STS, 30 de Septiembre de 2014

La Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, Don Mariano y don Silvio , formularon demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la existencia de cesión ilegal respecto de los trabajadores afectados por el conflicto y se declare el derecho de estos a integrarse en la plantilla de CARBUROS METALICOS S.A.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 15 de noviembre de 2012, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "

FALLAMOS: Que estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de Zozaya Cisternas y, estimando de oficio la excepción de falta de acción, desestimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS; Mariano (DEL. PERSONAL CENTRO TRABAJO MADRID EMPRESA ZOZAYA GAS SL); Silvio DEL. PESONAL CENTRO TRABAJO EMPRESA ZOZAYA GAS SL) y en consecuencia absolvemos a ZOZAYA GAS SL; ZOZAYA CISTERNAS SL; CARBUROS METALICOS SA de los pedimentos de la demanda, que quedan imprejuzgados".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

La empresa Zozaya Gas S.L. está participada al 100% por Zozaya Cisternas S.L., sociedad dominante con la que no consolida cuentas. La empresa Carburos Metálicos, S.A. está integrada en el grupo multinacional Air Products.

En 1988 Zozaya Cisternas inició relaciones comerciales con Carburos Metálicos, de forma que la primera, mediante la colaboración con transportistas autónomos y utilizando los semirremolques cisterna propiedad de Carburos Metálicos, efectuase la entrega de los productos fabricados (gases) por esta última en sus diferentes clientes.

El 29-5-2008 se cambió la razón social a una empresa de la que disponía Zozaya sin actividad, denominándola Zozaya Gas S.L., que inició sus operaciones el 1-10-2008 con personal propio, proviniendo algunos de sus empleados de Zozaya Cisternas. Su actividad es la de transportes de mercancías por carretera. El 1-10-2008 Zozaya Gas suscribió un nuevo contrato con Carburos Metálicos, con vencimiento el 30-9-2012, en el que se modificó la forma de retribuir el transporte, pasándose de pagar una cantidad fija por kilómetro y por operación de carga y descarga, a otra modalidad denominada "open books" o libros abiertos, por la que todos los gastos en los que incurriera Zozaya Gas en la prestación del servicio, excepto el coste del gasoil y el de las autopistas, eran subrogados por Carburos Metálicos y sobre dicho importe resultante se aumentaba un margen fijo del 3,5% y con la posibilidad de un incremento variable del 4,5% si se cumplían los objetivos anuales fijados en los anexos del contrato.

Carburos Metálicos tenía contratado desde 2008 el servicio de transporte tanto con Zozaya Gas como con HAM SA.

El conflicto afecta a los 48 trabajadores de Zozaya Gas que prestaban servicios de transporte para Carburos Metálicos, de los que 44 ostentaban la categoría profesional de conductor, y 4 de administrativos.

Los trabajadores de Zozaya Gas prestaban sus servicios en los centros de trabajo de Carburos Metálicos. Zozaya Cisternas tiene un centro de trabajo en Barcelona, donde prestaba servicios el Jefe de administrativos de Zozaya Gas.

Los trabajadores de Zozaya Gas accedían a los centros de trabajo de Carburos Metálicos mediante tarjetas identificadoras de color azul en las que aparecían referencias tanto a "Zozaya Gas, S.L." como a "Grupo Air Products". En las tarjetas identificadoras de los trabajadores de Carburos Metálicos, de color verde, aparecen referencias a "Carburos Metálicos" y a "Grupo Air Products".

Carburos Metálicos entregaba a los conductores un "Manual de conductor", en el que, junto a abundantes indicaciones de seguridad relativas al producto transportado, también constan instrucciones en materia de "seguridad en la conducción" (manejo defensivo, evitación de distracciones, consejos para la conducción nocturna, situaciones potenciales de riesgo en el transporte de vehículos cisterna, cómo frenar y controlar la velocidad, entre otras cuestiones) y "tacógrafo" (aplicación de normas sobre el mismo, uso y procedimiento, conservación de los discos, conducción y descanso, faltas y sanciones, entre otras cuestiones).

Los conductores recibían instrucciones sobre rutas de la siguiente manera: en el centro logístico que Carburos Metálicos posee en Cornellá, se recibían las demandas de servicio de transporte de toda Europa, haciéndose la correspondiente planificación de horarios y rutas. Se volcaba todo informáticamente y de pasaban a terminales situadas en los centros de trabajo de la empresa, a donde se dirigían los conductores de Zazoya GAS para conectar las PDAs que previamente Carburos Metálicos les había suministrado. La planificación de rutas que debían realizar se cargaba directamente en sus PDAs, sin pasar por los administrativos de Zozaya Gas.

Los trabajadores de Zozaya Gas con funciones de administrativo disponían para realizar su trabajo de un portátil suministrado por Carburos Metálicos y otro ordenador suministrado por Zozaya Gas.

El 13-7-2009 Zozaya Gas emitió comunicado con el siguiente contenido: "Ningún conductor puede ni debe llamar a Cornella (Scheduler) para que le modifiquen el trip, esta acción se tiene que hacer siempre a través del Haulier Supervisor." El 14-7-2009 emitió otro comunicado, del siguiente tenor: "Cuando se termine de realizar las maniobras de carga // descarga se debe comprobar el estado de todas las válvulas y darle con agua a las que queden congeladas. En el caso que cuando se llegue a un cliente y la boca de descarga del tanque este dura y sea necesario golpear con el martillo, se procederá a llamar a su responsable mas inmediato y este le explicara la manera de proceder." El 28-7-2009 emitió el siguiente comunicado: "Procedimiento a seguir con las llamadas entrantes y salientes de teléfono: Llamada entrante: *La utilización durante la conducción no se puede realizar. *Se para en un lugar seguro, como parking, área de servicio, etc, etc. Nunca se atenderá una llamada cuando se conduce. Llamada saliente: *Siempre se realizaran con el vehículo parado y en un lugar seguro. El no cumplimiento de estas normas de seguridad son sancionables."

El contrato entre Zazoya Gas y Carburos Metálicos indicaba que la primera debía responsabilizarse "de proporcionar el mantenimiento de los tractores que forman parte de la FLOTA y se asegurará de que estos trabajos son realizados por talleres debidamente cualificados." Para ello, tenía suscritos con Mercedes Benz y con Michelin sendos contratos de servicio, implicando a veinticuatro cabezas tractoras.

Las cabezas tractoras con las que Zozaya Gas realizaba los transportes para Carburos Metálicos fueron adquiridas por aquélla en la modalidad de arrendamiento financiero por cuatro años, aunque el pago del mismo se realizaba por Carburos Metálicos al ser un gasto más del servicio. Mercedes-Benz se comprometió a volver a adquirir las cabezas tractoras.

Los albaranes y cartas de porte eran emitidos por Carburos Metálicos.

En diciembre de 2011 se inició un concurso, tras comunicar Carburos Metálicos a Zozaya Gas y a HAM SA que pasaría a tener un único transportista en la península Ibérica. El 27-3-2012 Carburos Metálicos comunicó a Zazoya Gas que con fecha 30-9-2012 finalizaría su relación comercial, al no haber resultado adjudicataria del servicio. Carburos Metálicos era el único cliente de Zozaya Gas.

El 13 de agosto de 2012 Zozaya Gas remitió a los delegados de personal y a los trabajadores de los centros sin representación, documentación en orden a iniciar el período de consultas para un despido colectivo, suscribiéndose acta de inicio formal del mismo el 28-8-2012. El 16 de agosto de 2012 tuvo entrada en el registro del Ministerio de Empleo y Seguridad Social comunicación de Zozaya Gas de apertura de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de los contratos de trabajo de 44 trabajadores. Algunos trabajadores causaron baja voluntaria en Zozaya Gas una vez iniciado el expediente y alta en HAM SA, pero en cualquier caso todos los contratos de trabajo de los empleados de Zozaya Gas fueron extinguidos.

Constan interpuestas demandas individuales por despido, en las que se alega la existencia de un grupo a efectos laborales.

El 24 de septiembre de 2012 se celebró acto de mediación ante la Fundación SIMA con resultado de falta de acuerdo".

Preparado recurso de casación por Carburos Metálicos, S.A., fue formalizado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, consignándose los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se modifique el hecho decimotercero de los declarados probados. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de la jurisprudencia aplicable a la cuestión objeto de debate.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 10 de julio de 2014, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 23 de septiembre cde 2014, fecha en que tuvo lugar.

En demanda se solicita la declaración de cesión ilegal de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo que le da origen y el reconocimiento del derecho de los mismos a integrarse en la plantilla de una de las empresas demandadas (CM). La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional estima la falta de legitimación pasiva de otra de las empresas demandadas (ZC) y la falta de acción por hallarse extinguidos los contratos de trabajo con ZG en virtud de despido colectivo, de modo que, según entiende, no se encontraban vivas las relaciones laborales "en el momento actual", pudiéndose alegar la cesión ilegal en el despido mientras esa cesión subsiste y conseguir la condena solidaria de las empresas conforme a la jurisprudencia que cita.

Recurre una de las empresas (CM) alegando que en momento de interponerse la demanda la relación laboral estaba viva, tal y como entiende se desprende de la carta de despido de la empresa ZG (que tiene fecha de 14 de septiembre de 2012 pero efectos desde el 30). Impugnan ZG y ZC, de un lado, y CCOO y los dos delegados de personal demandantes, de otro.

El Mº Fiscal considera improcedente el recurso, arguyendo que, aun admitiendo en cierto modo el primer motivo referente al pago de las cabezas tractoras (que las cabezas tractoras eran pagadas directamente por ZG "aunque luego esa cantidad era revertida como gasto del servicio de acuerdo con el hecho probado tercero"), las relaciones laborales se habían extinguido con anterioridad a la presentación de la demanda, conforme al hecho décimosexto de la sentencia recurrida y su cuarto fundamento de derecho, párrafo penúltimo, que tiene valor de hecho probado.

Al amparo del art 207 d) de la LRJS formula CM S.A. un primer motivo de recurso con el que se pretende la modificación del hecho décimotercero de los declarados probados para que se diga que "las cabezas tractoras con las que ZG realizaba los transportes para CM fueron adquiridas por aquélla en la modalidad de arrendamiento financiero por cuatro años. M-B se comprometió a volver a adquirir las cabezas tractoras". Cita en su apoyo el documento nº8 de los aportados por dicha parte y consistente en un contrato de arrendamiento financiero suscrito entre B. S.A. E.F.C., como arrendador financiero, y ZG S.L. como arrendatario.

En la sentencia recurrida ya aparece lo relativo al compromiso de M-B, por lo que en este punto concreto no hay necesidad de revisión alguna, y, por otro lado, dice en su primer fundamento de derecho que el hecho décimotercero "consta en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en el documento nº8 del ramo de CM (descripción 60 de autos)". En cuanto al extremo relativo al pago del arrendamiento financiero, la sentencia atribuye a CM y la parte recurrente sostiene que no era así y que entra en contradicción con lo dicho en el hecho probado como en el documento en que se basa, que es el informe de la Inspección de Trabajo, el cual, en efecto, y aunque con las dificultades dimanantes de la ordenación seguida para su inclusión en el soporte informático empleado y de la propia naturaleza de éste, aparece con la numeración 98-106 y, en concreto, al folio virtual 103, donde se dice textualmente que "las cabezas tractoras para realizar el servicio (las cisternas seguían siendo propiedad de CM) fueron adquiridas por ZG S.L. en la modalidad de renting por 4 años, aunque el pago del mismo se realizaba por CM al ser un gasto más del servicio ", que es lo que literalmente dice la sentencia recurrida.

A partir de ahí y teniendo en cuenta que la valoración de la prueba practicada y el alcance que a la misma se dé incumbe al órgano jurisdiccional de instancia, es plausible que éste lo haya entendido así y haya incluído lo que se viene de transcribir respecto al pago en el ordinal que se pretende reformar, sin que se aprecie, por ello, contradicción alguna con el contrato de arrendamiento financiero, cabiendo tener en cuenta, en fin, que los hechos constatados por la Inspección de Trabajo recogidos en un acta de infracción gozan de presunción de veracidad ex lege conforme al art 54.2 de la LISOS y que de contenerse en otro tipo de documento de ese mismo organismo el órgano jurisdiccional podría en todo caso reconocérsela, siempre a reserva de lo que otras pruebas de mayor poder de convicción deparasen, siendo admisible, además, el pago por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, conociéndolo, o no, el deudor conforme al art 1158 del CC , y pagar por cuenta de otro por el título o razón que fuere y con derecho, o no, en función de los mismos, a repetir del deudor u obligado, de modo que se vuelve a la libertad ponderativa del juzgador de instancia que, en consecuencia, no hace revisable el hecho en las circunstancias y condiciones en presencia y en los términos pretendidos, a lo que cabe añadir, en fin, que el dato del pago del arrendamiento financiero carece de la suficiente relevancia en el contexto global del litigio, por todo lo cual el motivo ha de decaer.

El segundo y último, en fin, se ampara en el art 207 e) de la LRJS y señala la infracción de la jurisprudencia, que sitúa en nuestra sentencia de 29 de octubre de 2012 (rec. 4005/2011 ) refiriendo que manifiesta que "el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art 43.2 del ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social.....". Arguye previamente la recurrente que "la demanda se presentó el 28 de septiembre de 2012 y los despidos se efectuaron (aunque no consta en el hecho probado décimosexto, que únicamente dice que se extinguieron), el 30 de septiembre de 2012; ello es así de conformidad con la carta de despido que consta en el ramo de prueba aportado por la empresa ZG como documento 1.1.......... que indica que el mismo se extinguirá el 30 de septiembre de 2012, puesto que tras la finalización del ERE sin acuerdo el 12 de septiembre, se extinguirá el 30 de septiembre al finalizar en esta fecha el contrato suscrito con CM. Por ello, en la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 28 de septiembre de 2012, la relación laboral estaba todavía viva, y estando la relación laboral viva, los trabajadores tienen derecho a plantear la acción de cesión ilegal, de conformidad con la jurisprudencia del TS".

Este motivo ha de correr la misma suerte negativa que el precedente si se repara en que gira en torno a una manifestación de clara naturaleza fáctica, cual es el dato de que en el documento 1.1 de ZG consta, según la recurrente, que el/los contrato/s se extinguiría/n el 30 de septiembre de 2012, lo que para ser aceptado como tal debe figurar en el relato de la sentencia, y si no consta, sería preciso formular el correspondiente motivo para su integración en el mismo, proponiendo la ubicación y la redacción oportunas, nada de lo cual se ha hecho, lo que constituye un obstáculo insalvable a la prosperabilidad de la fundamentación del motivo que, en consecuencia, ha de decaer, de forma que como señala el Mº Fiscal en su preceptivo informe refiriéndose al hecho décimosexto de la sentencia recurrida y al cuarto de sus fundamentos de derecho, penúltimo párrafo, con valor de hecho probado, en ambos se sostiene que "las relaciones laborales se habían extinguido con anterioridad a la presentación de la demanda" y "como quiera que la parte recurrente no ha optado a interponer un motivo (más) de recurso amparo del art 207 d) de la LRJS como hizo en el motivo primero para modificar la afirmación fáctica en orden al momento en que se extinguieron los contratos de trabajo, es claro que no puede modificarse dicha afirmación, por lo que no es posible acoger el recurso interpuesto", siendo asimismo reseñable al respecto que la sentencia recurrida, con cita y transcripción parcial de nuestra sentencia de 8 de julio de 2003 , ya reconoce, tras apreciar la excepción procesal objeto de debate, que ello se produce "sin perjuicio de que los afectados puedan alegar en sus reclamaciones individuales por despido la existencia de cesión ilegal a los efectos oportunos", que es lo que igualmente arguye la propia parte demandante en su escrito de impugnación cuando dice que "al momento de celebrar el juicio y dictarse la sentencia la relación laboral de mis representados no estaba viva y tal circunstancia "podría" dificultar el ejercicio de la opción a que se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada. En consecuencia y existiendo criterios dispares entre la jurisprudencia en esta materia......lo indudable es que en el proceso de despido se puede y debe resolver con carácter previo sobre esta cesión ilegal también alegada en tales demandas, lo que significa que no se ha generado indefensión alguna ni al recurrente ni a ninguna de las partes mediante la estimación de la excepción de la falta de acción. Por ello y habida cuenta de que el presente recurso tiene como único efecto actual paralizar las acciones de impugnación de despido, evitando una resolución judicial sobre la cesión ilegal denunciada, esta parte manifiesta su oposición a la estimación del mismo".

Sea como fuere, lo cierto es que, como ya se ha dicho, sin una previa propuesta modificativa del relato en el sentido en que se da por sentado en el motivo, éste no puede prosperar, y por tanto, tampoco el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.