STS, 7 de Octubre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Octubre 2014
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Amparo , D. Marcelino , Dª Diana , Dª Herminia y Dª Nieves , representados y defendidos por la Letrada Sra. Blasi Gacho, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación nº 3700/2012 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró , en los autos nº 117/2011, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra el CONSORCI SANITARI DEL MARESME, sobre reclamación de los contratos de trabajo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el CONSORCI SANITARI DEL MARESME, representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y defendido por Letrado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 14 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró, en los autos nº 117/2011, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra el CONSORCI SANITARI DEL MARESME, sobre reclamación de los contratos de trabajo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por CONSORCI SANITARI DEL MARESME contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Mataró , dimanante de autos 117/11 seguidos a instancia de Amparo , Marcelino , Diana , Herminia y Nieves y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sólo extremo de declarar el derecho de los demandantes a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada que exceden de las 1826,27 horas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la demandada CONSORCI SANITARI DEL MARESME a abonar a cada uno de los actores que se dirán, las diferencias de los años 2009 y 2010 las cantidades siguiente:

Dª Diana y sólo respecto del año 2009 la cantidad de 1255,66 €.

Dª Herminia respecto del año 2009 la cantidad de 385,13 euros y 652,87 euros del año 2010, sin que exista diferencia económica alguna respecto los otros demandantes.

Sin costas, al estar exenta de depositar y consignar conforme dispone el art. 229 y 230 de la LRJS ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 6 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró , contenía los siguientes hechos probados: "La trabajadora Dª Amparo inició prestación de servicios por cuenta del Consorci Sanitari del Maresme y bajo su dependencia, prestando servicios al Hospital de Matará, el día 1 de diciembre de 2007, con la categoría de médica adjunta y con un salario bruto mensual de 6.390,16€.

El trabajador D. Marcelino inició prestación de servicios por cuenta del Consorci Sanitari del Maresme y bajo su dependencia, prestando servicios al Hospital de Matará, el día 7 de abril de 2006, con la categoría de médico adjunto y con un salario bruto mensual de 7.240,82€.

La trabajadora Dª Diana inició prestación de servicios por cuenta del Consorci Sanitari del Maresme y bajo su dependencia, prestando servicios al Hospital de Matará, el día 1 de octubre de 2001, con la categoría de médica adjunta y con un salario bruto mensual de 5.940,30€.

La trabajadora Dª Herminia inició prestación de servicios por cuenta del Consorci Sanitari del Maresme y bajo su dependencia, prestando servicios al Hospital de Matará, el día 12 de febrero de 2000, con la categoría de médica adjunta y con un salario bruto mensual de 4.931,03€.

La trabajadora Dª Nieves inició prestación de servicios por cuenta del Consorci Sanitari del Maresme y bajo su dependencia, prestando servicios al Hospital de Matará, el día 30 de julio de 2008, con la categoría de médica adjunta y con un salario bruto mensual de 3.212,44€.

----2º.- Afiliados al Sindicato de Médicos de Cataluña, rigen sus relaciones laborales con la empresa mediante el convenio colectivo del ámbito de Cataluña para la XHUP, que consta en los folios del 69 al 86 de la causa. ----3º.- Sin perjuicio de dar por reproducido su contenido, folios del 37 a 146 de la causa, el Tribunal Supremo, en sentencia del día 22 de febrero de 2006, considera tiempo efectivo de trabajo la realización de horas de guardia, y por tanto horas extraordinarias, siempre que se supere la jornada ordinaria, de forma que la empresa tiene la obligación de abonar todas aquellas horas de guardia que se hagan por encima de la jornada en cómputo anual de 1.826,27 horas y de que el abono de esas horas se haga conforme, como mínimo, a hora ordinaria, en aplicación del articulo 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). En este sentido, el Tribunal Supremo señala que las horas de guardia que excedan las horas de jornada anual, fijadas en 1.825,27 horas, son horas que se deben retribuir conforme a hora ordinaria de trabajo, de forma que las comprendidas dentro de la jornada según convenio -en el presente caso, según admiten las partes, 1.688 horas (para años anteriores era de 1.732 o 1.724 horas)- y la jornada anual máxima, 1.826,27 horas, se deben retribuir según convenio. Más esquemáticamente, se señala que se debe distinguir entre las horas de trabajo que van desde la primera anual hasta la máxima anual prevista en el convenio -en el presente caso 1.658 horas, que se pagan, en tanto que horas de planta, como horas ordinarias de trabajo- y las horas de trabajo que van entre las 1.658 horas máximas de convenio y las 1.826,27 horas máximas que se derivan de la jornada anual prevista en el ET, que son horas de jornada complementaria de guardia que se abonan según convenio, que superan ya las 1826,27 horas de jornada máxima anual según el ET y se deben abonar, al ser horas extraordinarias, como horas ordinarias. ----4º.- Según sentencia del Tribunal Supremo del día 28 de febrero de 2011, folios del 147 al 150 de la causa, es preciso distinguir entre jornada ordinaria o de trabajo en planta, con una jornada máxima según convenio de 1.688 horas, y jornada complementaria de atención continuada, que, junto con la anterior, puede tener una jornada máxima anual de 2.187 horas. ----5º.- El 19 de octubre de 2009 el TSJ de Cataluña, folios del 95 al 98 de la causa, asume la doctrina del Tribunal Supremo referida en la sentencia de 22 de febrero de 2005 , denegando la aplicación del Estatuto Marco al personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del convenio de la XHUP y declarando que, en consonancia con quienes plantean el conflicto que se resuelve, es decir, Consorcio Asociación Patronal Sanitaria y Unión Catalana de Hospitales, el articulo 37.13 del convenio, en relación con el artículo 28 del mismo texto, es adecuado al art 35 del ET en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal anual. Como admiten las partes y consta en el procedimiento, esta resolución del TSJ de Cataluña fue confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 , folios del 99 al 103 de la causa. ----6º.- Los demandantes han realizado, entre los años 2009 y 2010, las horas de guardia de presencia física, distinguiendo entre laborables, sábados y domingos, que constan admitidas por las partes en los folios 67, 68, 333 y 334 de la causa, y a los demandantes se les deben las cuantías que constan en los mismos folios de la causa en concepto de diferencias entre lo que han cobrado y lo que tenían que cobrar por las horas de guardia de. presencia física. Concretamente, las partes admiten que, en caso de estimación de la demanda, el Consorcio debe las siguientes cuantías:

Año 2009:

Amparo , 2.260,08€;

Marcelino , 1.503,26 €;

Diana , 1.754,02€;

Herminia , 745,30 E;

Nieves , 153,26€;

Año 2010:

Amparo , 1.262,31€;

Diana , 1.615,94€;

Herminia , 2.611,23€;

----7º.- Los demandantes agotaron la vía administrativa previamente a la presente demanda, sin discusión por las partes."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por los trabajadores demandantes Dª. Amparo , D. Marcelino , Dª Diana , Dª Herminia y Dª Nieves , dirigida contra el CONSORCI SANITARI DEL MARESME, declarando el derecho de los demandantes a que las horas de guardia de presencia física que superen la jornada máxima anual de 1826,27 horas les sean retribuidas como horas ordinarias, sin descontar el complemento de atención continua del art. 34.1 del convenio de la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP, por sus siglas en catalán), con condena del Consorcio a abonar a los demandantes las siguientes cuantías bajo este concepto referidas al año 2009:

Amparo , 2.260,08€;

Marcelino , 1.503,26 €;

Diana , 1.754,02€;

Herminia , 745,30 E;

Nieves , 153,26€;

y con condena del Consorcio a abonar a los demandantes las siguientes cuantías bajo este concepto referidas al año 2010:

Amparo , 1.262,31€;

Diana , 1.615,94€;

Herminia , 2.611,23€;

con un total a satisfacer, en consecuencia, de 11.905,38€".

TERCERO

La Letrada Sra. Blasi Gacho, en representación de Dª. Amparo , D. Marcelino , Dª Diana , Dª Herminia y Dª Nieves , mediante escrito de 6 de junio de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 , de Madrid de 22 de septiembre de 2008 y del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 34.1 del Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria dÙtilizació Publica en vigor desde el año 2005 y del art. 82.2 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 27 de enero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los antecedentes.

Cinco integrantes de la plantilla del Consorci Sanitari del Maresme reclamaron el abono de diversas cantidades correspondientes a los años 2009 y 2010 como consecuencia de la realización de guardias presenciales; en concreto, su demanda perseguía que no se les descontara el "complemento de atención continuada" (así denominado en el convenio colectivo) del importe devengado por las horas trabajadas en el referido concepto de guardia presencial. Para dar cumplida respuesta a la pretensión recurrente y a la impugnación presentada interesa comenzar resumiendo los antecedentes de hecho y de Derecho del caso.

  1. -Los hechos litigiosos .

    En la demanda se plantea nuevamente una cuestión litigiosa relacionada con las jornadas de guardias médicas de presencia física, en concreto con el juego del complemento de atención continuada. El Convenio Colectivo contempla como figuras distintas la jornada anual ordinaria, la jornada complementaria y las horas extraordinarias. Respecto de estas últimas establece la obligatoriedad de su realización y una retribución específica de inferior valor al de la hora ordinaria.

    Una síntesis de los acontecimientos declarados probados en el presente asunto, integrando el relato del Juzgado con la modificación realizada por el TSJ, indica lo siguiente:

    Los trabajadores demandantes prestan servicios para la entidad demandada, Consorci Sanitari del Maresme, la cual está concertada con el Servei Català de la Salut e integrada en la Xarxa Hospitalaria d'utilització pública (XHUP).

    Su prestación de servicios viene disciplinándose por el Convenio Colectivo para la XHUP.

    Tras la STS 22 febrero 2006 las horas trabajadas entre el tope de jornada ordinaria anual (1688) y el de la jornada máxima legal (1826 y 20 minutos) se retribuyen según convenio; las que excedan de ese límite se pagan como ordinarias.

    De forma pacífica se viene actuando conforme a STSJ Cataluña 19 octubre 2009 (confirmada por STS 23 marzo 2011 ): no es aplicable el Estatuto Marco del Personal Estatutario; la regulación del art. 37.13 del convenio se acepta como válida si se aplica a las horas que no superan la jornada máxima anual.

    En el Consorci también se aplica la doctrina de STS 28 febrero 2011 : hay que distinguir entre jornada ordinaria (1688) y complementaria de atención continuada (permite llegar hasta 2187 horas).

    Cada demandante ha realizado determinado número de horas como guardia presencial y reclama una diferencia retributiva.

  2. - La sentencia del Juzgado de lo Social.

    El 6 de marzo de 2012 dictó Sentencia el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró , culminando el procedimiento 117/2011. Esta resolución estimó la pretensión contenida en la demanda y condenó al Consorci al abono de las horas de guardia de presencia física que superen la jornada máxima anual de 1826,27 horas , debiendo abonarse como si fueran horas ordinarias y sin descontar el complemento de atención continuada.

  3. - El recurso de suplicación interpuesto.

    La sentencia de instancia, que estimó la demanda en reclamación de cantidad, fue recurrida en suplicación por la entidad demandada, invocando diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica.

    En lo que aquí interesa, el recurso postulaba la correcta interpretación de lo previsto por varios artículos del convenio colectivo y denunciaba la errónea aplicación de lo previsto en el artículo 35 ET .

  4. -La sentencia 1981/2013, de 14 de marzo, de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

    La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de marzo de 2013 (R. 3700/2012 ) resuelve el recurso interpuesto por el Consorci. La Sala de suplicación da respuesta a las diversas cuestiones planteadas, discrepando de la de instancia únicamente en el descuento del complemento de atención continuada.

    1. En relación con la supuesta infracción del art. 35 del ET , en relación con el art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación, sigue el criterio sentado por la propia Sala en sentencia de 19/10/2009 , confirmada por STS 23/3/2011 , y rechaza la aplicación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud al personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo.

    2. A los efectos de calificación del tiempo de trabajo, considera jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas y 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden, por un lado, 1688 horas de tiempo de trabajo en planta, y el resto de guardias de presencia física. A partir de ese tope y hasta las 2.187 horas anuales tienen la consideración de jornada extraordinaria las guardias médicas de presencia realizadas y, por tanto, ese exceso debe retribuirse, como horas extras, al menos, al mismo valor que el de hora ordinaria.

    3. En cuanto al precio de la hora ordinaria, en ningún caso cabe abonar las horas de guardia que exceden de la jornada máxima legal por un precio inferior al de la hora ordinaria, lo que implica que todas las horas de guardia de presencia física que superan el límite de las 1826 h 27' deben abonarse, como mínimo, con el mismo valor que la hora ordinaria de planta.

    4. Por lo que se refiere al denominado "complemento de atención continuada" la sentencia concluye que el personal médico que ha realizado guardias ha percibido el precio hora conforme a las previsiones del convenio, incluyendo este complemento proporcional, que es específico de las guardias médicas.

    5. En definitiva, " la discrepancia entre la partes radica, si acudimos a términos matemáticos, no en el minuendo, sino en el sustraendo, a fin de que sea tomado en consideración el importe integro y efectivamente percibido en concepto de horas de guardia de presencia, y que no ha sido exclusivamente a razón del precio hora fijado con carácter general en el convenio, puesto que, además los facultativos que han realizado más de 374,25 horas de guardia han percibido el complemento de atención continuada proporcionalmente y lo han percibido en las cuantías que figuran en los documentos que sirvieron de base al hecho probado sexto.......y en el sustraendo debemos incluir, tanto el importe que en nómina figura como hora de guardia de presencia física, más lo percibido por el complemento de atención continuada".

    El TSJ entiende que procede descontar lo percibido por tal complemento, revoca parcialmente la sentencia de instancia y mantiene el derecho de los trabajadores demandantes a cobrar las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada que exceden de las 1826 horas y 27 minutos conforme al valor de la hora ordinaria. Acaba condenando al Consorci Sanitari del Maresme - Hospital de Mataró- a abonar a cada uno de los demandantes las cantidades que resulten pero descontando el importe del complemento de atención continuada que hubieren percibido.

  5. -El recurso de casación unificadora.

    Acuden los demandantes en casación para la unificación de doctrina que articulan en tres motivos:

    En el primero, plantean como cuestión casacional si procede deducir o descontar del importe de la deuda el "complemento de atención continuada".

    En el segundo, la determinación de los conceptos salariales que han de integrar el cálculo del precio de la hora ordinaria y del tratamiento que debe darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias de trabajo.

    En el tercero la procedencia o no de compensar las cantidades en concepto de horas extras con las abonadas por otros conceptos salariales.

  6. - El Informe del Ministerio Fiscal.

    En su Informe, el Ministerio Fiscal recuerda la doctrina de esta Sala (21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009) conforme a la cual el salario a tener en cuenta como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo es el salario base, sino que está integrado por todos los complementos salariales, siempre y cuando éstos no hayan sido incluidos como retribución anterior, pues ello, de ser así supondría que se tiene en cuenta dos veces un mismo concepto salarial.

    Al ser esto así, es claro que la doctrina correcta se halla contenida en la resolución recurrida, al ser coincidente con acuerdos alcanzados en Sala General del propio Tribunal Superior, procediendo por ello a la desestimación del recurso.

TERCERO

Análisis de la contradicción.

  1. La identidad de fundamentos y pretensiones.

    El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al igual que el precedente art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

  2. La contradicción planteada y su descomposición en tres motivos.

    El recurso de los demandantes descompone artificialmente el sentido de la controversia pues la cuestión planteada es única: descuento o no del plus o complemento de atención continuada, establecido en el art 34.1 del Convenio colectivo. Esta valoración se confirma examinando el epígrafe dedicado al "quebranto en la formación de la jurisprudencia" del escrito de formalización y, sobre todo, el suplico del recurso (que se "disponga que no puede deducirse del importe reclamado la cantidad abonada en concepto de complemento para la atención continuada"), todo ello revelador de ese propósito único.

    Por así haberlo entendido esta Sala, en su momento la parte recurrente fue requerida para la selección de una única sentencia con apercibimiento de selección de la más moderna. Su escrito de fecha 17/10/2013 insiste en que se trata de tres motivos independientes relativos a materias distintas, cada una de ellas planteada a partir de sentencia referencial.

    Sin embargo, no se comparte dicho parecer pues la cuestión planteada es única, tal y como ha quedado argumentado anteriormente. Además, interesa destacar que:

    En la sentencia de 8 de octubre de 2012 del T.S.J . de Cataluña, (la más moderna de las citadas), se concluye que el "complemento de atención continuada" como concepto salarial no retribuye las circunstancias en las que se desarrollan las horas extraordinarias y debe añadirse al precio de la hora ordinaria para calcular el de la extraordinaria.

    La sentencia del T.S.J. de Madrid de 22 de septiembre de 2008 , dictada en una reclamación sobre el valor de las horas extraordinarias en empresas de seguridad carece de cualquier similitud con los factores de hecho y objeto de la reclamación en las presentes actuaciones.

    Por último, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (rec. 1570/2005 ) resuelve acerca de la inclusión, en el salario de un Jefe director del concepto "bono gerencial" una vez obtenido un acuerdo con la empresa acerca de la valoración en la retribución de las horas extraordinarias.

    Como se desprende de las menciones anteriores tan solo en el caso de la sentencia citada en primer lugar puede concurrir el requisito de la contradicción por tratarse de hechos sustancialmente iguales, con la misma fundamentación jurídica en ambos casos. Adicionalmente, esa es la sentencia que debe entenderse como seleccionada, por ser la más moderna de las tres invocadas y estar ante un mismo motivo real de recurso.

  3. Contradicción con la sentencia referencial.

    Así delimitado el objeto del presente recurso (determinar si el complemento de atención continuada previsto en el convenio colectivo, en caso de devengarse, ha de restarse de la cuantía frontalmente dirigida a remunerar la actividad desempeñada como guardia presencial), aún queda por despejar la cuestión referida a la posible ausencia de contradicción entre las sentencias contrastadas.

    1. Contradicción material.

      La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

      La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación, habiendo brindado respuestas contradictorias las resoluciones confrontadas. La sentencia de contraste considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias sino las horas extras en general, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria, necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia mientras que la recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto.

      De conformidad con lo anterior, y en consonancia con el Informe del Ministerio Fiscal, entendemos que la contradicción existe pues, partiendo de que la realización de horas extraordinarias debe ser retribuida conforme al valor de la hora ordinaria, en ambos casos se discute la naturaleza del complemento de atención continuada:

      para la sentencia de contraste, no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia.

      para la sentencia recurrida, dicho complemento de atención continuada no se debe incluir (no debe computarse) por retribuir el mismo concepto.

    2. Contradicción formal.

      El Consorci Sanitari del Maresme (en su condición de recurrido) denuncia, en el trámite de impugnación del recurso, la ausencia de contradicción, indicando que la sentencia de contraste ha sido superada por la sentencia del TSJ de Cataluña de Sala General 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ).

      Con independencia de las consideraciones que respecto de tal sentencia 2561/2013 realizaremos más adelante, procede ahora advertir que el hecho de que una Sala de suplicación rectifique su anterior criterio no está contemplado por la Ley Procesal como motivo que prive de carácter referencial a las precedentes sentencias que contengan doctrina diversa.

      En favor de su tesis, el Consorci impugnante menciona el criterio acogido por nuestra STS de 9 marzo 2010 (rec. 4285/2008 ). Sin embargo, la atenta lectura de esta STS de 2010 muestra que el argumento primero y principal para rechazar la validez de la sentencia de contraste propuesta es que contemplaba supuesto que no era contradictorio con el del caso; solo adicionalmente decíamos que "la sentencia aportada de contraste no es idónea para el juicio de contradicción pues parece que se apoya en doctrina de esta Sala IV que ha sido superada y rectificada". Es decir, se advertía que no tenía sentido acceder a unificación de doctrina invocando sentencias con doctrina opuesta a los criterios de la Sala Cuarta, pero en modo alguno se optaba por cerrar el paso aduciendo que el criterio postulado por el recurrente ya no era el sostenido por el TSJ que hubiera dictado la resolución de contraste.

      Así debe ser, pues de lo contrario bastaría que un órgano de suplicación revisara determinada doctrina para que fuese inviable el acceso a la casación unificadora, en contra del diseño querido por la LOPJ y la LRJS, y privando a quien lo intentara del acceso a uno de los recursos establecidos, con probable infracción del derecho a la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) y establecimiento de requisitos adicionales a los que se desprenden de la arquitectura legislativa ( art. 219.1 LRJS ).

      Cosa bien distinta es que se siga exigiendo que las sentencias de suplicación aportadas como de contraste no hayan sido revocadas por el Tribunal Supremo y hayan ganado firmeza, como en múltiples ocasiones hemos advertido. También diverso es que el recurso se inadmita cuando pretenda que fijemos una doctrina opuesta a la reiteradamente asumida, en cuyo caso cabe que se aprecie la ausencia de contenido casacional ( art. 225.4 LRJS ).

CUARTO

Doctrina relacionada con la cuestión debatida.

Como se viene diciendo, las personas demandantes han venido prestando sus servicios por cuenta del CONSORCI SANITARIO DEL MARESME, en el Hospital de Mataró, concertado con el Servicio Catalán de Salud e integrado en la Red Hospitalaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña (XHUP), 2005-2008.

El debate se ciñe al modo en que deba interaccionarse el complemento de atención continuada y la remuneración de las guardias presenciales. Al respecto existen diversos pronunciamientos de esta Sala Cuarta, mencionados tanto por las sentencias confrontadas cuanto por los litigantes, que interesa recordar de forma muy sumaria:

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-2-2006, (Rec 665/04 ) del Pleno: declara que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2011 : desestima el recurso de las patronales del sector XHUP, declara la nulidad del art 37.11º de VII Convenio de la XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2.187 horas anuales, no 2.290 horas anuales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 , confirmatoria de la del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 : declara que sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de la Sala Cuarta pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa. Rechaza la aplicabilidad de la Ley 55/2003 al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos, por cuanto no concurren las condiciones que fija la DA 2ª, a saber, ausencia de regulación específica en el convenio colectivo o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio, concluyendo la Sala IV que la regulación en esta materia del Convenio de la XHUP es más favorable o más beneficiosa que la del Estatuto Marco, descartando la aplicabilidad de éste.

Sin embargo, pese a las múltiples ocasiones en que hemos debido abordar problemas relacionados con la remuneración de este colectivo, la cuestión ahora abordada no había recibido respuesta expresa.

QUINTO

El complemento convencional de atención continuada.

  1. Regulación.

    El art. 34.1 del Convenio Colectivo aplicable disciplina esta partida retributiva ("Complemento para la atención continuada); un desglose pormenorizado de su literalidad arroja el siguiente perfil:

    Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física).

    Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

    El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

    La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural.

    Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes.

    La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias.

    La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

  2. Posición de las demandantes.

    Considera la parte actora que la práctica empresarial introducida (admitida por la STSJ recurrida) es una reacción frente a la STS de 23 de marzo de 2011 con la que se burla la definición del precio de la hora de guardia física al no haber prosperado su intento de reducirla ya que con anterioridad no se había practicado deducción del complemento respecto al importe total.

    También se dice que esta doctrina dejaría sin efecto el acuerdo que traduce el citado artículo 34 del Convenio pues se percibiría igual cantidad con jornada entera o parcial y con independencia del número de horas realizadas, cuando la sentencia recurrida analiza el complemento, partiendo de que el mismo solo puede ser percibido por quienes realicen al menos el 75% de la máxima jornada de atención continuada y que dicho máximo exigible es de 449 horas anuales (2.107-1688) y un 75% es de 374,25 llega a la conclusión de que el complemento no es un plus salarial que compense la "disponibilidad" a realizar las horas de guardia sino que es un complemento específico por la efectiva realización de las guardias de presencia física, pero no en cualquier número sino en cuanto igualen o superen el 75% del máximo exigible, viniendo el complemento a incrementar el importe de la hora dedicada a la guardia de presencia física, afirmando con valor de hecho probado si bien en la fundamentación jurídica que los facultativos que han cubierto esa jornada del 75% o el máximo han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación.

  3. Posición de la empleadora.

    En contra de lo anterior, el Consorci insta la retribución acumulativa de complemento y horas realizadas en jornada complementaria de guardias de presencia física.

    Como es lógico, la impugnación al recurso (igual que antes lo hiciera el recurso de suplicación) asume los argumentos de la sentencia recurrida para conducir a una interpretación de la regulación convencional ajustada a la pretensión de no abonar las guardias presenciales conforme a su valor y adicionar luego, en su caso, la parte de complemento de atención continuada que se hubiera devengado.

  4. La STSJ de Cataluña 2561/2013, de 10 abril , del Pleno.

    El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la ya mencionada sentencia 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ), donde abordaba, entre otras cuestiones, el alcance del plus retributivo ahora examinado. Interesa sintetizar sus principales argumentos.

    Abandonando la precedente doctrina de algunas resoluciones propias, se entendía que el complemento no compensa la "disponibilidad" para realizar horas de guardia, sino que es un complemento específico por la efectiva realización de guardias de presencia física. Se trata de complemento objetivo vinculado a la realización de las horas de guardia, al derivarse, tanto del tenor literal del propio precepto, como de la aplicación práctica del mismo, que únicamente se abona a quiénes efectúan esas guardias médicas en un determinado número y proporcionalmente al número realizado.

    Quienes lo lucran han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación, habida cuenta que el complemento para la atención continuada supone incrementar indirectamente el precio de la hora de guardia en los casos señalados. No estamos aquí debatiendo sobre el importe al que deben ser abonadas las horas de guardia; y establecido que el complemento litigioso es específico de las guardias de presencia, debe efectuarse el cálculo partiendo de que en el minuendo tenemos el precio hora ordinaria de planta, no debatido, y en el sustraendo debemos incluir, tanto el importe que en nómina figura como "hora de guardia de presencia física", más lo percibido por complemento por atención continuada.

    Este criterio, lógicamente, ha sido seguido por otras sentencias de la misma Sala de lo Social, como las 3178/2013, de 7 mayo ; 7138/2013, de 4 noviembre ; 7607/2013, de 21 noviembre ; 8223/2013, de 16 diciembre ; 417/2014, de 21 de enero ; 1592/2014, de 3 marzo ; etc.

SEXTO

Alcance del "complemento de atención continuada".

La complejidad y litigiosidad del tema debatido no puede oscurecer el tipo de problema al que nos enfrentamos: se trata de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa.

A)Interpretación de los convenios.

Conforme a jurisprudencia consolidada, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia:

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual".

B)El criterio del Juzgado de lo Social.

En el presente caso, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, como se expuso, asumió la tesis interpretativa favorable a la demanda.

Esa dato indiciariamente a favor del recurso de casación unificadora ahora examinado, sin embargo, se contrarresta si tenemos en cuenta que: a) Estamos ante un supuesto de litigios en masa, que ha conocido soluciones diversas (en instancia). b) La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña hizo un esfuerzo por unificar soluciones opuestas, bien que contase con un Voto Particular suscrito por diversos miembros de la misma.

En consecuencia, se hace imprescindible proceder a una interpretación acerca del significado, finalidad y funcionalidad del reiterado complemento de atención continuada, regulado por el artículo 34 del Convenio colectivo para la XHUP.

  1. Interpretación del convenio.

Con arreglo a las habituales pautas hermenéuticas (plasmadas en el Título Preliminar del Código Civil), surgen las siguientes reflexiones.

*Literalidad.- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.

Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

*Finalidad.- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

*Lógica.- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.

Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.

*Sistemática.- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.

La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

*Relacional.- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

SÉPTIMO

Estimación del recurso.

Todo lo anterior implica que, en el presenta caso, hayamos de asumir el criterio interpretativo del órgano judicial de instancia, casando y anulando la sentencia recurrida. Entendemos, en suma, que el complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural.

Conforme al artículo 228.2 LRJS , si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En consecuencia, conforme a lo expuesto, procede que acordemos lo siguiente:

  1. Casar y anular la STSJ 19812013, de 14 marzo 2013, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

  2. Resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso interpuesto por el Consorci empleador.

  3. Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

  4. No realizar imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª. Amparo , D. Marcelino , Dª Diana , Dª Herminia y Dª Nieves .

  2. - Casamos y anulamos la sentencia 19812013, de 14 marzo 2013, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

  3. - Resolvemos el debate planteado en suplicación, desestimando el recurso de tal índole planteado por el Consorci Sanitari del Maresme .

  4. - Confirmamos íntegramente la sentencia dictada el 6 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró , en el procedimiento 117/2011.

  5. - No ha lugar a la imposición de costas ni a la adopción de decisiones específicas respecto de consignaciones o depósitos.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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