STS, 4 de Noviembre de 2014

El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, dictó resolución en fecha 25 de abril de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad Tempe SA, contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de octubre de 2012, sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente A/578/P12 para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana.

La resolución de 11 de octubre de 2012, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente A/578/P12, con la consiguiente pérdida de la subvención concedida. Las condiciones que se consideraron incumplidas, eran las que figuraban en el informe-propuesta de 4 de abril de 2012.

La resolución de 25 de abril de 2013, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, desestimó el recurso de reposición:

Por todo lo expuesto, es obligado concluir que no procede la revocación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 11 de octubre de 2012, por el que e declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente A/578/P12, resultando, en consecuencia, que el Acuerdo adoptado es conforme a derecho.

En virtud de todo ello, la COMISIÓN DELEGADA DEL GOBIERNO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS resuelve DESESTIMAR el recurso potestativo de reposición interpuesto por la entidad TEMPE SA, contra el Acuerdo de la COMISIÓN DELEGADA DEL GOBIERNO PARA ASUNTOS ECONÓMICOS, de 11 de octubre de 2012, que se confirma íntegramente.

La representación procesal de Tempe SA, mediante escrito de 25 de junio de 2013 interpuso recurso contencioso- administrativo contra la mencionada resolución de 11 de octubre de 2012 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y el posterior recurso de reposición resuelto el 25 de abril de 2013 por la citada Comisión, en los que se declaraba el incumplimiento de condiciones en el expediente A/578/P12, para el disfrute de los incentivos regionales.

Admitido el recurso y recibido el expediente administrativo Tempe SA formalizó su demanda el 25 de septiembre de 2013, en el que expuso los siguientes fundamentos de derecho:

Primero.- Intrascendencia del incumplimiento del plazo. La resolución recurrida no valora la trascendencia del incumplimiento del plazo imputado a TEMPE SA, ni la afectación que este incumplimiento implica para el interés subvencionable. Aparejar a la anulación de la prórroga previamente concedida la revocación total de la subvención es una decisión arbitraria, desproporcionada y contraria a los principios de buena fe y confianza legítima recogidos en el art. 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . También es contraria al art. 27 del RD. 1535/87 , en el que se basa la Administración, y el art. 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Segundo.- Importe de la inversión. En la resolución se afirma que Tempe SA sólo ha acreditado inversiones por importe de 9.084.534,70 € frente a los 9.205.832,00 € previstos en la resolución de concesión. La diferencia entre las dos cifras es mínima, y Tempe SA ha justificado inversiones por importe de 9.245.149,91 €, como resulta del informe de cumplimiento de 20 de enero de 2012. La menor inversión en una partida que luego se compensa en las restantes, solo supone un 1,3176% del total de la inversión subvencionable aprobada no que a lo sumo daría lugar a una reducción proporcional de la ayuda, de conformidad con el art. 37.3 del RD. 1535/87 , redactado por el RD. 302/1993. Falta de pronunciamiento sobre las nuevas alegaciones y pruebas aportadas por esta parte.

Suplicando a la Sala acuerde de conformidad y anule las resoluciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de abril de 2013 y de 11 de octubre de 2012, y declare el derecho de Tempe SA a percibir la subvención a fondo perdido, por importe de 644.408,24 euros, concedida mediante resolución de 4 de marzo de 2005 (expte. A/578/P12) integra, o subsidiariamente, reducida en un 1,3176%, y ordene el inicio del procedimiento de liquidación de la misma. Con costas.

Mediante primer otrosí digo, manifiesta que la cuantía del procedimiento asciende a 644.408,24 euros, importe de la subvención discutida en este pleito. En otrosí digo segundo, solicita el recibimiento del pleito a prueba que deberá versar sobre el cumplimiento de las condiciones exigidas a Tempe SA en la resolución individual de concesión de Incentivos Regionales de 4 de marzo de 2005, para el pago de la subvención.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 31 de octubre de 2013, en el que suplicó que la demanda sea desestimada, con imposición de las costas a la recurrente. En primer otrosí digo, se opone al recibimiento del pleito a prueba.

Mediante Decreto de 5 de noviembre de 2013, se fijó la cuantía del procedimiento en 644.408,24 euros.

En el posterior Auto de 20 de noviembre de 2013, se acordó no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.

Abierto el plazo de conclusiones, ambas partes evacuaron el trámite.

Señaladas las actuaciones para el día 1 de julio de 2014, se dictó providencia suspendiendo el señalamiento por tener relación este recurso contencioso-administrativo con el recurso de casación nº 2737/12.

Señalándose ambos procedimientos para Votación y Fallo el día 21 de octubre de 2014, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Mediante Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de abril de 2013 se desestimo el recurso de reposición formulado por la entidad mercantil ahora recurrente "Tempe S.A" frente al previo Acuerdo de dicha Comisión de 11 de octubre de 2012 por el que se declara que dicha entidad mercantil habían incumplido las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales que en su momento le habían sido reconocidos.

Por resolución de 24 de febrero de 2005 se había concedido a la sociedad recurrente "Tempe S.A" una subvención a fondo perdido de 644.408,24 Euros, consistente en el 7% de la inversión aprobada para la realización de un "proyecto de inversión consistente en la ampliación de una industria de calzado en el municipio de Elche. El incentivo se otorgó sujeto a una serie de condiciones generales de obligada observancia y otras condiciones particulares entre las que destaca la recogida en el epígrafes 2.2. En esta cláusula, se establecía que las inversiones a realizar por la beneficiaria que se distribuían en diversos capítulos y que ascendían a la suma de 9.205.832,00 Euros.

La empresa beneficiaria de la ayuda pública, aceptó las condiciones entre las que se encontraba la cláusula 2.7 a tenor de la cual "el incumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución individual podrá dar lugar a que se declare la cancelación y archivo del expediente, o la apertura del correspondiente procedimiento de incumplimiento, según proceda, con la devolución de las cantidades que se hubieren percibido, el abono de los consiguientes intereses legales y, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes, todo ello de acuerdo con la normativa reguladora de los incentivos regionales".

La decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de octubre de 2012 objeto de este recurso viene motivada por el incumplimiento por parte de "Tempe S.A." de la condición de realizar inversiones comprometidas por importe de 9.205.832,00 Euros y no disponer de la licencia municipal de apertura del establecimiento en el último día del plazo de vigencia del proyecto. La Comisión Delegada del Gobierno declara el incumplimiento total de las condiciones del expediente de incentivos regionales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre .

Los dos datos esenciales determinantes del incumplimiento -y de la subsiguiente pérdida de los beneficios otorgados- consiste, en esencia, que habiéndose solicitado y concedido la subvención para la ampliación de la fabrica de zapatos en Elche, la empresa actora realizó una inversión inferior a la acordada y además, carecía de licencia municipal de apertura del establecimiento. En consecuencia, ni la cifra de inversión alcanza el nivel requerido, ni tampoco se observaba la exigencia de estar en posesión de la oportuna licencia municipal.

En la demanda deducida por "Tempe S.A." se reconoce que la inversión fué por cuantía de 9.084.534,70 Euros y se aduce que si no se alcanzó a la suma establecida en el acuerdo de concesión que se fijó en 9.205.832, fue porque en una de las partidas subvencionadas -trabajos de planificación, ingeniería y dirección del proyecto- se ha satisfecho una cantidad inferior de la inversión subvencionable aprobada (185.834,70 Euros frente a los 307.122,00 Euros) pero ese menor coste se compensa con otras partidas, de modo que las inversiones han sido superiores a las previstas.

Pero la cuestión central que se plantea en la demanda se refiere a la validez y eficacia de la tercera prórroga concedida a la actora que amplió el plazo para el cumplimiento de las condiciones de la subvención desde el día 4 de marzo de 2009 (en el que terminó la segunda prórroga concedida) hasta el 4 de junio de 2009, cuestión sobre la que versó el recurso contencioso administrativo (número 601/2011) tramitado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia, que dicto sentencia desestimatoria el 25 de mayo de 2012. A juicio de la recurrente, al estar recurrida en casación dicha Sentencia, la decisión final que se pueda adoptar sobre la eficacia de la tercera prórroga concedida -y no inscrita en el Registro Mercantil- resulta trascendente en el presente recurso contencioso, pues de estimarse la pretensión sobre la validez y eficacia de la tercera prórroga dejaría sin efecto el incumplimiento relativo a la carencia de la licencia municipal de apertura de establecimiento, obtenida el día 18 de mayo de 2009.

Pues bien, sobre la pérdida de la tercera de las prórrogas solicitadas por la recurrente que se suscita en el recurso de casación número 2737/2012 hemos dictado la Sentencia de día 3 de Octubre de 2014 en la que desestimamos el recurso contencioso deducido por "Tempe S.A".

Dijimos en aquella ocasión que:

[ ... ] El desarrollo argumental del primero de los motivos de casación reitera en gran medida las alegaciones de la instancia sobre la aplicación a la prórroga solicitada por "Tempe SA" de lo dispuesto en el Real Decreto 1535/1987, que no prevé la ineficacia de la prórroga por la falta de presentación en plazo de la resolución de concesión, como tampoco lo contempla el Reglamento del Registro Mercantil. A juicio de "Tempe S.A.", los actos recurridos y la sentencia acuden indebidamente a lo dispuesto en el artículo 29 del Real Decreto 899/2007 , y avalan una consecuencia jurídica no prevista por la norma, que vulnera los indicados preceptos.

Se advierte que en el motivo no se llega a poner en cuestión el hecho -explícitamente consignado en la sentencia de instancia- relativo al incumplimiento de la inscripción en plazo de la tercera de las prórrogas concedida el 17 de marzo de 2009 y aceptada el 8 de abril siguiente en el Registro Mercantil. Recordemos que el Tribunal de instancia declaró que la presentación se hizo una vez transcurrido con creces el plazo de un mes, el 28 de septiembre de 2009 ante Registro de la Agencia Antidroga y muy posteriormente, ya el 9 de septiembre de 2010, en el Registro Mercantil de La Coruña.

A partir de estos datos, ambos motivos de casación acogidos al cauce del apartado d) del art. 88.1 LJCA deberán ser rechazados.

La tesis central del primero de los motivos consiste en que a la prórroga examinada resulta de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, argumentando la sociedad recurrente "Tempe SA" que la Disposición Transitoria Única del posterior Reglamento 899/2007 -que es el aplicado por la Sala-, se refiere solo a las solicitudes, pero nada dice en cuanto a las incidencias, respecto a las cuales no se establece una norma de derecho temporal, ha de estarse al criterio general establecido para las "Solicitudes".

El motivo debe ser desestimado, pues, como se desprende de lo dispuesto en la propia resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 17 de marzo de 2009 que acordó la modificación del plazo que se prórroga hasta el día 4 de junio de 2009, es un hecho cierto e indubitado que la mercantil "Tempe SA" aceptó la modificación y sus condiciones y por ello se encontraba expresamente obligada al cumplimiento de la obligación de inscribir ante el Registro Mercantil la resolución de prórroga que da lugar al presente litigio. Y es que así se indicaba de forma clara en dicha resolución de concesión que establecía la obligación de la inscripción en el plazo de un mes desde la aceptación en el Registro Mercantil y la consiguiente obligación posterior de acreditar el cumplimiento ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma en el plazo de cuatro meses.

Pues bien, la recurrente "Tempe SA" no realizó ningún intento de inscripción en Registro oficial alguno en el plazo de un mes en el que estaba obligada. Y posteriormente, de forma muy tardía -ya transcurridos cuatro meses desde la aceptación-, y de forma totalmente extravagante, presenta la inscripción en un Registro que ninguna relación guardaba con el tema, para después formalizar una nueva inscripción, ya pasado un año y cuatro meses después, ante el Registro Mercantil de otra Comunidad Autónoma.

Es claro que esta actuación denota una clara y manifiesta falta de diligencia en la estricta observancia de los requisitos y condiciones que se establecen en las subvenciones de este tipo que hemos destacado en múltiples ocasiones en nuestra Jurisprudencia. Con la aceptación de la resolución de modificación la recurrente se encontraba obligada a la observancia de la condición impuesta, que no comportaba una dificultad añadida, pues se limitaba a la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente, a los efectos de la correspondiente publicidad y antes bien, nada realizó la recurrente en el plazo del mes establecido para después realizar un intento de inscripción totalmente improcedente, en dos Registros ajenos a los incentivos regionales concedidos.

Y es que la tesis sobre la aplicación al caso de lo dispuesto en el Real Decreto 1535/1987, y la peculiar interpretación del derecho temporal aplicable a las "incidencias" no resulta relevante, pues es cierto que aún cuando se tomara en consideración este Real Decreto 1535/1987 en nada cambia esta conclusión alcanzada, toda vez que aun cuando no se incluyan en el mismo de forma específica las consecuencias de la falta de inscripción en el Registro Mercantil- que sí se contemplan en el apartado 3º del artículo 29 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio - en el apartado 6º de su artículo 37 se contemplan los incumplimientos de las condiciones de la concesión, que pueden graduarse en función del grado y entidad de la condición incumplida y en este caso se ha inobservado el requisito formal esencial al que se sujetaba la concesión de la prórroga, expresamente asumido por "Tempe SA".

No nos hallamos ante una condición totalmente accesoria o adicional de la modificación, como pretende el recurrente, antes bien, se trata de la inobservancia de un presupuesto necesario para el disfrute de la prórroga por causa de una conducta poco diligente solo imputable a "Tempe SA", que no puede ser objeto de modulación ni moderación con arreglo al Real Decreto al que se acoge el recurrente, que dispone la necesidad de valorar el grado y la "entidad" de la condición incumplida, en este caso esencial. Téngase en cuenta que no se trata aquí del incumplimiento de las condiciones que se establecen en la resolución de concesión, sino de una especifica y ulterior condición de modificación del período de vigencia subordinada a su inscripción registral con arreglo a lo dispuesto a la resolución de concesión y a lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio , que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

En fin, la resolución de prórroga perdió su eficacia y vigencia ante la falta de su inscripción en el registro mercantil, por causas solo imputables a la beneficiaria y entendemos que, en efecto, y con independencia de la ulteriores consecuencias sobre la pérdida de los incentivos obtenidos -que no es objeto de este proceso- la omisión advertida determina que haya de entenderse ineficaz la modificación del plazo al no haberse realizado la actuación a la que se subordina su obtención, dada la naturaleza y relevancia del requisito formal del que se trata.

Y ello es conforme con nuestros precedentes pronunciamientos sobre esta materia en los que hemos señalado que a quienes pretenden obtener fondos de esta naturaleza debe exigirse una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y hemos subrayado que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa (por todas, STS 22 de abril de 2009, RC 71/2007 ).

[...] Finalmente, procede la desestimación del segundo de los motivos de casación en el que se aduce el principio de buena fe y confianza legítima que deben presidir la actuación administrativa. Se alega al respecto, que "Tempe S.A." ha cumplido todas las condiciones de la subvención y ha conseguido plenamente el fin del interés publico fundamento de la misma y refiere que por un insignificante formalismo da lugar a un desmesurada consecuencia, que determina un enorme daño para el interesado.

Pues bien, hemos de recordar una vez más que el objeto de este proceso se ciñe en exclusiva a la pérdida de la prórroga concedida por razón de una actuación solo imputable a la parte recurrente, que no sólo no procedió a la inscripción de la resolución de concesión en el plazo de un mes sin razón objetiva que lo justifique, sino que dejó transcurrir más de cuatro meses desde la aceptación por escrito de la obligación de hacer, sin presentar la concesión acudiendo con posterioridad a un Registro totalmente equivocado, bien por la materia, primero, bien por el territorio, después.

Y tal grave falta de diligencia y sus consecuencias no puede ampararse en el principio de buena fé ni el de seguridad jurídica. Antes bien, cabe reiterar que esta Sala ha mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos

Siendo, pues, definitiva la pérdida de la tercera de las prórrogas del proyecto de incentivos regionales, el último día de vigencia es aquel en el que concluyó la segunda de las prórrogas, y es al que acude la Administración en el Acuerdo que examinamos, esto es, el día 4 de Marzo de 2009. Y precisamente la parte actora reconoce que en aquel momento tan siquiera había iniciado la solicitud municipal de licencia de apertura de establecimiento, pues se expresa en la demanda que se solicitó el 16 de marzo de 2009 -fuera del período de la segunda prórroga- y se obtuvo el 18 de mayo del mismo año.

Así las cosas, el recurso no puede ser estimado pues es claro el incumplimiento de las condiciones singulares impuestas a la demandante, pues no se había cumplido el nivel de inversión requerido ni contaba dicha empresa con la necesaria licencia municipal de apertura del establecimiento en el período de vigencia con arreglo a las condiciones por ella aceptadas en su día.

La apelación al principio de proporcionalidad, pues, no puede ser acogida, pues esta Sala ha mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa. En el caso de autos ni siquiera es preciso extremar el rigor pues el incumplimiento puede considerarse más que demostrado y es aceptado por la demandante que trata de minimizar las consecuencias de su falta de diligencia en el cumplimiento de los requisitos formales para beneficiarse de la prórroga. Pero, como hemos declarado en la Sentencia dictada en el recurso de casación 2737/2012 , se trata de la inobservancia de una condición formal esencial a la que se sujetaba el disfrute de la tercera prórroga, sólo imputable a su falta de diligencia. Lo cierto es que el incumplimiento de ambas condiciones es indiscutible y han quedado de todo punto acreditadas en el expediente.

No hay duda de que la recurrente vulneró las condiciones particulares del acuerdo subvencional que le imponían un nivel de inversión que no se alcanzó y tampoco obtuvo en tiempo hábil la correspondiente licencia municipal de apertura de establecimiento que tiene el carácter de esencial para el funcionamiento de la actividad subvencionada de acuerdo con los términos exigidos al respecto. Siendo ambas condiciones sustanciales en el proyecto, el incumplimiento ha de calificarse como "total".

En fin, el Acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos se ajusta a derecho y aplica debidamente las normas reglamentarias en la medida en que califica el incumplimiento conjunto como total.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 2/ 296/2013, interpuesto por TEMPE SA contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de octubre de 2012, que declaró el incumplimiento de las condiciones de la concesión de incentivos regionales en el expediente A/578/P12.

Segundo .- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisado en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.