STS, 20 de Octubre de 2014

Ponente:PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Número de Recurso:3093/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. Aplicación del principio de transparencia en el acceso a la función pública: el tribunal calificador ha de poner en conocimiento de los aspirantes los criterios de puntuación de los ejercicios antes de la celebración de los mismos. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 3093/2013, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por la letrada de dicha Generalidad, contra la sentencia nº 817, dictada el 12 de julio de 2013 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso nº 378/2010 , sobre Resolución de la Directora General de la Función Pública de 9 de marzo de 2010, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Tribunal Calificador de 20 de noviembre de 2009, por el que se hacen públicas las calificaciones correspondientes a la primera prueba del proceso selectivo para proveer 385 plazas de la Escala Superior de Administración General del Cuerpo Superior de Administración (Subgrupo A1) de la Generalidad de Cataluña (núm. de registro de la convocatoria 167).

Se ha personado, como recurrida, doña Guillerma , representada por el procurador don Juan Colmenar Verbo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 378/2010, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 12 de julio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

1º Estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por Guillerma en los términos del fundamento quinto, últimos dos párrafos.

No imponer costas".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Generalidad de Cataluña, que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 10 de diciembre de 2013, la Abogada de la Generalidad de Cataluña, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que,

"(...) dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, se case la sentencia recurrida, de 12 de julio de 2013 , y se resuelva en los términos que esta parte tiene interesados, declarando ajustadas a derecho íntegramente las resoluciones impugnadas en sede de los presentes autos".

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

QUINTO

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Juan Colmenar Verbo, en representación de doña Guillerma , se opuso al recurso por escrito registrado el 4 de abril de 2014 en el que pidió a la Sala que

"dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia e imponiendo al recurrente las costas del presente proceso".

SEXTO

Mediante providencia de 26 de mayo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 15 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Guillerma concurrió al proceso selectivo convocado para proveer 384 plazas de la Escala Superior de Administración General del Cuerpo Superior de Administración (subgrupo A1) de la Generalidad de Cataluña y no superó el cuarto ejercicio de la primera prueba, consistente en un supuesto práctico. Los aspirantes debían contestar a siete preguntas respecto del mismo y diez eran los puntos con los que se calificaba. El tribunal calificador decidió que se distribuirían del siguiente modo: las dos primeras preguntas se valoraban con hasta 0.75 puntos cada una; la tercera y la cuarta con hasta dos puntos cada una; la quinta y la sexta con 1,25 puntos, cada una; y la séptima con hasta 1 punto mientras que, por la capacidad analítica, de síntesis y por la calidad en su expresión, se podía asignar hasta 1 punto.

Esa distribución de la puntuación no fue puesta en conocimiento de los aspirantes antes de que se realizara el ejercicio y el debate suscitado en la instancia por la recurrente --que impugnó la resolución de la Directora General de la Función Pública de 9 de marzo de 2010, desestimatoria de su alzada contra el acuerdo del tribunal calificador de 20 de noviembre de 2009, que hizo públicas las calificaciones de la primera prueba-- se centró en si las bases de la convocatoria amparaban el proceder del tribunal calificador. Es decir, que valorase el cuarto ejercicio de la primera prueba sin haber informado a los aspirantes sobre la forma en que lo calificaría.

La sentencia de instancia señala al respecto que el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, recoge los principios afirmados por el artículo 103.1 de la Constitución . O sea, los de igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes y de convocatoria pública. Y afirma que

"no cabe duda de que la distinta valoración de unas preguntas sobre otras cuando no se conoce puede afectar al principio de transparencia ( artículo 55 del EBEP ) y de certeza en la actuación administrativa, dado que una dedicación mayor o menor a unas cuestiones sobre otras puede incidir en el resultado final, y esta cuestión no entra en el ámbito de la discrecionalidad técnica dado que no es la corrección la que está afectada sino la calificación que puede merecer cada pregunta.

Cuestión distinta ésta que no es baladí y que puede plantear una posible vulneración del principio de igualdad en la corrección ligada a aquella falta de transparencia y de certeza en la puntuación otorgada a aquellas siete preguntas sobre un total de 10 puntos".

En consecuencia, la sentencia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, declara nula la resolución recurrida y retrotrae las actuaciones al momento anterior a la realización del cuarto ejercicio de la primera prueba,

"en la medida en que ninguno de los aspirantes tuvo conocimiento de los criterios de calificación del citado 4º ejercicio en tanto que desconocían que algunas preguntas iban a ser valoradas con mayor puntuación que otras, información que por los motivos antes dichos este Tribunal considera esencial para cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad del 23.2 de la CE".

SEGUNDO

La Generalidad de Cataluña ha interpuesto dos motivos de casación contra esta sentencia, ambos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la jurisdicción . Resumimos, a continuación, su contenido.

(1º) Sostiene la recurrente que la sentencia ha infringido la jurisprudencia al interpretar las bases de la convocatoria en un sentido que no cabe dentro de ellas y que, al proceder de ese modo, ha vulnerado la discrecionalidad técnica que asiste al tribunal calificador sin tener en cuenta que él mismo se autolimitó. Además, dice que la sentencia no explica de qué manera exactamente su actuación, en particular, la distribución de la puntuación entre las preguntas del supuesto práctico, vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad. Para la Generalidad de Cataluña, el tribunal calificador actuó dentro de sus potestades y lo hizo de forma razonable, de acuerdo con las bases, sin incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia que considera infringida es la recogida en diversas sentencias dictadas por las Salas de varios Tribunales Superiores de Justicia y en dos sentencias nuestras, ambas de febrero de 2006: la del 6 (casación 6542/2000) y la del 20 (casación 5796/2000).

(2º) La Generalidad de Cataluña considera también que la sentencia infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución y el 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el apartado 2 de este mismo precepto. Argumenta al respecto que las puntuaciones de referencia se aplicaron por igual a todos los participantes los cuales tuvieron las mismas oportunidades ante el ejercicio. En efecto, ninguno sabía de qué manera se iban a puntuar las respuestas y hubo quienes, a diferencia de la recurrente, lo superaron demostrando de ese modo superior mérito y capacidad. En fin, pone de manifiesto la Administración actora las consecuencias a que conduce el fallo de la sentencia: la repetición del ejercicio. Asimismo, deja constancia de los perjuicios que eso supondrá para quienes ya lo hicieron y que, de éstos, los que lo aprobaron, todavía tuvieron que realizar otra prueba --la del conocimiento de las lenguas castellana y catalana-- y pasar la fase de concurso, por lo que es perfectamente posible que quienes superaron las pruebas selectivas, por acreditado mérito y capacidad, se queden ahora sin la plaza que justamente ganaron.

TERCERO

El escrito de oposición aduce, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de casación. Las causas que la determinarían, según la Sra. Guillerma , son éstas: (i) la falta del juicio de relevancia exigido por el artículo 86.4; (ii) la falta de interés casacional desde el momento en que la sentencia no se opone a la jurisprudencia; y, aunque no la numera de forma separada, también afirma que (iii) el recurso se limita a reproducir las alegaciones efectuadas en la instancia.

Ya oponiéndose a los motivos, comienza apuntando que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que invoca el primero se refieren a supuestos distintos del que se plantea aquí, en el que se debate la manera en que el tribunal calificador aplicó las bases de la convocatoria. Aplicación que, recuerda la recurrida, no queda subsumida en la discrecionalidad técnica que le asiste. Cita en su apoyo la Sra. Guillerma nuestra sentencia de 1 de abril de 2009 (casación 6755/2004 ) e insiste en que no era esa discrecionalidad la que ha combatido en la instancia sino la aplicación de las bases y la absoluta falta de transparencia que se produjo. También alega nuestras sentencias de 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004 ), 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009 ), 15 de diciembre de 2011 (casación 4928/2010 ), 15 de marzo de 2013 (casación 1131/2012 ) para terminar alegando, a propósito de la falta de interés casacional que predica del recurso, el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al segundo motivo opone que las sentencias invocadas de los Tribunales Superiores de Justicia no han sido recurridas en casación y que las dos del Tribunal Supremo se refieren a un supuesto distinto al que estamos discutiendo. Apunta, además, que la igualdad en los procesos selectivos no consiste únicamente en tratar a todos del mismo modo sino, también, en despejar cualquier duda de trato desigual y de arbitrariedad que pueda existir en los aledaños de tales procesos. La igualdad a preservar, dice, es la predeterminada por la Ley, lo que entraña la imperativa exigencia de predeterminar las condiciones de acceso a la función pública impidiendo que la Administración actúe de forma arbitraria. Por eso, explica, la fijación ex ante de los criterios de selección "tanto de carácter absoluto como relativo en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función, es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo". E invoca las sentencias del Tribunal Constitucional 48/1998 y 30/2008 .

Alega, asimismo, que la falta de transparencia advertida por la Sala de instancia, se traduce en infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Cita, a este respecto, nuestra sentencia de 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009 ). Y, sobre las consecuencias de la ejecución del fallo de la sentencia recurrida, dice que no pueden ser consideradas como motivo de casación y vuelve a citar esta última sentencia.

CUARTO

El recurso de casación no incurre en las causas de inadmisibilidad alegadas por la Sra. Guillerma .

Así, tanto el escrito de preparación --que es el que, según el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , debe hacer el juicio de relevancia para que el recurso de casación sea admitido a trámite-- cuanto el de interposición explican que, a juicio de la Generalidad de Cataluña, la sentencia infringe el Derecho estatal. Por otra parte, los motivos de casación sí reprochan a la sentencia no haber atendido las razones por las que la Administración consideró ajustada a la legalidad, es decir, a las bases de la convocatoria, la actuación del tribunal calificador. En fin, aunque la controversia suscitada por este recurso incide en una cuestión que, es verdad, ha sido examinada con anterioridad por esta Sala desde muy distintas perspectivas, sin embargo, tiene la suficiente singularidad para que la examinemos y nos pronunciemos sobre ella.

QUINTO

Sentada la admisibilidad del recurso de casación, hemos de decir que sus motivos no pueden prosperar y que la sentencia recurrida no incurre en las infracciones que le atribuyen.

El tribunal calificador no aplicó las bases de la convocatoria de acuerdo con la jurisprudencia. En efecto, para asegurar que en su aplicación estos órganos no incurren en arbitrariedad, viene exigiendo que cuando, de acuerdo con las bases, establezcan criterios de calificación o puntuación de los ejercicios, deben hacerlo antes de la celebración de los mismos y que también han de ponerlos en conocimiento de los aspirantes antes de ese momento. Igualmente, la jurisprudencia ha rechazado que formen parte de la discrecionalidad técnica que asiste a estos órganos actuaciones como la llevada a cabo en este caso. Es decir, la determinación de la distinta puntuación de las preguntas sobre el supuesto práctico sin comunicar esa distribución a los aspirantes con anterioridad a la realización del ejercicio [ sentencias de 26 de mayo de 2014 (casación 1133/2012 ), 25 de junio de 2013 (casación 1490/2012 ), las dos de 15 de marzo de 2013 (casación 1131/2012 y 4928/2010 ), 2 de noviembre de 2012 (casación 973/2012 ), 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009 ), 15 de diciembre de 2011 (casación 6695/2010 ) y 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004 ) entre otras].

Y las sentencias de 6 (casación 6542/2000) y 20 de febrero de 2006 (casación 5786/2000) invocadas por la Administración no se pronuncian sobre la fijación por el tribunal calificador de criterios de puntuación de las preguntas a contestar por los aspirantes sin ponerlos en su conocimiento antes de la celebración de la prueba.

Por tanto, el primer motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Otro tanto ha de hacerse con el segundo pues el acceso a la función pública ha de producirse, conforme a los artículos 23.2 y 103.1 y 3 de la Constitución en condiciones de igualdad, de respeto a los principios de mérito y capacidad y de publicidad o, como dice el artículo 55.2 b) del Estatuto Básico del Empleado Público, de transparencia, y subraya la sentencia recurrida. Transparencia y publicidad son condiciones necesarias para la efectividad de dichas condiciones y principios. Nuestra sentencia de 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009 ), además de recordar que la transparencia es un principio de actuación de la Administración Pública proclamado en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dice:

"Debe decirse de principio que ese principio de publicidad en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional. Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues sólo así es posible el control que demanda el derecho a la tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se producirá si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

Así, pues, la sentencia de Barcelona es coherente con estos criterios.

Por último, las consecuencias derivadas del fallo que se ha recurrido ni son contrarias a precepto alguno ni convierten una sentencia ajustada al ordenamiento jurídico en contraria a él y, ciertamente, los derechos que asistan a quienes puedan encontrarse en la situación a la que alude el motivo, si es que en su momento se produjera, podrán encontrar amparo en ese mismo ordenamiento.

En definitiva, la sentencia no ha infringido los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ni el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público.

SÉPTIMO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 3093/2013, interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra la sentencia nº 817, dictada el 12 de julio de 2013 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y recaída en el recurso 378/2010 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Secretario, certifico.