STS 703/2014, 29 de Octubre de 2014

Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo se tramitó Diligencias Previas, Procedimiento Ordinario nº 1589/12 contra Victoriano por delito de malos tratos, delito de agresión sexual y una falta de daños, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda (Rollo Procedimiento Ordinario 17/2012-G) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Y así se declaran:

ÚNICO . El día siete de mayo de dos mil doce, sobre las tres horas quince minutos aproximadamente, el aquí acusado D. Victoriano , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1974, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales (y que mantenía una relación sentimental desde hacía aproximadamente cinco años, con Dª Flora , con la que tiene un hijo, que en tal fecha tenía veinte meses de edad), tras mantener una discusión con su pareja citada, a través de whatsapp, acerca de si la Sra. Flora mantenía o no una relación sentimental con otra persona, el Sr. Victoriano , se presentó (viajando desde O Cebreiro -en donde regentaba, junto con sus padres, un establecimiento de hostelería-), en el domicilio habitual, que ocupaba la Sra. Flora y su hija menor, entrando, el acusado, en el citado domicilio, y comenzando una discusión, dándole el acusado, en un momento de tal discusión, un empujón -cayendo al suelo la Sra. Flora -, así como, después, una bofetada en la mejilla izquierda.

Como consecuencia de tales agresiones la Sra. Flora sufrió una contusión facial, contusión external y cuadro ansioso- depresivo, tardando en curar las lesiones físicas descritas doscientos treinta y cinco días, no estando impedida durante los mismos, para realizar sus tareas y ocupaciones habituales, quedándole como secuelas un trastorno ansioso-depresivo.

No han quedado acreditados los demás hechos, que habían sido objeto de denuncia por la Sra. Flora .

La denunciante ha renunciado, tanto a las acciones penales como civiles."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a D. Victoriano , como autor de un delito de Maltrato en el ámbito doméstico, previsto y penado en el artículo 153-1 y 1 del Código Penal , en la persona de Dª Flora , a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años, asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede la imposición al aquí acusado, de la prohibición de aproximarse a Dª Flora , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que ésta frecuente, a una distancia menor de trescientos metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, personalmente o por persona interpuesta, por el tiempo de tres años.

Que debemos de Absolver y Absolvermos libremente a D. Victoriano , del delito de Agresión Sexual del que venía siendo acusado.

Asimismo, el aquí acusado, deberá abonar las costas de este juicio.

Líbrese el correspondiente mandamiento, a fin de que se ponga en inmediata libertad al aquí acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por abogado/a y procurador /a."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Victoriano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO: Se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la CE en relación al art. 416 de la LECrim , todo ello al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO: Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia- artículo 24.2 de la CE -, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

TERCERO: Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 157.1 y 3 del CP y por extensión del art. 57 del mismo cuerpo legal .

CUARTO: Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 123 del CP .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 17 de junio de 2014 impugnó los motivos aducidos por el recurrente, salvo el motivo cuarto, respecto del cual entiende, debe ser estimado, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalmiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2014.

Recurre en casación el condenado en instancia por delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 CP , a la vez que absuelto por delito de agresión sexual, de los artículos 178 y 179. La esposa denunciante, además de la ulterior renuncia al ejercicio de la acusación particular, hizo uso de la dispensa prevista en el artículo 416, LECrim , acogiéndose a su derecho de no declarar, de modo que el Tribunal de instancia, parte para la condena, del testimonio de referencia de la hermana de la denunciante y del médico forense a quienes aquella les narró que el imputado la había abofeteado, en cuanto que tal narración resultaba corroborada con la etiología y existencia de la lesión consecuente.

Alega el recurrente como primer motivo, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 CE en relación al art. 416 LECrim , todo ello al amparo del artículo 5.4 LOPJ .

Argumenta que la declaración de la hermana de la supuesta víctima, no es válida, pues, la Sala le obligó a prestar declaración pese a la insistencia de la misma de su deseo de no hacerlo, conforme a la interpretación que del artículo 416.1 realizaba hasta entones la Audiencia Provincial de Lugo.

El motivo necesariamente ha de ser desestimado; pues conforme a la literalidad del precepto, están dispensados, los parientes del procesado en líneas ascendente y descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil ; además de los enumerados en el número 3 del artículo 261, anacronismo que hace alusión a los hijos naturales y que el principio de igualdad constitucional determina su inclusión sin reserva alguna en la dispensa para la línea ascendente y descendiente. Es decir en absoluto, menciona a los parientes por afinidad y encontrándonos ante una dispensa, es decir una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

El hecho de que la Sala admitiera la dispensa para prestar declaración a los padres de la esposa, no determina que fuera indebido negársela a la hermana; ni la invalidez de su testimonio; la comisión previa de un error, ni desde perspectivas de igualdad ante la ley, determina la perpetuación en el mismo. Especialmente, cuando la exclusión de los parientes por afinidad de la dispensa de testificar, además del tenor literal del precepto, es cuestión pacífica, en la doctrina de la Sala (vd STS 62/2013, de 29 de enero ).

Como segundo motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia- artículo 24.2, al amparo del artículo 5.4 LOPJ .

Argumenta en esencia, que el Tribunal se basa exclusivamente para condenar en testimonios de referencia, insuficientes para destruir la presunción de inocencia.

En autos, efectivamente, la esposa, se acogió al derecho que le otorga el artículo 416 LECrim , sin que se haya cuestionado la voluntariedad en el uso de la dispensa; y dado que la referencia utilizada para condenar, es el testimonio de personas a quienes la esposa había manifestado que su marido había propinado un empujón y una bofetada, sin percepción adicional propia y directa alguna de lo acontecido, debemos determinar el alcance de la dispensa.

La sentencia de esta Sala núm. 459/2010, de 14 de mayo , que reitera el contenido de las sentencias de 2 de febrero de 2007 , 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , explica el fundamento de dicha dispensa:

(...) no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

(...) El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

El TEDH, en sentencia de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c Austria , se enfrenta a una norma similar a nuestro 416 LEcrim (el art. 152&1, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal austriaco), igualmente en supuesto de denuncia de la esposa por agresión contra su marido, donde tanto la esposa como su hija, hacen uso de la dispensa que el ordenamiento les concedía para no prestar declaración; resolución donde además de constatar que existen textos similares en el orden jurídico interno de varios miembros del Consejo de Europa, indica que la prohibición de interrogar a estos testigos en la audiencia, no incumple el artículo 6.1 y 3 d) de la Convención, dados los especiales problemas que puedan surgir, confrontación entre el acusado y testigo de su propia familia, de modo que atiende a proteger al testigo y evitarle una cuestión de conciencia.

Por tanto, nos encontramos ante una dispensa para prestar declaración, prevista en nuestro derecho histórico que pasa a nuestro ordenamiento codificado en el siglo XIX; que encuentra también una previsión genérica en el art. 24.2 de la Constitución y respecto de la cual, en atención a la finalidad de evitar problemas de conciencia al testigo, entiende el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no confronta directamente con el derecho a un proceso equitativo. Y si bien, se cuestiona frecuentemente su operatividad en supuestos como el presente, donde el pariente exento, además de testigo es víctima, las propuestas de corrección para restringir su alcance, son vía lege ferenda.

Pero a su vez, el uso de la dispensa, en cuanto evita que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra, las declaraciones anteriores de quien legítima y voluntariamente, hacen uso de la dispensa no podrán integrar prueba de cargo.

Así, las sentencias de esta Sala, 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ; 160/2010, de 5 de marzo ; 459/2010 de 14 de mayo , 1010/2012, de 21 de diciembre , donde explicitan que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.

Incluso, no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el Juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.

Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa, luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Consecuentemente, tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción.

Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.

Este criterio, se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , y ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , además de la ya citadas, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

Y tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

Resta por último analizar si como hace la resolución recurrida, cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia.

La STC 209/2001, de 22 de octubre , precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como "uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena", si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que "en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos" ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Como indicaba esta Sala en sentencia 443/2014, de 29 de mayo , "contradecir" es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, "contradictorio" es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que se brinda a cada una de ellas (y en particular al acusado) la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de prueba, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz".

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Así pues, el artículo 6 § 3 d) establece el principio de que, antes de que un acusado pueda ser condenado, toda la prueba de cargo normalmente debe producirse ante él, en audiencia pública, en el curso de un debate contradictorio. Aunque el Tribunal Europeo admite excepciones, pero posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, dar al acusado una oportunidad adecuada y apropiada para contestar a los testigos de cargo y a interrogarles, sea, en el momento de prestar declaración, o en una etapa posterior ( Hümmer Alemania, § 38; Lucà c Italia, § 39; Solakov la antigua c. República Yugoslava de Macedonia, § 57 ). Este principio general conlleva dos consecuencias: primero, la ausencia de un testigo debe estar justificada por motivo grave; y en segundo lugar, cuando la condena se ha basado exclusivamente o de manera decisiva en las declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la etapa de investigación o durante el juicio, los derechos de la defensa pueden encontrarse constreñidos en una medida incompatible con las garantías del artículo 6 (regla de prueba "única o determinante") ( STEDH 15 de diciembre de 2001, asunto Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido ).

Por ello, también el Tribunal Constitucional en su sentencia 146/2003 , precisaba que: "la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de defensa impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba".

Desde esas limitaciones, la jurisprudencia de esta Sala, declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan); salvo alguna modulación en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados ( STS 443/2014, de 29 de mayo ), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, el artículo 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , que deroga la anterior.

Pero sucede, ya en proyección sobre el caso de autos, que no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo; compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su marido; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr ( SSTS 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ).

El propio TEDH, en el caso ya citado, Unterpertinger c. Austria , no entendió que el ejercicio de la dispensa a prestar testimonio por la esposa del acusado y la hija de aquella, en proceso donde se perseguían agresiones del imputado a la esposa, fuere causa grave, que permitiera acudir a declaraciones referenciales.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, ante la insuficiencia del testimonio de referencia practicado para destruir la presunción de inocencia. Como sucedía en los supuestos anteriores contemplados en estas sentencias de la Sala, como la núm. 129/2009, de 10 de febrero , ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; que ya hemos indicado aquí no se produce.

El Ministerio Fiscal, impugna el motivo, en base a la jurisprudencia que resulta de la sentencia de esta Sala núm. 625/2007, de 12 de julio; y efectivamente, el propio Tribunal Constitucional señala que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -audito propio-, o lo que otra tercera persona le comunicó - audito alieno-, y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa" ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ); pero esa doctrina es solo predicable de supuestos donde los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad; es decir de prueba referencial a partir de los hechos base suministrados por quienes a su vez, son testigos de referencia sobre la comisión y su autor.

Pero no es el caso; en autos, los testigos de referencia, no tuvieron percepción propia directa sobre la comisión delictiva, ni sobre circunstancias inmediatas a su comisión, ni sobre la participación del imputado, que no fuera la narración ulterior de la esposa, que luego se acogió a su derecho de no declarar. El informe médico sobre las lesiones de la denunciante, acreditan la existencia de las mismas, pero en absoluto quien fuera su autor.

En autos, estamos, ante un supuesto diverso al de los testimonios policiales o de terceros en relación a las circunstancias de producción observadas directamente que suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud del mismo e inexistencia de otras personas en el lugar- donde cabe inferir con un alto grado conclusivo, donde sí resulta plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos.

En definitiva, expresa la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2013 , que sustancialmente reproducimos, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente - auditio propio -, así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permite inferir una conducta criminal que desemboque en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues una cosa es la prueba de referencia y otra muy diferente la prueba indirecta o indiciaria, que permite la construcción de inferencias fácticas siempre que el órgano judicial exteriorice los indicios que considere acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia.

En efecto, una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida efectivamente en la STS 625/2007, de 12 de julio , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial ( STS 455/2014, de 10 de junio ).

En autos, no existe imposibilidad material para que preste declaración el testigo directo; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar. El motivo se estima.

Conforme al artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Victoriano contra Sentencia de fecha diecisiete de febrero de dos mil catorce, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo en cuya consecuencia casamos y anulamos, siendo sustituida por la que a continuación se va a dictar; con declaración de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, Diligencias Previas, Procedimiento Ordinario nº 1589/12 por delito de malos tratos, delito de agresión sexual y una falta de daños, contra Victoriano , cuyas circunstancias personales ya constan y en cuya causa dictó sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha 17 de febrero de 2014 , y que ha HA SIDO CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco , se hace constar lo siguiente: