STS 718/2014, 30 de Octubre de 2014

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:524/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:718/2014
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PREDETERMINACIÓN RELEVANTE DEL FALLO. Denuncia por limitación del derecho de defensa, por rechazar en juicio preguntas dirigidas a testigos; y por incluir entre los hechos probados expresiones que podrían predeterminar el fallo. Doctrina general sobre la predeterminación relevante del fallo. Se estima el recurso de casación

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el representante procesal de Landelino contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) de fecha 14 de enero de 2014 en causa seguida contra Landelino por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora doña Alicia Martínez Villoslada. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 9 de Barcelona incoó diligencias previas núm. 3615/2011, contra Landelino , y una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) procedimiento abreviado 111/2012 que, con fecha 14 de enero de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que sobre las 03.00 horas del día 11 de diciembre de 2011, el acusado Landelino , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin autorización para residir en España, fue sorprendido cuando se encontraba en el interior de la discoteca Raazmatazz0 , sita en la calle Almogávares, 120 de la ciudad de Barcelona, cuando se hallaba en posesión de un total de diez envoltorios conteniendo cada uno de ellos un polvo blanco que resultó ser MDMA con un peso total y conjunto, en neto, de 4,675 gramos y con una pureza del 70%, que el acusado escondía bajo su ropa interior, concretamente en los calzoncillos, y que tenía en disposición de vender a terceros asistentes a aquel local de esparcimiento nocturno.

También fueron hallados en poder del acusado un total de 65 euros que procedían de la ilícita actividad de venta a la que se venía dedicando.

El valor aproximado de una dosis de 250 miligramos de MDMA es de 10 euros.

En el momento de los hechos el acusado esa (sic) consumidor de estupefacientes".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Landelino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de drogadicción, ya descrita también, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de TRESCIENTOS (300) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción que dejaren de abonar, y a la accesoria de inhabilitación especial, en su caso, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la prisión impuesta, así como al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.

  1. - SUSTITUIMOS la pena de prisión impuesta por la expulsión del condenado del territorio español seguido de la prohibición de regreso durante un tiempo de SEIS (6) AÑOS, a contar desde la efectividad de la expulsión decretada.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga intervenida y también del dinero efectivo hallado en poder del acusado, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Landelino , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP . II.- Quebrantamiento de forma. III.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de junio de 2014, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó el apoyo parcial del primer motivo del recurso y la inadmisión del resto de los motivos que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por providencia de fecha 1 de octubre de 2014 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 14 de enero de 2014, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó al acusado Landelino , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión y multa de 300 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se acordó la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio español con la prohibición de regreso durante un tiempo de 6 años, a contar desde la efectividad de la expulsión decretada.

Por la defensa se interpone recurso de casación. Se formalizan tres motivos

2 .- El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho, aplicación indebida de los arts. 368 y 89 del CP . En el mismo motivo se aborda, con cita del art. 849.2 de la LECrim , un error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

Es evidente que ambos motivos, de naturaleza heterogénea y de significado procesal bien distinto, deberían haber sido objeto de un tratamiento individualizado. Sea como fuere, la Sala va a abordar la impugnación formalizada por la defensa atendiendo, en todo caso, a la voluntad de impugnación que se desprende de su recurso.

  1. Se aduce la infracción del art. 368 del CP , razonando que este precepto tipifica conductas de distribución clandestina de drogas y sanciona la tenencia de estas sustancias sólo cuando tenga por finalidad el tráfico, pero ésta tiene que ser objeto de prueba. En el presente supuesto, sin embargo, la cantidad incautada tenía como fin ser compartida entre varios consumidores. De ahí que debió haber sido aplicada la teoría que niega la relevancia típica a la modalidad del autoconsumo.

    La Sala no puede identificarse con este razonamiento.

    La vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim impone un presupuesto metódico sine qua non, a saber, la aceptación del hecho probado. Tal exigencia conecta con el sentido histórico del recurso de casación y con su naturaleza extraordinaria. El recurrente ha de construir su discurso impugnativo argumentando a partir de lo que el hecho probado proclama, sin intentar justificar insuficiencias o hipotéticas quiebras lógicas en la valoración probatoria. Estas alegaciones han de hacerse valer a través de otros mecanismos de impugnación que nada tienen que ver con la vía que proporciona el art. 849.1 de la LECrim . De lo que aquí se trata es de demostrar que la Audiencia Provincial ha incurrido en un error en el juicio de subsunción, es decir, que los hechos que se declaran probados -no los que a la defensa le gustaría que hubieran sido declarados probados- han sido calificados con manifiesto error.

    El recurrente se aparta de esta exigencia, en la medida en que el factum declara acreditado que el acusado Landelino fue sorprendido cuando "... se hallaba en posesión de 10 envoltorios conteniendo cada uno de ellos un polvo blanco que resultó ser MDMA con un peso total y conjunto, en neto, de 4,675 gramos y con una pureza del 70%, que el acusado escondía bajo su ropa interior, concretamente en los calzoncillos, y que tenía en disposición de vender a terceros asistentes a aquel local de esparcimiento nocturno".

    En consecuencia, concurren todos y cada uno de los elementos que integran el tipo previsto en el art. 368 del CP . Una tenencia de sustancia estupefaciente y su preordenación al tráfico. El Tribunal a quo ha dado por probado el tipo subjetivo y lo ha proclamado de forma expresa. En consecuencia, cualquier discusión referida a este elemento, por la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , está condenada al fracaso, en la medida en que incurre en las causas de inadmisión -ahora desestimación- que recogen los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim .

  2. El art. 849.2 de la LECrim es invocado por la defensa para una doble impugnación. De una parte, para señalar aquellos documentos que considera demostrativos del error valorativo del Tribunal en el momento de proclamar el juicio de autoría. De otra, para justificar que la medida de expulsión acordada en el fallo de la sentencia recurrida se basa en un error de la Audiencia respecto de la nacionalidad de Landelino .

    1. La primera de las alegaciones carece de viabilidad. Se señalan como documentos acreditativos del error aquellos que probarían que el acusado es propietario de un hostal, el Albergue Juvenil Tierra Azul, sito en la calle Valencia 233 de Barcelona, que cumple con todas las exigencias legales y cuya existencia estaría, por tanto, en abierta contradicción con la afirmación que se hace por la Audiencia de que Landelino carece de ocupación laboral u otra actividad económica. Así mismo se señalan como documentos los que obran en los folios 4 y 5 de la causa, en los que puede constatarse que cada bolsa de MDMA tenía un pesaje distinto, lo que haría creíble la versión del consumo compartido que fue defendida por el acusado en la instancia.

      La doctrina de esta Sala -cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo ; 656/2013, 22 de julio ; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero , entre otras muchas- considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

      La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

      Conforme a esta doctrina, ninguno de los dos documentos citados por el recurrente encierra la idoneidad precisa -lo que es lo mismo, la autosuficiencia probatoria necesaria- para determinar la rectificación del factum. Aun admitiendo que el acusado tuviera una ocupación laboral o que las bolsas de MDMA tenían distinto peso, el relato de hechos probados no se ve afectado en lo que se refiere a la afirmación de que Landelino tenía en su poder 10 bolsas de MDMA y que esa sustancia estaba destinada a su distribución clandestina entre los usuarios del local en el que se produjeron los hechos. La preordenación al tráfico está basada en otras pruebas personales directamente valoradas por la Audiencia y que no pueden ser cuestionadas sin otro fundamento que los documentos designados para respaldar el motivo.

    2. Cuestión distinta es la alegación referida al error del Tribunal a quo al declarar la residencia ilegal del acusado en España y decretar en el fallo la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

      La designación de estos documentos va acompañada por la correlativa formalización de un motivo respaldado por el art. 849.1 de la LECrim , en el que se denuncia la indebida aplicación del art. 89 del CP , en el que se fija el régimen de la expulsión de aquellos condenados que no tuvieren residencia legal en España.

      El motivo está apoyado por el Ministerio Fiscal y ha de ser estimado.

      En efecto, en la comparecencia del día 22 de agosto de 2013 el acusado aportó un documento que acreditaría el error del juzgador al afirmar que Landelino tenía residencia ilegal en España. Cuando el acusado fue detenido se hizo constar mediante un certificado de la Comisaría General de Extranjería, fechado el 11 de diciembre de 2011, que el acusado no residía legalmente en España. Sin embargo, ya en el rollo de la Audiencia obra unido un nuevo certificado (folio 76) en el que se refleja su nacionalidad polaca. Aportó un pasaporte de Polonia núm. NUM000 . Su situación administrativa en España es regular. Está nacionalizado polaco y es por tanto ciudadano de la Unión.

      Polonia ingresó en la Unión Europea en virtud del tratado firmado en Atenas el 16 de abril de 2003. El instrumento de ratificación fue publicado en España en el BOE del día 1 de mayo de 2004. Y en el Anexo I se incluye la lista de las disposiciones del acervo de Schengen integrado en el marco de la Unión Europea y de los actos que lo desarrollan o guardan relación con el mismo, que serán obligatorios y aplicables en los nuevos Estados miembros a partir de la adhesión, que a su vez, se hallan contemplados en el artículo 3 del Acta de adhesión.

      En consecuencia, la expulsión decretada ha de ser dejada sin efecto, en la medida en que el art. 89 del CP exige como presupuesto que la sustitución opere respecto de "... penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España".

      3 .- El segundo de los motivos se interpone por quebrantamiento de forma. En un primer submotivo se alega que el Presidente del Tribunal impidió que la testigo Laura fuera interrogada con preguntas y respecto de cuestiones que se consideran claves para acreditar la inocencia del acusado ( art. 850.3 LECrim ). En otro submotivo se sostiene que la frase alojada en el factum "... y que tenía en disposición de vender a terceros asistentes a aquel local de esparcimiento nocturno", está predeterminando el fallo ( art. 851.1 LECrim ).

      Ninguna de las alegaciones puede ser acogida por la Sala.

  3. Como indica el Fiscal en su dictamen de impugnación, sólo cabría anular el juicio y ordenar su repetición, conforme ordena el art. 901 bis a) de la LECrim , para el caso de que tales preguntas hubieran sido de verdadera relevancia para el resultado del juicio. Y, aun así, lo que resulta realmente decisivo es que los Jueces de instancia han valorado de forma minuciosa y coherente el testimonio de la compañera del acusado, expresando las razones de su falta de credibilidad.

    No existió ni el error in procedendo que habilitaría la impugnación por la vía del quebrantamiento de forma ni, desde luego, la infracción de alcance constitucional.

    Ya señalábamos en la STS 12/2008, 11 de enero , con cita de la STS 1724/2000, 9 de noviembre , que, en el plano estrictamente constitucional, hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega, con la consiguiente producción de indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 ( Caso Bricmont ), 20 de noviembre de 1989 ( Caso Kotovski ), 27 de septiembre de 1990 ( Caso Windisch ) y 19 de diciembre de 1990 ( Caso Delta ).

    El Tribunal Constitucional (cfr SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , 51/1985, de 10 de abril , 89/1986, de 1 de julio , 212/1990, de 20 de diciembre , 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre ), señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.

    La jurisprudencia constitucional exige que se haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material. Se trata, en fin, de acreditar la relevancia de la prueba denegada, que ha de proyectarse en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso « a quo » podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (cfr. SSTC 357/1993, de 29 de noviembre , 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero ), pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

    En el presente caso, ninguna indefensión se produjo. Frente a lo que razona la defensa, el juicio de autoría no puede hacerse depender de la hora en el que el acusado llegó al lugar de los hechos, ni de quiénes le acompañaban en ese momento, ni, por supuesto, de la respuesta referida a qué habían consumido los amigos que le acompañaban y de qué bolsa. Su culpabilidad ha sido declarada a partir del testimonio de los agentes de seguridad que observaron la actuación de Landelino , de la declaración de los policías que fueron requeridos por aquéllos para la práctica de un cacheo y del resultado de éste. Es el material probatorio hecho valer por la acusación el que, en último término, determina el desenlace del juicio, sin que la respuesta a un interrogante ex post acerca de hechos de nula relevancia a efectos de tipicidad, pueda tener mayor influencia. Y es que, como recuerda la STS 673/2007, 19 de julio , las preguntas deben indagar sobre hechos y no sobre las razones del comportamiento del testigo o de la víctima (...). El interrogatorio se encamina a obtener la verdad pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiéndose señalado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, que la práctica de la prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente, así como lo que sea inútil o pernicioso.

    No se dan, pues, los presupuestos que podrían haber hecho surgir una vulneración de relieve constitucional. Además, ya en el ámbito estricto de la infracción puramente procedimental -aunque ambos planos no siempre sean escindibles-, tampoco se detecta el vicio in procedendo que el recurrente adjudica a la Sala de instancia. La STS 1125/2001, 12 de julio recuerda una línea jurisprudencial claramente consolidada, con arreglo a la cual, no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal.

  4. No ha incurrido la Audiencia Provincial en el error in iudicando que se le atribuye por el recurrente, a saber, la predeterminación del fallo que se derivaría del hecho de que la sentencia recurrida proclame que la sustancia que el acusado ocultaba la "... tenía en disposición de vender a terceros asistentes a aquel local de esparcimiento nocturno". Tampoco de la indicación de que "... fueron hallados en poder del acusado un total de 65 euros que procedían de la ilícita actividad de venta a la que se venía dedicando".

    La detenida lectura de esos parágrafos pone de manifiesto la ausencia del vicio que se adjudica a la resolución cuestionada. Quien ve en esas frases un error in iudicando se aparta del significado mismo de la estructura del razonamiento judicial. Sobre el juicio histórico ha de verificase el juicio de subsunción que, como es lógico, requiere para su corrección que en el relato de hechos probados se contengan los elementos fácticos -objetivos y subjetivos- que conforman la estructura típica del delito por el que se formula condena. Tal predeterminación -decíamos en las SSTS 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

    El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

    En el caso que centra nuestra atención, incluir en el relato de hechos probados que la droga estaba potencialmente dispuesta para su distribución clandestina, en modo alguno implica una subversión de la estructura lógica de la sentencia. El tipo subjetivo previsto en el art. 368 del CP , precepto por el que ha sido formulada la condena, incluye un elemento tendencial cuya descripción no puede orillarse en el factum.

    El segundo de los pasajes que, a juicio del recurrente, también implica una predeterminación del fallo, no es tal. Cuando se alude a la " ilícita actividad de venta", la Audiencia se limita a describir en términos conclusivos lo que ya ha sido objeto de relato detallado. La alusión a la ilicitud de la actividad no está integrada en la descripción de la acción típica del delito contra la salud pública. Con ella sólo se menciona, por remisión al párrafo verdaderamente nuclear del juicio histórico, el origen del dinero que fuera intervenido en poder de Landelino .

    4.- El tercer motivo considera vulnerado el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

  5. La defensa emprende un laborioso esfuerzo dialéctico encaminado a convencer a esta Sala que la valoración de la prueba testifical no fue correcta por parte de los Magistrados de instancia. Sin embargo, no es éste el ámbito que nuestro sistema reserva a la alegación de ese derecho en el proceso casacional. A esta Sala no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS 1272/2009, 16 de diciembre , si más allá del convencimiento subjetivo que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    La condena del acusado está respaldada por prueba lícita. El testimonio de los agentes que practicaron la detención de Landelino y se incautaron de las dosis de MDMA que el acusado ocultaba entre sus ropas, la declaración de los vigilantes de seguridad del local en el que el acusado ofertaba la sustancia estupefaciente y, en fin, la falta de comparecencia de los testigos propuestos por el acusado, unida a la ausencia de credibilidad de la versión ofrecida por el acusado y la testigo Laura , dibujan un cuadro probatorio que permite excluir cualquier asomo de vulneración del derecho que el art. 24.2 de la CE reconoce a todo imputado en un proceso penal. Esos elementos de prueba han sido ponderados de forma racional y conforme a las máximas de experiencia, de ahí el rechazo a la línea argumental que anima el motivo.

  6. Concluye la defensa con dos apartados en los que se desliza la reivindicación de que el juicio de tipicidad proclamado en la instancia sea sustituido por la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 del CP . Se trataba -aduce el recurrente- de una cantidad de droga de escasa significación si se tiene en cuenta el número tan elevando de personas que se concentraba en la discoteca.

    De entrada, la censura a la corrección de la norma penal aplicada, no es viable en el marco de un motivo en el que se expresa el menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, sobre todo, cuando esa alegación es absolutamente sobrevenida y no fue objeto de formulación en la instancia. Sea como fuere, mal puede hablarse de un hecho de escasa entidad cuando el acusado es sorprendido en una discoteca con una afluencia masiva de jóvenes a los que se está ofreciendo dosis perfectamente individualizadas y dispuestas para su venta de una sustancia que causa grave daño a la salud -MDMA con un peso total y conjunto, en neto, de 4,675 gramos y con una pureza del 70%- y que, antes del momento de la intervención policial, ya ha reportado a Landelino importantes beneficios.

    El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Landelino , contra la sentencia de fecha de fecha 14 de enero de 2014, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez Dña. Ana Maria Ferrer Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.

    Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 111/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 9 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2014 que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción de la referencia a la residencia ilegal de Landelino ("... sin autorización para residir en España "), que se sustituye por la siguiente frase: " el acusado es de nacionalidad polaca ".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º, apartado B), letra b) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que la nacionalidad polaca del acusado le hace partícipe, desde el año 2003, del principio de libre circulación en el espacio Schengen. En su virtud, también declaramos la indebida aplicación del art. 89 del CP .

FALLO

Se deja sin efecto la EXPULSIÓN de Landelino del territorio español, seguido de la prohibición de regreso durante un tiempo de SEIS AÑOS, pena que le fue impuesta en sustitución de la prisión inicialmente acordada. Le condenamos a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de TRESCIENTOS (300) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción que dejare de abonar, y a la accesoria de inhabilitación especial, en su caso, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la prisión impuesta. Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez Dña. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.