STS, 4 de Noviembre de 2014

La Sentencia recurrida de fecha 30 de mayo de 2011 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal: <<1. Estimar en parte el recurso. 2.-Fijar en ejecución de sentencia el justiprecio que corresponda, a partir del aprovechamiento neto correspondiente al polígono fiscal NUM001 y de un valor de repercusión que se cifra en 2.680,31 €/m2. Al justiprecio resultante deberá añadirse el 5% en concepto de premio de afección y devengara los intereses legales que procedan. 3. No hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.>>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona se presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia indicada, basando dicho recurso en los siguientes motivos:

Primero: Por el motivo que se contempla en el artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se denuncia la infracción de los artículos 120 de la Constitución y 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se aduce en este sentido que la sentencia de instancia carece de motivación suficiente, sin que se haya dado una respuesta congruente a las alegaciones de la parte, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo: Por la vía casacional del artículo 88.1º.d) de la Ley Jurisdiccional se denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre la presunción de acierto y veracidad de los acuerdos de los jurados de valoraciones.

Se termina suplicando a esta Sala que "... previo los trámites de rigor, por la que estimando los motivos de impugnación case y anule dicha sentencia, declarando que el justiprecio expropiatorio es de 320.779,50 euros, más el 5% en concepto de premio de afección y los intereses legales que se devenguen según la Ley de Expropiación Forzosa."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, se emplazó a la representación procesal de Don Conrado y Doña Flor al objeto de que, en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición al recurso de casación, lo que realizó, oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala "...desestime el recurso de casación interpuesto contra la misma al ser conforme a derecho la Sentencia casada, y se dicte otra ratificando íntegramente la Sentencia a quo, con expresa condena en costas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 28 de octubre de 2.014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de la Sala.

Como hemos visto, se interpone el presente recurso de casación por el Ayuntamiento de Barcelona, contra la sentencia 464/2011, de 30 de mayo, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en el procedimiento 48/2009, promovido por los antes mencionados Srs. Conrado y Flor , en su condición de expropiados, en impugnación del acuerdo del Jurado de Expropiación de Cataluña, adoptado en sesión de 18 de noviembre de 2008, por el que se fijaba en la cantidad de 296.418,76 €, el justiprecio de la finca de su propiedad, ubicada en el número NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, de una superficie de 136 m2, expropiada por el mencionado Ayuntamiento para la ejecución de las previsiones del planeamiento. La sentencia de instancia, estimando en parte el recurso, anula el mencionado acuerdo y ordena que se proceda a fijar el justiprecio en ejecución de sentencia, fijando como bases para dicha ejecución que el valor de la finca se realizase por el método residual, a cuyos efectos debía aplicarse a la finca el aprovechamiento neto del polígono fiscal NUM001 , y un valor de repercusión de 2680,31 €/m2, incrementado al valor resultante el premio de afección.

Los fundamentos que llevaron a la Sala de instancia a concluir en el mencionado fallo se contienen, en lo que interesa a este recurso, en el fundamento primero, en el que se delimita el objeto del debate, declarando: "El Jurat aplica la ley 8/2007, de 28 de mayo del suelo, fija un aprovechamiento bruto de 0,88 m2t/m2s (correspondiente al polígono fiscal NUM001 ) y calcula el valor de repercusión siguiendo el método residual estático previsto en la orden ECO/805/2003, de 27 de marzo. El valor de repercusión (FM) que se fija en la cantidad de 2.358,82 €7m2t, lo calcula a partir de un valor de mercado del producto inmobiliario (VM) de 4.969 €/m2t, un margen de beneficio neto del promotor (b) de ( 1-0,219879) y unos costes y gastos necesarios para la obtención del productor inmobiliario acabado (Ci) de 1.255,51 €/m2t. Al resultado aplica un coeficiente reductor del 0,90 atendiendo a la que la finca no seria edificable de manera individualizada por no cumplir con los requisitos mínimos de superficie de parcela y fachada a la calle.

Contra esta resolución, los propietarios de la finca interponen recurso el cual se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación:

1. - Error en el aprovechamiento o edificabilidad del suelo de la finca expropiada por infracción del artículo 23.1.a) de la Ley 8/2007 . Considera debe aplicarse el aprovechamiento medio del ámbito espacial homogéneo en que se encuentra incluido la finca, el cual viene determinado por el Plan Especial de Reforma Interior del Sector Bové-Passarell del Barrí Carmel, y propone una edificabilidad neta de 1,7871 m2t/m2 que corresponde a la calificación 20ª/9-c que es la más significativa de la Unidad nº R- 1 del mencionado PERI.

2. - Error e inaplicabilidad del valor de repercusión establecido por el órgano tasador por infracción del artículo 23.1.b ) y c) en relación con la Ley 10/2003 y la Orden ECO /805/2003, de 27 de marzo, de valoraciones de bienes inmuebles para determinadas entidades financieras.

   La recurrente discrepa tan solo del importe relativo a los costes y gastos necesarios considerados para la obtención del producto inmobiliario acabado (Ci), pues según el baremo establecido para el año 2007 por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña, para obtener el presupuesto de referencia de edificios de viviendas aisladas de la tipología predominantes en el sector, el valor unitario o coste de construcción, incluido los beneficios industriales y costes generales, honorarios, ESS y tasa de obtención de permisos y estimando un porcentaje del 6% de costes financieros, puede estimarse en 965,37 €/m2t.

   En el Suplico de la demanda solicita se fije el justiprecio en la cantidad de 742.885,92 € (incluido el 5% de premio de afección), más los intereses legales correspondientes.

   Impugnación y peticiones a las que se oponen las administraciones demandadas.

   En el fundamento segundo se examina la cuestión referida al aprovechamiento que debía asignarse a la finca, al no resultar del planeamiento aplicable, declarándose que "cierto es que el artículo 23,1,a) de la ley 1/2007, de 28 de mayo del Suelo , indica que «si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privativo por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido» y no se refiere al polígono fiscal. Ahora bien, ante la diversidad de interpretaciones de lo que pueda entenderse que es un «ámbito espacial homogéneo», el artículo 3 del Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre , de medidas urgentes en materia urbanística ha especificado algunos conceptos urbanísticos a efectos de la aplicación de la Ley estatal de suelo, y en concreto por lo que refiere a este recurso, añade una disposición adicional decimoséptima al Texto refundido de la Ley de urbanismo, con la redacción siguiente:

   «A efectos de la aplicación de la Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo, de suelo:

1. El concepto de edificabilidad media ponderada que regula la ley estatal mencionada se corresponde con el de aprovechamiento urbanístico definido en el art. 36.1 de la Ley de urbanismo.

2. Se considera como ámbito espacial homogéneo, en el caso de sistemas urbanísticos públicos que no estén comprendidos en ningún ámbito de actuación urbanística, ni en ningún ámbito de referencia establecido por el planeamiento urbanístico a efectos de valoración, el correspondiente al polígono fiscal en que estén incluidos estos sistemas a efectos catastrales.

   Así pues, el recurso de acudir como ámbito homogéneo, al polígono fiscal en el que se encuentra incluida la finca, es acorde con la disposición antes mencionada. El polígono fiscal en el que se ubica la finca es el número NUM001 (d'Horta-el Carmel) el cual tiene atribuida una edificabilidad bruta de 0,88 m2t/m2s.

   El perito judicial, al igual que el Jurat, dictamina que corresponde aplicar la edificabilidad bruta, pues «no se ha realizado ningún tipo de cesión...la finca de autos es una zona verde pendiente de cesión o adquisición». (aclaración 3ª). Interpretación de la que discrepa este Tribunal, pues en repetidas sentencias hemos indicado que cuando se expropia una finca ubicada en suelo urbano consolidado y la finca cuenta con todos los servicios, cual es el caso de autos, debe presumirse que el propietario en su día ya realizó las cesiones correspondientes y contribuyo al reparto equitativo de beneficios y cargas, razón por la cual procede aplicar la edificabilidad neta del polígono y no la bruta, pues la finca tampoco esta incluida en un plan especial de reforma interior.

   En ejecución de sentencia el perito judicial concretará el aprovechamiento neto que corresponde al polígono fiscal NUM001 , y con este calculará el justiprecio de la expropiación en base a valor de repercusión que se fije en esta sentencia y sobre una superficie de 136 m2."

   Finalmente, en el fundamento tercero, se examina el debate suscitado en orden a la aplicación del método residual aplicado, declarando: "en cuanto al importe de los costes y gastos necesarios para la obtención del productor inmobiliario acabado (Ci) este Tribunal ya se ha pronunciado en varias sentencias sobre la preferencia de aplicar los valores de construcción del BEC respecto a los valores publicados en el COAC, pues estos baremos sirven para calcular los honorarios profesionales y no contabiliza las diversas partidas propias de una construcción, en función de distintas tipologías edificatorias.

   El Jurat considera correcta la tipología adoptada por el Ayuntamiento para el calculo del coste del producto inmobiliario (BEC 2ª Ttre-07, edificio entre medianeras de renta normal, que tiene un coste unitario de ejecución para la contrata, incluyendo el 9,5 % de honorarios profesionales y el 2% de seguridad y salud de 898,30 €/m2). El porcentaje que el Jurat considera razonable para los gastos de construcción y promoción es un 25% de los costes de construcción para la contrata Cc (805,65 €/m2t, sin honorarios ni SiS) y para los gastos financieros y de comercialización un 5% del valor de mercado VM. Resultando un importe de 1.255,51 €/m2t.

   El perito judicial, esta conforme con el criterio adoptado por el Jurat, y con la tipología escogida. También considera que el importe de 805,65 €/m2 es el denominado «coste de contrata», es decir, teniendo en cuenta únicamente las que podrían denominarse «partidas constructivas». En este coste no están incluidos los gastos correspondientes a seguridad y salud, los honorarios de los técnicos facultativos, ni las tasas e impuestos municipales sobre la construcción y demás impuestos no recuperables. Estas partidas equivalen al 25% del coste indicado de 805,65 €/m2. El otro incremento considerado, del 5% sobre el valor de venta del producto inmobiliario, corresponde a los gastos financieros y de comercialización el cual, se estima adecuado dadas las circunstancias del mercado y la relativamente pequeña entidad de la promoción inmobiliaria a considerar.

   Nuevamente este Tribunal discrepa del proceder del Jurat y del perito, pues el importe que fija el BEC en suma de todas las partidas constructivas (esto es sin el 8% de honorarios profesionales ni el 2% de seguridad y salud) ya lleva incluido el 20% de beneficio industrial y gastos generales, y por ello, aplicarle posteriormente otro coeficiente por estos conceptos produce el efecto de duplicar partidas. Así pues, consideramos más acertado para fijar el importe del Ci atender al importe final (con honorarios y SyS) que determina el BEC para cada tipología constructiva, y que en el caso enjuiciado asciende a 898,30 €/m2.

   Finalmente en el trámite de conclusiones el recurrente parece impugnar la aplicación del coeficiente multiplicador del 0,90, cuando ello no fue realizado en el escrito de demanda, donde se establece los limites a la acción impugnadora, razón por la cual, no procede efectuar pronunciamiento alguno, si bien por cortesía procesal debemos indicar que el perito también ha confirmado la oportunidad de aplicar este coeficiente, atendiendo al hecho de que la finca expropiada no alcanza ni la superficie ni la longitud de fachada mínima.

   Así pues el valor de repercusión se fija en la cantidad de 2.978,2 €/m2, al que se aplica el coeficiente reductor del 0,90 al no haber sido expresamente impugnado, resultando un valor de repercusión de 2.680,31 €/m2."

   A la vista de tales fundamentos se articula el presente recurso fundado en los dos motivos a que ya antes se hizo referencia.

   Han comparecido en el recurso los expropiados y recurrentes en la instancia que suplican la desestimación de los motivos en que se funda el recurso.

Procediendo al examen del primer motivo en que se funda el recurso, ya dijimos que el mismo se articula por la vía del error "in procedendo" del artículo 88.1º.c) de la Ley Jurisdiccional , por el que se denuncia la infracción de los artículos 120.3º de la Constitución y 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido se reprocha que al determinar la Sala de instancia el aprovechamiento que se considera ha de aplicarse a la finca de autos, por no tenerlo asignado en el planeamiento aplicable, se realiza un razonamiento arbitrario porque se considera que si la finca estuviera sometida a un plan de reforma interior la edificabilidad procedente sería la bruta, estimándose que debía aplicarse la neta por no existir dicha actuación urbanística. En este sentido se refuerza el argumento sosteniendo que tanto los mismos expropiados como el jurado y el perito procesal, aceptan que lo procedente es aplicar el aprovechamiento bruto y no el neto como erróneamente concluye la sentencia.

Así planteado el debate el motivo está mal formulado y ha de rechazarse. En efecto, como ya dijimos, el motivo se acoge a la vía del error "in procedendo" por el cual, en pura técnica casacional, procede denunciar los defectos procesales que puedan apreciarse en la tramitación del proceso, siempre que hayan ocasionado indefensión, o incluso en la misma sentencia, como claramente se concluye de los términos en que está redactado el artículo 88.1º.c) de la Ley Jurisdiccional . Nada hay de ello en el presente motivo salvo el enunciado porque en realidad lo que se viene a cuestionar es que la Sala reconozca, conforme a lo razonado en la sentencia, que el aprovechamiento que debía asignarse a los terrenos era el bruto del polígono en que se encuentra ubicada la finca cuando, a juicio de la Corporación recurrente, dicho aprovechamiento ha de ser el neto del mencionado polígono. Y es indudable que esa cuestión excede del aspecto formal en que se suscita el motivo casacional, lo que comporta su desestimación.

Bien es verdad que podría vislumbrase que se hace una crítica a la sentencia, en la fundamentación del motivo, a una pretendida incongruencia interna -que nunca se denomina como tal- en cuanto se dice que la Sala de instancia concluye que procede aplicar el aprovechamiento neto porque la finca no está integrada en un plan de reforma interior, cuando, a juicio de la defensa del Ayuntamiento recurrente, si lo está, porque se dice que está integrada en el Plan Especial de Reforma Interior del Sector Bevé-Passarell al barri del Carmel, aprobado en 1987. Pero tampoco cabe apreciar esa pretendida incongruencia interna porque del contenido de la sentencia se viene claramente a concluir que la decisión de la Sala de acoger el aprovechamiento neto está fundada, en palabras de la sentencia, en que constituye jurisprudencia de la Sala que cuando la finca cuenta con todos los servicios "debe presumirse que el propietario en su día ya realizó las cesiones correspondientes y contribuyó al reparto equitativo rebeneficios y cargas" , y si bien se termina haciendo la referencia a que la finca no está incluida en un plan de reforma interior, no es, en la fundamentación de la sentencia, el motivo por el que sea coge aquel aprovechamiento, porque en la misma redacción expuesta se concluye que esa inclusión en un plan de reforma lo sería en cuanto el mismo estableciera especialidades al respecto. Así pues, no cabe apreciar que exista la pretendida contradicción que se denuncia en el motivo y, por tanto, procede su desestimación.

El segundo motivo en que se funda el segundo recurso, acogido a la vía casacional del error "in indicando" del párrafo 88.1º.d) de la Ley Jurisdiccional, denuncia la infracción de la reiterada jurisprudencia, de la que se deja constancia, que confiere a los acuerdos de los jurados la presunción de legalidad y acierto. En la fudamentación del motivo la crítica se centra nuevamente en la misma cuestión del aprovechamiento que se ordena en la sentencia tener en cuenta a la hora de calcular el justiprecio, conforme a lo que se ordena en el fallo. En este sentido se razona que tanto el acuerdo del jurado como el informe pericial de designación judicial, habían concluido que el aprovechamiento que debía asignarse a los terrenos era el bruto del polígono, no obstante lo cual la Sala considera que procedía calcularlo sobre el neto.

Suscitado el debate en la forma expuesta y partiendo de que, en definitiva, lo que se viene a suscitar en este segundo motivo es la misma cuestión del aprovechamiento que se establece en la sentencia, ahora por una vía casacional distinta, existe ya una primera objeción formal para el éxito del motivo porque una jurisprudencia reiterada viene declarando que resulta inadmisible el recurso cuando una misma cuestión se suscita por motivos diversos y por distintas vías casacionales. Como se declara, entre otras, en sentencia de 28 de junio de 2011 (recurso de casación 830/2009): "Esta Sala ha declarado reiteradamente (por todos, Auto de 11 de mayo de 2006 -recurso de casación nº 1295/03-), que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación, pues el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA no está referido al «qué» del fallo, sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal «a quo», sino al «cómo» de la sentencia cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico, que es el defecto que aquí se imputa. En otras palabras, el motivo que dibuja el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA suministra cobertura al «error in procedendo», tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, no al «error in indicando», es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate".

No obstante lo anterior y referido el debate a la antes mencionada presunción de legalidad y acierto de los acuerdos de los jurados, hemos de recordar que la jurisprudencia -por todas, sentencia de 15 de abril de 2013, recurso de casación 5311/2010 -, si bien es cierto que viene admitiendo la presunción de legalidad y acierto, la naturaleza "iuris tantum" de la presunción permite que se pueda practicar prueba que contradiga la actuación del jurado, y en este sentido se ha venido aceptando que el resultado de la prueba pericial es medio idóneo para desvirtuar aquella presunción. Ahora bien, ello no comporta la necesidad de que así sea porque, como se recuerda en la mencionada sentencia "el resultado de la prueba pericial no vincula a los Tribunales jurisdiccionales, pues actúan con plenitud de jurisdicción, aceptándola o rechazándola según las razones que expongan, toda vez que la valoración de la prueba «ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos por los diferentes medios probatorios y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como prevista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio), solamente limitada por las reglas de la sana crítica», sin que la opinión o juicio de la parte pueda prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de esa sana crítica". Porque lo que la presunción comporta es la exigencia de que los Tribunales de lo contencioso, al examinar el material probatorio, valoren razonadamente los criterios que llevan a rechazar la actuación del jurado.

Si ello es así y vistas las razones que se dan en la sentencia de instancia para rechazar el criterio del jurado y del perito procesal, no puede dejarse de constatar, en contra de los reproches que se hacen en el motivo, que el jurado es cierto que acoge el mencionado aprovechamiento bruto, pero por toda fundamentación se remite al calculo que había justificado el Ayuntamiento de Barcelona, referencia que debe entenderse realizada al requerimiento que se hace por el jurado al mencionado Ayuntamiento ante la propuesta dispar que existía en el procedimiento -se hacen referencia a un aprovechamiento del 0,92 m2t/m2s-, conforme resulta de los folios 45 y siguientes del expediente. Y si así justifica el jurado el aprovechamiento, el perito procesal acepta -folio 104 del informe- la condición de solar de la finca, de lo cual nada consta en el acuerdo del jurado; no obstante, cuando examina la asignación del aprovechamiento, acoge sin mayor fundamento la del acuerdo que lo considera conforme, pero sin mayor justificación sobre la procedencia de esa aceptación que, como venimos refiriendo se remite a un informe nada concluyente realizado por los servicios municipales.

Por todo ello no puede reprocharse a la sentencia haber desconocido la presunción del acuerdo y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado y, con él, de la totalidad del recurso.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la Administración recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.