro. La lectura del art. 377 del CP pone de manifiesto que para la determinación de su cuantía podrá atenderse, es cierto, al valor de la droga objeto del delito, pero también al de "... la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". En tercer lugar, en el fundamento jurídico en el que se razona acerca de las pruebas -como se desprende, además, del relato fáctico- Josefa actúa concertada con Coro . Su contribución a la difusión de heroína no se limita a una actuación desconectada del resto del clan. De hecho, en el penúltimo párrafo que cierra el FJ 2º de la sentencia recurrida puede leerse: "... en consecuencia, puede deducirse la participación de ésta acusada con su suegra en el suministro de sustancias estupefacientes, principalmente al denominado grupo de Cambre y a terceras personas".

    El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

    7 .- Por el Fiscal se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando la indebida aplicación del art. 368.II del CP .

    La redacción del nuevo precepto introducida por la LO 5/2010, 22 de junio -razona el Fiscal-, sólo autoriza a rebajar la pena asociada al tipo básico en aquellos casos en los que resulte procedente en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La Audiencia ha justificado la aplicación del subtipo atenuado en atención a los siguientes datos: a) la juventud de la acusada; b) la ausencia de antecedentes penales; c) la vinculación con la otra acusada -es nuera de Coro , la otra recurrente-; y d) la drogadicción de su esposo. Ninguna de estas circunstancias -se razona- permite aplicar el subtipo atenuado.

    Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

    Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero y 545/2012, 22 de junio ).

    Esa jurisprudencia enseña que, en efecto, la edad y el entorno familiar de la acusada han de ser valorados en el momento de la subsunción. Pero lo que no autoriza el precepto es a convertir aquello que tiene una significación neutra, desde la perspectiva de la individualización, en un elemento determinante de la rebaja de pena. En efecto, en el momento de los hechos, Josefa contaba 25 años de edad, por tanto había alcanzado la mayoría de edad penal tiempo atrás. La ausencia de antecedentes en modo alguno justifica la degradación punitiva. De hecho, podrá discutirse si su existencia es o no obstáculo para la rebaja de pena, pero no conduce, sin más, a subsumir los hechos en el tipo atenuado. Ni la vinculación familiar con la otra acusada ni la drogadicción de su esposo, dibujan una situación que degrade la entidad de los hechos imputados. Tampoco proporcionan circunstancias personales que disminuyan el juicio de reproche.

    Antes al contrario, los datos objetivos, tal y como apunta el Fiscal, refuerzan la gravedad de la conducta y descartan la tipicidad que ofrece el art. 368.II del CP . La sentencia ha declarado expresamente probado que Josefa suministraba heroína al " Grupo de Cambre", integrado por Jose Daniel y Covadonga , quienes, a su vez, vendían estas sustancias a pequeños traficantes y a consumidores. No estamos ante una venta esporádica o meramente ocasional de droga, sino ante una actividad delictiva sostenida a lo largo del tiempo por parte de un escalón superior en el tráfico de drogas a otros acusados que también fueron condenados en la instancia. La acusada, en fin, se dedicaba a vender droga a otros traficantes, lo que impide considerar su conducta de escasa entidad.

    El tipo atenuado a que se refiere el art. 368.II del CP no permite la subsunción en aquellos casos en los que para justificar su procedencia se invocan los lazos familiares que eventualmente puedan ligar a los acusados. Tampoco es suficiente la existencia de un pariente afectado por la drogadicción, sobre todo, cuando la cantidad de droga cuyo comercio clandestino se favorece excede del aislado intercambio de pequeñas dosis de estupefaciente. Si a ello se añade que el hecho probado describe la tenencia de más de 7.000 euros que son resultado de transacciones anteriores, se estará en condiciones de reconocer el error de subsunción y la obligada estimación del motivo.

    8 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la condena en costas de las dos recurrentes que han visto desestimados sus respectivos motivos. Se declaran de oficio las costas procesales generadas por el recurso del Fiscal.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Coro y Josefa , contra la sentencia núm. 19/2014 de fecha 31 de enero de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña , en causa seguida contra las mismas por un delito contra la salud pública.

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIOFISCAL , casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro Dña. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

    Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el procedimiento abreviado núm. 252/2007, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de La Coruña, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 6º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del motivo único formalizado por el Ministerio Fiscal, declarando la aplicación indebida del art. 368. II del CP . Los hechos han de ser calificados con arreglo al primero de los párrafos que integran ese precepto.

Se impone la pena privativa de libertad en su mínima extensión. La pena de multa se fija en 14.000 euros. La actuación concertada con Coro y, de modo especial, la cantidad de dinero intervenido en poder de Josefa , expresiva de operaciones anteriores, sugieren imponer la misma sanción pecuniaria a ambas acusadas.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Josefa y se condena a ésta, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 14.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro Dña. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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