STS, 14 de Octubre de 2014

Por la representación del Sindicato "Unión de Sindicatos de Trabajadores de Andalucía" (USTEA), se formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, sobre conflicto colectivo, en las que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia en la que: " estimando la presente demanda se condene a la Consejería de Hacienda y Administración Pública a que se declaren contrarias a derecho las medidas adoptadas y enumeradas en la relación de hechos de esta demanda, dejándolas sin efecto y además: - Que todas las reubicaciones llevadas a cabo se declaren nulas con obligación de la empresa de reintegrar a los trabajadores en sus puestos de trabajo originarios. - Que se declaren nulos los ceses anticipados de los trabajadores fijos discontinuos con la obligación de la empresa al mantenimiento de las relaciones laborales en situación de actividad hasta el 30 de noviembre de 2012, con todos los efectos económicos y administrativos. - Que se declare el derecho de los trabajadores a ser indemnizados por los daños y perjuicios derivados de la reubicación acordada por la Administración ".

Admitida a trámite la demanda de impugnación de despido colectivo, se celebró el acto del juicio en el que las partes actoras se afirmaron y ratificaron en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 6 de junio de 2013 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada , en la que consta el siguiente fallo: " Que estimamos la excepción de incompetencia del orden social para conocer de las pretensiones ejercitadas en el suplico de la presente demanda formulada por el sindicato Unión de Sindicatos de trabajadores/as de Andalucía - USTEA, y sin entrar a conocer del fondo del asunto absolvemos en la instancia a los codemandados y remitimos al sindicato demandante al orden jurisdiccional contencioso administrativo para que ejercite sus pretensiones, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y sin hacer expresa imposición de costas ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero .- La Dirección general de relaciones laborales viene llevando a cabo la gestión de programas de tiempo libre que incluyen actuaciones para proporcionar estancias en Residencias de la red de Tiempo libre de la Junta de Andalucía a los grupos de empleados públicos referidos en el D 15/1999 de 2 de febrero, por el que se regula para su uso, la participación y la gestión de la referida red, ulteriormente modificado por Decreto 27/2007 de 6 de febrero. La red comprende en esta CCAA las residencias en las siguientes localidades: a)Aguadulce, b) La Línea de la Concepción, c) Cádiz (cerrada por obras), d) Marbella, e)Pradollano, f) Punta Umbría y g) Siles. La Temporada de las Residencias de Tiempo Libre de la Junta de Andalucía se determina anualmente según las disponibilidades presupuestarias de cada ejercicio. Para el año 2012 y conforme a los presupuestos inicialmente aprobados para ese año, la Temporada de estos Centros abarcaba, para las cuatro Residencias de playa y la de Siles, desde el 12 de marzo hasta el 17 de noviembre, excepto para La Línea, que finalizaría el 15 de octubre por previsión de obras. Para la Residencia de Pradollano, la Temporada quedaba fijada de 1 de enero a 30 de abril, de 11 de junio a 16 de septiembre y de 1 de diciembre a 31 de diciembre, siempre dependiendo de las previsiones de fin de temporada que determina cada año CETURSA. Dentro de la temporada, es preciso distinguir los períodos de Semana Santa (fechas variables), Temporada Alta de Verano, de 1 de julio a 7 de septiembre, Temporada Alta de Nieve, de 1 de diciembre a 15 de abril y el período destinado al Programa Conoce Tu Tierra, que comprendía en todas las Residencias, excepto Pradollano, desde el 12 de marzo al 30 de junio (excepto Semana Santa) y desde el 1 de septiembre al 17 de noviembre. En Pradollano, este programa se desarrollaba desde el 11 de junio al 16 de septiembre. Segundo. - La plantilla de las mismas según las RPT?s es la siguiente: Total de plazas dotadas 685, ocupadas 637 - 10 funcionarios y 627 laborales-. Respecto de estos últimos, el desglose concreto entre laborales fijos, temporales vacantes, temporal de sustitución, fijos discontinuos, es el que consta en la tabla nº 6 del informe de situación del expediente administrativo, folio 8, que se da por reproducido en aras a la brevedad, así como el contenido de la memoria justificativa de la declaración de finalización de la temporada 2012 en las residencias de tiempo libre, que figuran en el expediente administrativo. Por residencias individualizadas, se distribuye: Aguadulce: 75, de los que como plazas ocupadas hay 71 plazas, de los que 68 son personal laboral, (de ellos 21 fijos discontinuos) y 3 personal funcionario; La Línea de la Concepción , dotadas 133, efectivos reales 130, desglosados en 128 laborales, (de ellos 25 son fijos discontinuos) y 2 funcionarios; Cádiz ( cerrada por obras); Marbella, 222 dotadas, de las que se encuentran ocupadas 210, entre los que existen 208 laborales, (de ellos 17 fijos discontinuos) y 2 funcionarios; Pradollano, 74 efectivos, de los que hay ocupadas 75 -no se explica la razón de la diferencia- desglosados en 73 laborales y 2 funcionarios; Punta Umbría, 69, de los que hay efectivos reales 66, que se desglosan en 65 laborales, (de ellos 19 fijos discontinuos) y un funcionario y por último Siles, no afectada por la resolución objeto de controversia. Tercero. - Como consecuencia de la actualización el 22 de mayo de 2012 del Plan económico-financiero de la Junta de Andalucía 2012-2014 y del Acuerdo de 24 de julio de 2012, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba un conjunto de medidas relacionadas con el cumplimiento del Plan Económico-Financiero de reequilibrio de la Junta de Andalucía 2012/2014, se comunica a los órganos gestores de cada Consejería los límites de no disponibilidad y de obligaciones aplicados por la Dirección General de Presupuestos a cada programa presupuestario, de acuerdo con los criterios introducidos por la actualización del referido Plan, resultando el programa presupuestario 44J, Administración y Gestión del Servicio de Tiempo Libre, drásticamente recortado en un 26,17% respecto del Capítulo 2, Gastos corrientes en bienes y servicios, fundamental para el funcionamiento de este tipo de Centro, y en un 76,35% respecto al Capítulo 6, Inversiones reales. Estos datos económicos no se cuestionan en el acto de la vista. Para dar cumplimiento a dichas medidas, se requiere a las Delegaciones Territoriales información acerca de las actuaciones pendientes de fiscalización y pago. La información en su momento suministrada puso de manifiesto un saldo negativo, superando las actuaciones pendientes de fiscalización del Capítulo 2 el crédito declarado disponible y resultando en el Capítulo 6 un crédito insuficiente para las obras previstas realizar en algunas Residencias (La Línea), concluyéndose por la Junta la imposibilidad de mantener el período inicial de funcionamiento de los Centros con el crédito disponible y al ritmo de gastos de los mismos. Esta situación se puso de manifiesto en la Subcomisión de Vigilancia del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía de esta Consejería en su reunión de 27 de septiembre de 2012, donde se traslada a las Centrales sindicales allí presentes y con representación en el ámbito del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (UGT, CC.OO., CSIF y USTEA) lo siguiente- documento nº 3 de los acompañados con el escrito de la demanda, que se da por reproducido en aras a la brevedad-, si bien sintéticamente destacamos: 1. La necesidad de adelantar la finalización de la temporada 2012 para las Residencias de playa al día 8 de octubre. No están afectadas Siles ni Pradollano. 2. Las gestiones realizadas con la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública acerca de la situación del personal de los Centros afectados, siendo este Centro Directivo quien, por sus competencias en relación con el estudio, informe y propuesta de medidas relativas al ordenamiento jurídico de la Función Pública y el ejercicio de cualquier otra función derivada del régimen de selección y provisión de puestos de trabajo, determina la necesidad de reubicar al personal que no permaneciera entre los mínimos y la finalización de la temporada del personal fijo discontinuo, dada la naturaleza de este tipo de relación laboral. Los criterios fijados por la Dirección General para las reubicaciones se exponen en esta reunión, trasladándose que el orden de prioridad era el siguiente: vínculo jurídico con la Administración (fijos/eventuales), seguido de la antigüedad en la misma. 3. La permanencia de un mínimo de personal para el mantenimiento y seguridad de los Centros, para su apertura en sucesivas campañas, que se fija en los siguientes efectivos: Aguadulce : 17 laborales y 2 funcionarios ; La Línea de la Concepción , 20 laborales y 2 funcionarios; Marbella ,53 laborales y 2 funcionarios; Punta Umbría ,13 laborales y 1 funcionario. El desglose concreto de las categorías y grupos de este personal se contiene en el documento 32 bis del expediente administrativo. 4. El cese del personal fijo discontinuo con efectos desde el día 8 de octubre por finalización de temporada, estando previsto inicialmente el fin de la temporada para el 17 de noviembre de 2012. En este acto se acuerda la reunión de un Grupo de Trabajo formado por representantes de la Administración y de cada Central Sindical presente en la Subcomisión para estudiar la propuesta de mínimos ya elaborada para cada Centro, reunión que se fijó para el día 2 de octubre. Asimismo, se comunica a las personas asistentes que dicho personal comenzaría a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas y del resto de permisos y licencias que les correspondieran en los términos que determinara la Consejería de Hacienda y Administración Pública a partir de la fecha fijada de finalización de la Temporada. Cuarto.- En la reunión del grupo de trabajo realizada el 2 de octubre de 2012, este Centro Directivo expuso su propuesta de mínimos, analizada el día anterior con los Directores de los Centros afectados, comprometiéndose las organizaciones sindicales presentes a remitir el día siguiente, 3 de octubre, sus propuestas para examinarlas conjuntamente con las presentadas. Las propuestas aportadas por UGT, CC.OO. y CSIF fueron analizadas y su examen puso de manifiesto que existían bastantes más coincidencias que discrepancias. Por parte de USTEA no se realizó propuesta alguna. Quinto.- La Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de Relaciones Laborales, declaró finalizada la Temporada 2012 de las Residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría, únicas abiertas en ese momento y de gestión directa por la Administración de la Junta de Andalucía, a fecha 8 de octubre de 2012. Así mismo, dar traslado a las delegaciones territoriales para que acordasen lo oportuno sobre disfrute de vacaciones y permisos que correspondiera al personal y para que se reubicara provisionalmente al personal no adscrito a los mínimos en otros centros mientras que permanecieren cerrados hasta el comienzo de una nueva temporada ( documento nº 23 del expediente administrativo). Sexto.- Precedió escrito dirigido el 17/10/2012 a la comisión del convenio por el sindicato actuante, para dar cumplimiento a lo establecido en el art 66 del VI convenio colectivo del Personal Laboral De la Junta de Andalucía, sin que la misma haya resuelto (documento nº 6 de los acompañados con la demanda). Sobre este conflicto colectivo objeto de controversia, tuvo lugar en el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía de Almería el previo intento de conciliación entre USTEA y la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Tecnología el día 30 de enero de 2013, con el resultado de intentado sin efecto. EL escrito de iniciación se interpuso el 14/1/2013 ( documento nº 5 acompañado con la demanda). Séptimo. - La demanda de conflicto colectivo presentada el 7/3/2013 por el sindicato Unión de Sindicatos de trabajadores/as de Andalucía - USTEA, en que se postula que se condene a la Consejería a estar y pasar por la declaración de ser contrarias a derecho las medidas adoptadas narradas en el expositivo fáctico de la demanda, dejándolas sin efecto y en concreto se solicita además que todas las reubicaciones de los trabajadores se declaren nulas, con obligación de reintegrar a los trabajadores afectados en sus puestos de trabajo originarios; que se declaren nulos los ceses anticipados de los trabajadores fijos discontinuos con la obligación de la empresa al mantenimiento de las relaciones laborales en situación de actividad hasta el 30/11/2012, con todos los efectos económicos y administrativos y por último, que se declare el derecho de los trabajadores a ser indemnizados por los daños y perjuicios de la reubicación acordada por la administración. Octavo. - Que el inicio y la duración de la campaña en las residencias de tiempo libre ubicadas en playa para 2013 esta previsto entre el 18 de marzo y el 15 de septiembre de 2013, (documento nº 11 del expediente). Noveno. - Con posterioridad a la interposición de la demanda, en todos los casos se han aprobado la elevación a definitiva de la resolución de adscripción provisional del personal afectado por la decisión de cierre de las 4 residencias no adscritos a los servicios mínimos de funcionamiento y conservación, en diversos centros asistenciales, docentes y administrativos dependientes de la Junta en cada una de las provincias donde se ubicaban las correspondientes residencias de tiempo libre, dándose por reproducido el correspondiente anexo a cada una de las resoluciones, donde figura el centro de destino de cada uno de los empleados a que las mismas se refieren. Se ha destinado a este personal en la mayoría de los casos que afectan a empleados concretos, abarcando a laborales y a varios funcionarios a centros ubicados en localidades distintas a las de la ubicación inicial de la residencia de tiempo libre, pero en la misma provincia, en concreto en Málaga y Almería, a distancias superiores a los 10 kilómetros - relación de distancia en kilómetros de los documentos nº 3 y 4 de la demanda, en conexión a los correspondientes anexos de las resoluciones de adscripción definitivas, donde consta nombre de empleado y centro de destino ".

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por Letrado Don José María Campos Daroca, en nombre y representación del Sindicato "Unión de Sindicatos de Trabajadores/as de Andalucía" (USTEA), formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito con fecha de entrada de Registro de 5 de julio de 2013, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207.a) de la LRJS , se alega el defecto en el ejercicio de la jurisdicción, infracción de los arts. 1 , 2 g ) y 3 e) de la LRJS , arts. 3 y 9.5 de la LOPJ , así como infracción del art. 24 de la Constitución Española (CE ) y de la jurisprudencia que se cita. Segundo:- Al amparo del art. 207 b) de la LRJS , error en la apreciación de la prueba que obra en autos. Tercero.- Al amparo del art. 207 e) de la LRJS , se alega infracción de los arts. 2 g ) y 153 de la LRJS y del art. 24.1 CE , así como de la jurisprudencia en los términos que expone. Cuarto Por el mismo cauce procesal, se alega infracción de los arts. 22.3 y 22.6, del citado Convenio, los arts. 47 y disposición adicional vigésimo segunda del ET , los arts. 7 , 28 y 37 de la CE , así como los arts. 27 y 28 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y diversos convenios de la OIT que cita en la demanda, así como de la jurisprudencia en los términos que expone.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida la Junta de Andalucía (Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo) y por el Sindicato "Central Sindical Independiente y de Funcionarios" (CSI- CSIF), el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- En fecha 07-03-2013, ante el TSJ/Andalucía correspondiendo a la Sala de lo Social de Granada, por el Sindicato " Unión de Sindicatos de Trabajadores/As en Andalucía " (USTEA) se presentó demanda de conflicto colectivo, a la que se adhirió el sindicato " Unión General de Trabajadores de Andalucía " (UGT), contra la Junta de Andalucía (Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo) y el Sindicato " Central Sindical Independiente y de Funcionarios " (CSI-CSIF); en su suplico se instaba que se condenara " a la Consejería de Hacienda y Administración Pública" (no literalmente a la demandada Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo) " a que se declaren contrarias a derecho las medidas adoptadas y enumeradas en la relación de hechos de esta demanda, dejándolas sin efecto y además: - Que todas las reubicaciones llevadas a cabo se declaren nulas con obligación de la empresa de reintegrar a los trabajadores en sus puestos de trabajo originarios; - Que se declaren nulos los ceses anticipados de los trabajadores fijos discontinuos con la obligación de la empresa al mantenimiento de las relaciones laborales en situación de actividad hasta el 30 de noviembre de 2012, con todos los efectos económicos y administrativos; - Que se declare el derecho de los trabajadores a ser indemnizados por los daños y perjuicios derivados de la reubicación acordada por la Administración ".

2. - Con anterioridad, -- sin valorar ahora la exigibilidad de tales presupuestos preprocesales de afirmarse por la parte recurrente querer impugnar medidas concretas de modificación de condiciones de trabajo o de cese anticipado de trabajadores fijos discontinuos ni sobre la posible incidencia de su formulación inadecuada a efectos de caducidad --, en fecha 01-10-2012 el referido Sindicato presentó escrito de tramite previo a la Comisión del VI Convenio del Personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, así mismo, en fecha 14-01-2013, presentó papeleta de conciliación extrajudicial que concluyó el día 30-01- 2013 sin comparecencia de la parte frente a la que se promovía el conflicto.

3. - La indicada Sala de lo Social en su sentencia de instancia ( STSJ/Andalucía, sede de Granada, 6-junio-2013 -autos 4/2013), ahora recurrida en casación ordinaria por el Sindicato demandante, estimó la excepción opuesta por la demandada de incompetencia del orden social para conocer de las pretensiones ejercitadas y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolvió en la instancia a los codemandados, remitiendo al sindicato demandante al orden jurisdiccional contencioso- administrativo para que ejercitara sus pretensiones.

4. - En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, consta, en esencia, que:

   1. la Dirección General de Relaciones Laborales de la " Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo " de la Junta de Andalucía lleva a cabo la gestión de programas de tiempo libre, los que incluyen actuaciones para proporcionar estancias en residencias de la red de Tiempo libre a los grupos de empleados públicos referidos en la normativa aplicable;

   2. la red comprende residencias en Aguadulce, La Línea de la Concepción, Cádiz (cerrada por obras), Marbella, Pradollano, Punta Umbría y Siles;

   3. la temporada de las residencias se determina anualmente según las disponibilidades presupuestarias de cada ejercicio;

   4. para el año 2012, conforme a los presupuestos inicialmente aprobados, la temporada abarcaba, como regla, para las cuatro Residencias de playa y la de Siles, desde el 12-03-2012 hasta el 17-11-2012, excepto para La Línea, que finalizaría el 15-10- 2012 y para la Residencia de Pradollano, la temporada quedaba fijada de 01-01 a 30-04-2012, de 11-06 a 16-09-2012 y de 01-12 a 31-12-2012;

   5. la plantilla de dichas residencias está integrada por 637 empleados, de ellos 10 funcionarios y 627 laborales, distribuidos entre las diversas residencias;

   6. como consecuencia de la actualización el 22-05-2012 del Plan económico-financiero de la Junta 2012-2014 y del Acuerdo de 24-07-2012, del Consejo de Gobierno, se comunica a los órganos gestores de cada Consejería los límites de no disponibilidad y de obligaciones aplicados por la Dirección General de Presupuestos a cada programa presupuestario, y estos datos económicos no se cuestionan en el acto de la vista;

   7. para dar cumplimiento a dichas medidas, se requirió a las Delegaciones Territoriales información acerca de las actuaciones pendientes de fiscalización y pago, concluyéndose por la Junta la imposibilidad de mantener el período inicial de funcionamiento de los Centros, lo que se puso de manifiesto en la Subcomisión de Vigilancia del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta en reunión de fecha 27-09-2012 con traslado de escrito a las Centrales sindicales con representación en el ámbito del Convenio Colectivo (UGT, CCOO, CSIF y USTEA), sintéticamente, sobre la necesidad de adelantar la finalización de la temporada 2012 para las Residencias de playa al día 08-10-2012 (no están afectadas Siles ni Pradollano), las gestiones realizadas con la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública acerca de la situación del personal de los centros afectados (siendo ese Centro quien determina la necesidad de reubicar al personal que no permaneciera entre los mínimos y la finalización de la temporada del personal fijo discontinuo), los criterios fijados para las reubicaciones, la permanencia de un mínimo de personal para el mantenimiento y seguridad de los centros, el cese del personal fijo discontinuo con efectos desde el día 08-10-2012 por finalización de temporada (estando previsto inicialmente el fin de la temporada para el 17-11-2012), y acordándose, por otra parte, la reunión de un Grupo de Trabajo formado por representantes de la Administración y de cada Central Sindical presente en la Subcomisión para estudiar la propuesta de mínimos ya elaborada para cada Centro;

   8. En la reunión del grupo de trabajo, realizada el 02-10-2012, el Centro Directivo expuso su propuesta de mínimos, comprometiéndose las organizaciones sindicales presentes a remitir sus propuestas; las propuestas aportadas por UGT, CCOO y CSIF fueron analizadas y su examen puso de manifiesto que existían bastantes más coincidencias que discrepancias y por parte de USTEA no se realizó propuesta alguna;

   9. Es de especial interés destacar a los efectos del presente recurso, como igualmente consta en los referidos hechos probados, que la Resolución de 02-10-2012, de la Dirección General de Relaciones Laborales, declaró finalizada la temporada 2012 de las Residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría, únicas abiertas en ese momento y de gestión directa por la Administración de la Junta de Andalucía, a fecha 08-10-2012, así mismo, decidió dar traslado a las delegaciones territoriales para que acordasen lo oportuno sobre disfrute de vacaciones y permisos que correspondiera al personal y para que se reubicara provisionalmente al personal no adscrito a los servicios mínimos en otros centros mientras que permanecieren cerrados hasta el comienzo de una nueva temporada;

   10. Con posterioridad a la interposición de la demanda, en todos los casos se han aprobado la elevación a definitiva de la resolución de adscripción provisional del personal afectado por la decisión de cierre de las 4 residencias no adscritos a los servicios mínimos de funcionamiento y conservación, en diversos centros asistenciales, docentes y administrativos dependientes de la Junta en cada una de las provincias donde se ubicaban las correspondientes residencias de tiempo libre (dándose por reproducido el correspondiente anexo a cada una de las resoluciones) y se ha destinado a este personal en la mayoría de los casos que afectan a empleados concretos, abarcando a laborales y a varios funcionarios, a centros ubicados en localidades distintas a las de la ubicación inicial de la residencia de tiempo libre, pero en la misma provincia, en concreto en Málaga y Almería, a distancias superiores a los 10 kilómetros.

5. - La Sala de instancia razona, en esencia, para estimar la excepción de incompetencia de la jurisdicción social remitiendo al sindicato demandante al orden jurisdiccional contencioso administrativo, haciendo también referencia a la falta de homogeneidad de las diversas pretensiones que se afirma querer ejercitar conjuntamente a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo, que:

   1. « Tras la entrada en vigor de la nueva LRJS ... se permite la impugnación ante este orden social ... de convenios o acuerdos, cualquiera que sea su eficacia, incluidos los concertados por las Administraciones públicas, cuando sean de aplicación exclusiva al personal laboral -letra h del mismo precepto-, relatando la letra del precepto otros supuestos pero referidos en exclusiva al personal laboral dependiente de las Administraciones públicas ... »; que « la letra e del art. 3º LRJS excluye expresamente del conocimiento de la jurisdicción social las impugnaciones de pactos o acuerdos concertados por las administraciones públicas con arreglo a la ley 7/2007 del EBEP, que sean de aplicación al personal funcionario, o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral »; y

   2. concluyendo que « la excepción debe de ser acogida, puesto que en este caso, y dada la forma de redactar el suplico de la demanda, se pretende dejar sin efecto una decisión de cierre anticipado de 4 residencias de playa gestionadas por la Administración, que afecta en su conjunto a funcionarios- minoritarios- y laborales, a la que se acumula además la impugnación de lo que se entiende es un traslado colectivo y reubicaciones que entiende antijurídicas del personal- están afectados funcionarios, laborales fijos y temporales-, ejercitándose también la impugnación de la reducción de jornada que supone efectuada en fraude de ley de los trabajadores fijos discontinuos » y que « Ni existe homogeneidad subjetiva de los colectivos afectados, al incluirse a funcionarios y a todas la modalidades de trabajadores por cuenta ajena, ni a mayor abundamiento, y con carácter de pronunciamiento subordinado y a los efectos puramente dialécticos, al tratarse de una materia de orden público procesal, y obiter dicta, a efectos de la adecuación del procedimiento, tampoco dentro de lo que son el colectivo de empleados laborales existe un interés objetivo general de grupo, homogéneo, indiferenciado y abstracto de letra a al que referir las pretensiones de letra d del art. 157 LRJS de forma indivisible, puesto que existen pedimentos acumulados diferenciados referidos a los trabajadores reubicados y a los fijos discontinuos, con distinta trascendencia jurídica, con lo que la controversia se divide ».

El Sindicato USTEA interpone recurso de casación ordinario contra la referida sentencia, articulándolo en cuatro motivos: a) al alegado amparo del art. 207.a) LRJS (" Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción "), denuncia infracción de los arts. 1 , 2.g ) y 3.e) LRJS , 3 y 9.5 LOPJ y 24 CE ; b) en segundo lugar, por el cauce del art. 207.b) - debe ser el d) - LRJS (" Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios "), pretende la adición de un párrafo al HP 5º; c) como tercer motivo, invocando el art. 207.e) LRJS (" Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate "), alega infracción de los arts. 2.g ) y 153 LRJS y 24.1 CE ; y d) finalmente, como cuarto motivo, y por el mismo cauce procesal, denuncia infracción de los arts. 22.3 y 22.6 del VI Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como de los arts. 47 y DA 22 ET , de los arts. 7 , 28 y 37 CE y de los arts. 27 y 28 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y diversos convenios de la OIT.

1.- Debería analizarse en primer lugar la cuestión relativa a la determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de la materia litigiosa. No obstante, en cuanto pudiera afectar a este tema se abordará con carácter previo el motivo relativo al denunciado error en la apreciación de la prueba.

2. - A través de dicho motivo insta que se adicione al HP 5º, -- en el que figura el esencial contenido de la Resolución administrativa origen del litigio (" La Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de Relaciones Laborales, declaró finalizada la Temporada 2012 de las Residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría, únicas abiertas en ese momento y de gestión directa por la Administración de la Junta de Andalucía, a fecha 8 de octubre de 2012. Así mismo, dar traslado a las delegaciones territoriales para que acordasen lo oportuno sobre disfrute de vacaciones y permisos que correspondiera al personal y para que se reubicara provisionalmente al personal no adscrito a los mínimos en otros centros mientras que permanecieren cerrados hasta el comienzo de una nueva temporada - documento nº 23 del expediente administrativo ") --, un nuevo párrafo en el que se indique que " de las decisiones adoptadas solo se han visto afectados en lo que respecta a la reubicación del personal afectado el que tiene relación laboral, procediendo la Directora General de lo Recursos Humanos y Función a dictar la resolución de 24 de octubre de 2013 Administración, resolución que se encomienda notificar a todos los empleados afectados en los distintos centros de trabajo y que incluye en el pie de recurso la preceptiva interposición de reclamación previa a la vía laboral ".

3. - De los documentos que invoca el recurrente para justificar la revisión fáctica que insta del HP 5º, en relación con aquellos otros documentos a los que se remite el HP 9º en el que consta expresa y claramente que ha sido " con posterioridad a la interposición de la demanda " cuando se han aprobado la elevación a definitiva de la resolución de adscripción provisional del personal afectado por la decisión de cierre de las 4 residencias no adscritos a los servicios mínimos de funcionamiento y conservación, -- " Con posterioridad a la interposición de la demanda, en todos los casos se han aprobado la elevación a definitiva de la resolución de adscripción provisional del personal afectado por la decisión de cierre de las 4 residencias no adscritos a los servicios mínimos de funcionamiento y conservación, en diversos centros asistenciales, docentes y administrativos dependientes de la Junta en cada una de las provincias donde se ubicaban las correspondientes residencias de tiempo libre, dándose por reproducido el correspondiente anexo a cada una de las resoluciones, donde figura el centro de destino de cada uno de los empleados a que las mismas se refieren. Se ha destinado a este personal en la mayoría de los casos que afectan a empleados concretos, abarcando a laborales y a varios funcionarios a centros ubicados en localidades distintas a las de la ubicación inicial de la residencia de tiempo libre, pero en la misma provincia, en concreto en Málaga y Almería, a distancias superiores a los 10 kilómetros - relación de distancia en kilómetros de los documentos nº 3 y 4 de la demanda, en conexión a los correspondientes anexos de las resoluciones de adscripción definitivas, donde consta nombre de empleado y centro de destino " (HP 9º) --, cuya modificación de este último no pretende, resulta que dicho hecho inmodificado está en contradicción con la revisión que insta sobre la afectación exclusiva a personal laboral.

4. - Ciertamente, de los referidos documentos obrantes especialmente a folios 400 a 422, se deduce que, en fechas coincidentes o posteriores a la de la presentación de los actos preprocesales (01-10-2012 y 14-01-2013) o de la demanda origen del presente procedimiento (07-03-2013), -- y con expresa invocada motivación en la citada Resolución administrativa, de fecha 02-10-2012, de la Dirección General de Relaciones Laborales dependiente de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, por la que se resuelve la finalización de la temporada 2012 de las residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría, inicialmente fijado para el día 17-11-2012 al día 08-10-2012 por falta de disponibilidad presupuestaria --, cuando por parte de la "Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública" de la "Consejería de Hacienda y Administración Pública" de la Junta de Andalucía, se van dictando sucesivas resoluciones o decisiones en las que se adoptan medidas concretas como empleadora con relación al personal laboral de dichas residencias con motivo del adelanto del fin de temporada en dichas Residencias y en las que se indica como cauce impugnatorio el social y con la advertencia de que la resolución se notificará a los trabajadores afectados. Entre otras, es dable referirse a la de fecha 07-03-2013 sobre cambio provisional de prestación de servicios de determinados trabajadores de la residencia de La Línea, adscribiéndolos a determinados centros de trabajo (folios 400 a 404); o a la de fecha 06-02-2013 en idénticos términos sobre los trabajadores de la residencia de Marbella (folios 405 a 413); o en análogos términos dos resoluciones de fecha 24-01-2013 sobre los trabajadores de las residencias de Aguadulce y Punta Umbría (folios 414 a 418 y 419 a 422).

5. - Las referidas resoluciones o decisiones ulteriores a la Resolución administrativa de fecha 02-10-2012 y en la que en ejecución de ésta última se concretan las medidas aplicadas, resulta que no constan detalladas en los hechos probados, ni consta cuando fueron notificadas ni si contra las mismas se formularon las reclamaciones previas a la vía laboral referidas, y sin que la parte recurrente ahora inste tales adiciones para realmente intentar justificar, en su caso, que a través del presente litigio está realmente intentando impugnar tales resoluciones o decisiones aplicativas concretas.

6. - Se debe, por tanto, rechazar la revisión fáctica pretendida en los términos expuestos y debe estarse al contenido de los HP 5º y 9º de la sentencia de instancia, haciendo constar expresamente, como se deduce del documento al que se remite el HP 5º (" documento nº 23 del expediente administrativo " -obrante a folios 437 a 439), que en la cuestionada Resolución, de fecha 02-10- 2012, del "Director General de Relaciones Laborales" dependiente de la "Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo" de la Junta de Andalucía por la que se declara la finalización de la temporada 2012 de las residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría, se indica que contra ella puede interponerse recurso de alzada ante la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, el que no consta en este litigio que se hubiere planteado.

1.- Partiendo de los anteriores presupuestos fácticos y del contenido de la demanda, resulta que, aunque el sindicato demandante indica pretender reducir exclusivamente los efectos de la estimación de su demanda a los empleados públicos de la Administración pública demandada que ostentan el carácter de personal laboral y no a los funcionarios públicos, -- al instar, como se ha adelantado, que " todas las reubicaciones llevadas a cabo se declaren nulas con obligación de la empresa de reintegrar a los trabajadores en sus puestos de trabajo originarios ", que " se declaren nulos los ceses anticipados de los trabajadores fijos discontinuos con la obligación de la empresa al mantenimiento de las relaciones laborales en situación de actividad hasta el 30 de noviembre de 2012, con todos los efectos económicos y administrativos ... " --, resulta que para ello insta, con carácter general y previo, que " se declaren contrarias a derecho las medidas adoptadas y enumeradas en la relación de hechos de esta demanda, dejándolas sin efecto ", las que no son otras que las anunciadas genéricamente a las representaciones sindicales de los trabajadores a efectos de negociación en fecha 02-10-2012 (inmodificado HP 4º) y adoptadas concretamente en la Resolución administrativa, de fecha 02-10-2012, del " Director General de Relaciones Laborales " de la " Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo " de la Junta de Andalucía por la que se declara la finalización de la temporada 2012 de las residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría que afecta tanto a personal laboral como funcionarial (inmodificados HP 3º y 5º en relación, entre otros, documentos obrantes a folios 437 a 439 y 444), la que daba cauce impugnatorio del recurso de alzada en vía administrativa que no consta formulado, como ha así ha entendido correctamente la sentencia de instancia impugnada al destacar que lo que realmente se está impugnado directamente por el Sindicato es la referida Resolución administrativa de fecha 02-10-2012.

2. - En consecuencia, aunque esta última Resolución con posterioridad se fue desarrollando y aplicando al personal concretamente afectado a través de diversas y sucesivas Resoluciones o decisiones de la " Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública " de la " Consejería de Hacienda y Administración Pública " de la referida Junta como " empleadora ", en las que se adoptan medidas concretas con relación al personal laboral de dichas residencias con motivo del adelanto del fin de temporada y en las que se indica como cauce impugnatorio el social, -- en especial sobre las reubicaciones, pero sin que conste en hechos probados ni se pretenda adición sobre las medidas afectantes a los trabajadores indefinidos no fijos --, no es dable entender, dadas las fechas de su adopción y el contenido de la demanda y de lo actuado en juicio con especial reflejo en los hechos probados, que tales ulteriores resoluciones sean objeto directo de la acción impugnatoria formulada en este litigio de conflicto colectivo, y sin abordar en este momento, al ser previa la decisión sobre el orden jurisdiccional competente, la problemática de la cuestionable adecuación procedimental para determinadas pretensiones en relación con la acumulación de acciones efectuada.

1.- Para la determinación de la jurisdicción competente, -- dejando aparte la doctrina contenida en la jurisprudencia invocada recaída en supuestos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) --, deben tenerse en cuenta, en la redacción vigente de la LRJS en la fecha de los hechos (02-10-2012), especialmente los preceptos en los que se preceptúa que:

1. " Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias " ( art. 1 LRJS );

2. " Los órganos jurisdiccionales del orden social ... , por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ... n) ... respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional " ( art. 2.n) LRJS ); y

3. " No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: a- De la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior " ( art. 3.a LRJS ).

   2. - Como ya analizábamos en nuestra STS/IV 21-noviembre-2011 (rcud 910/2011 ) « Señala la doctrina científica que el Derecho del Trabajo está integrado tanto por relaciones jurídico privadas como por relaciones jurídico públicas; que las primeras tienen su reflejo principal en el contrato de trabajo, en su significación de vinculo trabajador-empresario, mientras que las segundas están presentes en la fuerte intervención pública que rodea a la materia laboral, que da lugar, de una parte, a importantes potestades administrativas dirigidas a garantizar el orden público laboral y, de otra, a todo un conjunto entes públicos destinados a ofrecer una amplia variedad de medidas de protección a los trabajadores por cuenta ajena. Sobre esa base se ha distinguido entre un Derecho Privado del Trabajo (regulador del vinculo contractual privado entre empleador y trabajador, es decir, del contrato de trabajo) y un Derecho Administrativo del Trabajo (regulador de las potestades administrativas sobre materia laboral). Destacando ... que esta doble esfera o manifestación sustantiva del Derecho del trabajo había tenido también, -- siquiera hasta fechas recientes, previas a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), inaplicable temporalmente al presente supuesto (art. 2 .n en relación con DT 4ª LRJS ) --, una traducción jurisdiccional: el orden social tenía atribuida la litigiosidad correspondiente al contrato de trabajo; y el orden contencioso-administrativo tenía asignada la litigiosidad derivada de la actuación de la Administración pública sobre materia laboral ».

   3. - Por tanto, la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre:

1. Las actuaciones de la Administración pública " realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones " en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial " siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional " ( arts. 1 , 2 letras n y s , y art. 3 letras a , e y f LRJS ); y

2. Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social ( arts. 1 , y 2 letras a, b , e a i LRJS ), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo ( art. 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS ), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS ).

   4. - Ahora bien, aunque no se establezca expresamente en el texto procesal social en su art. 2.n) respecto de la impugnación de los actos plurales de la Administración publica dictados " en el ejercicio de sus potestades y funciones " en materia laboral (en cuanto ahora afecta), dado el principio básico establecido en tal norma para los actos, aún de distinta naturaleza, de la Administración pública empleadora que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario consistente en residenciar el conocimiento de los actos de implicación conjunta ante el orden contencioso-administrativo (salvo en materia de prevención de riesgos laborales), por analogía debe aplicarse el principio general consistente que tratándose de tales actos plurales de la Administración publica dictados " en el ejercicio de sus potestades y funciones " que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario su impugnación directa incumbe al orden jurisdiccional contencioso- administrativo y no al social; y sin perjuicio de que la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, cuyo conocimiento de afectar exclusivamente al personal laboral corresponda al conocimiento del orden social con posibilidad, en su caso, de resolver perjudicialmente sobre la resolución o acto de afectación conjunta (arg. ex arts. 3.d , 4.1 y 163.4 LRJS ).

En conclusión, dada la naturaleza de la Resolución administrativa que cabe entender directamente impugnada, -- la Resolución, de fecha 02-10-2012, del " Director General de Relaciones Laborales " de la " Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo " de la Junta de Andalucía, por la que se declara la finalización de la temporada 2012 de las residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría, y entre otros extremos, se acuerda remitir dicha Resolución a la " Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública " de la Consejería de Hacienda y Administración Pública para que adopte las medidas oportunas encaminadas a la reubicación provisional del personal de dichos Centros hasta la nueva temporada --, la que, si bien no es dable incluirla en el ámbito de las " disposiciones generales de rango inferior a la ley " ( art. 3.a LRJS ), constituye un acto plural " de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral " (aun dejando aparte que aun no conste, como se ha indicado, que ponga fin a la vía administrativa) ( art. 2.n LRJS ), resulta que tal acto no afecta exclusivamente a los empleados públicos de la Junta demandada que tienen la condición de personal laboral sino que se extiende también al personal funcionarial, con independencia de su posible menor incidencia o afectación en lo cuantitativo, por lo que el orden jurisdiccional social no es el competente para conocer de su impugnación directa de dicha Resolución; y dado, por otra parte, que a través del presente procedimiento de conflicto colectivo no se impugnan las sucesivas Resoluciones de la " Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública " de la " Consejería de Hacienda y Administración Pública " de la referida Junta, en las que se adoptan medidas concretas con relación al personal laboral de dichas residencias con motivo del adelanto del fin de temporada en dichas Residencias y en las que se indica como cauce impugnatorio el social, procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso; sin costas ( art. 235.2 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.