STS 693/2014, 28 de Octubre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Palencia, instruyó sumario 1/2012 contra David , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial que el 5 de diciembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, haciendo alarde tanto de sus conocimientos bancarios, por haber sido empleado durante muchos años de una de las oficinas del Banco de Santander en Palencia, como de sus relaciones de amistad con un importante constructor de esta ciudad, Raúl , titular de la empresa "Bragoca, SL", urdió un plan con el fin de obtener importantes cantidades de dinero de diferentes personas pertenecientes a su círculo de amistades o de conocidos, así como de otras personas ligadas a éstos por relaciones de parentesco o amistad. Para ello, les proponía participar en diferentes inversiones, fundamentalmente inmobiliarias, en las que él y, según decía, Raúl , intervenían; inversiones que, por generar importantes beneficios, les permitirían obtener unas altas rentabilidades. La realidad era que no tenía intención de devolver el dinero que recibía y decía invertir, no habiéndose acreditado que hubiese llegado a realizar con ese dinero ninguna inversión real en beneficio de sus titulares, habiéndose apoderado del dinero recibido en su propio beneficio y sin que haya devuelto las cantidades recibidas.

El procedimiento utilizado por el acusado consistía básicamente en dirigirse a personas que confiaban en él por mantener relaciones de amistad o conocimiento personal desde hacía años a las que comentaba que estaba realizando inversiones importantes en negocios de construcción, fundamentalmente, aunque también les hablaba de otros negocios como gasolineras y huertos solares. A fin de dotar de apariencia y credibilidad a esas supuestas inversiones, que según él eran serias y seguras, les exponía que en los citados negocios también participaba el mencionado Raúl , cosa incierta pero que servía para dotar de solvencia y garantía a la supuesta inversión pues Jon era una persona conocida por ser un importante constructor de la localidad con quien el acusado mantenía una pública y conocida relación de amistad. No obstante, siempre comentaba a las personas con las que contactaba que era mejor no decir nada a Luis Angel porque éste no quería conocer a los inversores. Lo cierto es que Raúl era total desconocedor del entramado puesto en marcha por el acusado, no habiendo llegado a recibir ninguna de las cantidades que el acusado recaudaba para invertir en los supuestos negocios que, según el acusado, llevaba a medias con él.

Como resultado de la inversión que ofertaba, el acusado prometía, en razón a los supuestos beneficios que se generaban, no solo la devolución del principal recibido sino unos intereses que inicialmente se situaban en torno a un tipo del 10 ó 12% anual, según los casos, aunque en algunas ocasiones eran superiores y a un plazo menor. No obstante, a medida que se iba renovando la supuesta inversión y con el fin de conseguir que se mantuviera e incluso aumentasen las cantidades entregadas, los intereses que ofrecía eran más elevados, llegando a alcanzar el 20% anual.

De este modo y en razón a la confianza que generaba tanto por sus relaciones como por sus manifestaciones y el buen nivel de vida que exteriorizaba, logró la entrega de importantes cantidades de dinero, en algunos casos mediante transferencia bancaria aunque, generalmente, lo era en metálico. Estas entregas se hacían por parte de los perjudicados, que previamente habían extraído el dinero de sus cuentas bancarias, en un pequeño espacio destinado a oficina que el acusado tenía en la trastienda de la Pastelería Verona sita en la Avenida de la República Argentina de esta ciudad, si bien también se hicieron entregas en diferentes bares o establecimientos de la capital, en donde concertaba una cita para tal fin.

Como garantía de cobro, el acusado entregaba a los perjudicados, a cambio de su dinero, un pagaré al portador asociado a la cuenta NUM000 de la que era titular en la oficina número 17 del Banco de Santander en Palencia. El importe de dicho pagaré era por la cantidad entregada más el interés prometido en cada caso, con vencimiento generalmente a un año.

Llegado el vencimiento, el acusado convencía nuevamente a los perjudicados para que reinvirtiesen la aparente cantidad generada, ofreciéndoles un interés superior al que supuestamente había abonado, momento en que se procedía a librar un nuevo pagaré con el importe de ese nuevo interés y a destruir el anterior. Descubierta la trama los pagarés que fueron presentados al cobro por sus tenedores, resultaron obviamente impagados pues la cuanta bancaria carecía de suficiente liquidez.

Las personas que, como resultado de la confianza que generó la expuesta trama urdida por el acusado David , le entregaron dinero, fueron:

1. - Fermín , hizo entrega al acusado, con quien mantenía una antigua relación de amistad y confianza de la que éste se prevalió, las siguientes sumas: en septiembre 2007 le entregó en mano 47.222 euros, recibiendo a cambio un pagaré al portador por importe de 68.000 euros y vencimiento el 1 de septiembre de 2009; el 13 de enero de 2009, le entregó 127.500 euros a cambio de un pagaré por importe de 153.000 euros y vencimiento el 13 de enero de 2010; el 13 de abril de 2009 le entregó 61.677 euros a cambio de un pagaré por importe de 74.000 euros y vencimiento del 13 de abril de 2010; el 22 de junio de 2009, le entregó 60.417 euros a cambio de un pagaré por importe de 72.500 euros y vencimiento el 22 de junio de 2010. El importe total de lo defraudado ascendió a 296.306 euros.

   Fermín padece una enfermedad degenerativa que en la actualidad le supone un grado de minusvalía del 71%, lo que motivó su interés en las ficticias inversiones del acusado con el fin de garantizarse unos ingresos futuros que le permitieran afrontar su progresiva enfermedad sin resultar una carga para su familia, habiendo efectuado la venta de un local y constituido una hipoteca sobre su vivienda para disponer del efectivo necesario para las referidas operaciones económicas con el acusado. En la actualidad, Fermín se encuentra, como consecuencia de estos hechos, en una situación de grave quebranto económico.

2. - Fidel , también en la confianza generada por la amistad que existía desde hacía varios años y de la que el acusado se aprovechó, entregó a éste, el 21 de enero de 2005, la cantidad de 72.000 euros, a cambio un pagaré el portador por dicho importe más los intereses ofertados en su caso. El acusado le reintegró 6.000 euros el 21 de julio de 2006 y 8.500 euros el 9 de enero de 2007. El importe defraudado asciende a 56.500 euros.

   El acusado propuso a Fermín que informase a otros familiares con el fin de que también realizasen entregas de dinero amparadas en las supuestas inversiones. Fidel , confiando en lo que le exponía el acusado acerca de la bondad y seguridad de esas inversiones y desconociendo la realidad que subyacía en la propuesta del acusado, efectivamente planteó la inversión a sus familiares quienes la realizaron generalmente a través del propio Fidel . Así, Así Josefa , entregó al acusado entre el 6 de febrero de 2007 y el 27 de agosto de 2008 la cantidad de 113.000 euros; Estrella , hizo entrega al acusado de 19.000 euros entre el 9 de mayo de 2006 y el 21 de abril de 2008; Leopoldo , el 29 de marzo de 2007, entregó al acusado 5.000 euros; Carolina entre el 21 de diciembre de 2004 y el 23 de septiembre de 2008, entregó al acusado 90.800 euros; y Inocencio , entre el 8 de noviembre de 2004 y el 28 de agosto de 2008 hizo entrega al acusado de 165.100 euros en efectivo.

3. - Gregorio , también sobre la base de la amistad previa, entregó al acusado en el mes de julio de 2009 la cantidad de 12.000 euros y, en el mes de noviembre de dicho año, 6.000 euros, recibiendo del acusado sendos pagarés al portador. En concepto de supuestos intereses el acusado le reintegró 2.400 euros, importando lo defraudado 15.600 euros.

4. - Jacinto , en la confianza que le inspiraba el acusado derivada de una fuerte relación de amistad, le entregó las siguientes cantidades: el 1 de marzo de 2007, le entregó 30.000 euros; el 21 de septiembre de 2007 la cantidad de 60.000 euros; el 29 de mayo de 2008, 33.000 euros; el 10 de diciembre de 2008, 18.000 euros; el 20 de enero de 2009, 90.000 euros; el 27 de enero de 2009, 30.000 euros y el 16 de marzo de 2009, 60.000 euros. A cambio, el acusado le entregó una serie de pagarés al portador que presentados al cobro no fueron atendidos. El importe global de la cantidad defraudada a Jacinto asciende a 320.000 euros, cantidades que procedían tanto de sus cuentas personales como de la empresa de su propiedad "Flavisa de Electricidad, SL".

5. - Marino , por la intensa relación y amistad que previamente les unía y que fue aprovechada por el acusado, desde marzo de 2006 hasta junio de 2009, le hizo entrega de un total de 700.500 euros, recibiendo a cambio pagarés al portador que no fueron atendidos a su vencimiento.

6. - Porfirio , amigo desde hacía tiempo, entregó al acusado desde el año 1999 un total de 325.466 euros, recibiendo a cambio los habituales pagarés al portador que no fueron atendidos llegado su vencimiento.

7. - Vidal desde el año 2003 al 2005, entregó al acusado, de quien es cuñado, un total de 192.000 euros en metálico o mediante ingreso bancario, cantidades que el día de hoy tampoco han sido recuperadas. El acusado aprovechó la confianza generada por la situación de parentesco y confianza existente entre ellos.

8. - En la misma época y aun con anterioridad, usando los mismos métodos, el acusado también solicitó dinero de Juan Francisco quien comenzó a entregarle dinero en el año 1995 y hasta el año 2009, recibiendo a cambio pagarés al portador que eran sucesivamente renovados al llegar a su vencimiento por otros pagarés a los que se añadía un importe superior en concepto de intereses. La cantidad global adeudada a Juan Francisco asciende a 2.203.200 euros. No obstante, Juan Francisco no reclama dicha cantidad en el presente procedimiento.

   Al margen de los métodos expuestos pero con igual fin, el acusado, aprovechando la amistad personal que le unía a Raúl , le pidió en julio de 2009 la cantidad de 90.000 euros que necesitaba para realizar una inversión inmobiliaria en la localidad de Miranda de Ebro (Burgos), comprometiéndose a devolverle la cantidad en un plazo de quince días en cuanto cobrase un fondo o plan de pensiones. Raúl , en la confianza que tenía con el acusado y en su compromiso de devolución, le entregó la citada cantidad mediante un cheque nominativo expedido a su favor contra una cuenta de la entidad Caja Burgos. El acusado no devolvió el dinero que desde un primer momento quería hacer suyo dado que la oportunidad de la inversión que justificaba su petición era incierta, habiendo destinado el importe recibido a otros usos personales."

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a David , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y diez meses de multa en cuotas diarias de 10 euros , y al abono de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice a Fermín en 296.816 euros, a Fidel en 56.500 euros, a Josefa en 113.000 euros, a Estrella en 19.000 euros, a Leopoldo en 5.000 euros, a Carolina en 90.800 euros, a Inocencio en 165.100 euros, a Gregorio en 15.600 euros, a Jacinto en 321.000 euros, a Marino en 700.500 euros, a Porfirio en 325.466 euros, a Vidal en 192.000 euros, y a Raúl en 90.000 euros; y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a David del delito fiscal del que también fue objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas causadas por la acusación particular ejercida en representación de Fermín y su esposa.

   Las anteriores indemnizaciones devengarán el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Abónese al condenado el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa. Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de David , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   PRIMERO Y SEGUNDO.- Por vulneración del precepto constitucional, en concreto el art. 24 de la CE referido a la tutela judicial efectiva y de acuerdo con el art. 5.4 de la LOPJ . El recurrente también invoca el art. 850-1º de la LECR .

   TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851-3º de la LECr .

   CUARTO.- Por vulneración del derecho a la prsunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

   QUINTO.- Es renunciado por el recurrente.

   SEXTO.- Por infracción de Ley (aunque el recurrente habla de quebrantamiento de forma) del art. 849-2º de la LECr .

   SÉPTIMO.- Por infracción de Ley (aunque el recurrente vuelve a invocar el quebrantamiento de forma) del art. 849-2º de la LECr .

   OCTAVO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECr . Por infracción de los arts. 110 y 116 del CP .

   NOVENO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECr . Por indebida aplicación de los arts. 74 , 248 y 250 del CP

   DÉCIMO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECr ., por falta de aplicación del art. 21-5 º y 6º del CP

   UNDÉCIMO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECr . por aplicación indebida de los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2014.

Analizamos conjuntamente los dos primeros motivos en los que denuncia el quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal . En el desarrollo del motivo refiere una serie de actos procesales por los que pone de manifiesto que la causa tramitada por las normas del procedimiento abreviado ante la Audiencia provincial fue nuevamente remitida al juzgado de instrucción a través de un auto en el que se declara que, dada las penas solicitadas por las acusaciones particulares, superiores a nueve años, el procedimiento a seguir es el previsto las normas del sumario ordinario. La queja del recurrente va referida a expresar la indefensión que le produjo este cambio del procedimiento pues supuso la privación de libertad y permitió que las acusaciones particulares que habían presentado escrito de calificación fuera de plazo efectuaran nuevo escrito sin esa irregularidad. El segundo motivo denuncia, con el mismo amparo procesal del artículo 850.1 de la Ley procesal , el que se haya acordado la inadecuación del procedimiento sin que nadie lo hubiera solicitado lo que supone una vulneración del derecho de defensa.

Los motivos deben ser analizados conjuntamente y acordar su desestimación. En primer lugar por la vía impugnatoria elegida. El artículo 850.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal lo que recoge es el supuesto de denegación de la suspensión del juicio oral, no lo que recurrente plantea que nada tiene que ver con el supuesto de quebrantamiento de las formas esenciales del enjuiciamiento a que se refiere la norma que emplea en la impugnación. Además, constatamos que el recurrente en escrito de 26 diciembre 2012 formaliza un recurso al auto que transforma las diligencias previas en sumario ordinario y cifra la indefensión en el hecho de que la nueva regulación procesal de su causa permitirá la condena superior a la prevista dentro del procedimiento abreviado por lo que el cambio de procedimiento posibilita una condenar superior, es claro que no hay irregularidad alguna. El tribunal observando que las pretensiones de condena solicitada por una acusación no podían realizarse el procedimiento abreviado ordenado por el juez de instrucción acuerda, para garantizar el ejercicio de la acción y la defensa, adecuar el procedimiento a la previsión legislativa, esto es, a sumario ordinario. El propio recurrente así lo expuso al recurrir el auto de conversión en sumario de las diligencias previas, pues preveía que esa conversión en sumario podría suponer una condena mayor de la que prevé el procedimiento abreviado. Por otra parte, las normas procesales pueden y deben ser aplicadas de oficio en la medida en que regulan el derecho de las partes al proceso debido.

Ninguna irregularidad procede declarar por lo que ambos motivos se desestiman.

En el tercer motivo denuncia el quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal , la denominada incongruencia omisiva denunciando que la sala de instancia no ha resuelto sobre la alegación de indefensión formulada por la defensa respecto a la alegada como existente en el auto de transformación de procedimiento abreviado y después en el auto de procesamiento.

El motivo carece de base atendible. El defecto procesal de la incongruencia omisiva es una manifestación del derecho tutela judicial efectiva y del derecho de defensa que sufre la parte, en este caso la defensa, que tiene derecho a que las pretensiones deducidas en la forma debida ante un tribunal sean resueltas de acuerdo al proceso debido. No incorpora un derecho a la estimación de su pretensión y sí a su resolución. La pretensión que fundamenta la impugnación no figura en el escrito de calificación y, en todo caso, fue resuelta por el órgano judicial que adecuó en procedimiento, y en la propia sentencia cuando se ordenó la celebración del juicio oral y su continuación. Constatamos además que el auto de diciembre del 2012 en el que se procesa al recurrente contiene una relación fáctica precisa en orden a determinar el hecho objeto del proceso, en el que se relaciona la recepción de dinero para unas inversiones y se indica que esa recepción se hizo "sin albergar intención de devolver el capital aportado por los hoy perjudicados", expresión que claramente indica los presupuestos del delito contra el patrimonio objeto de la acusación.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia "respecto a la errónea valoración de las pruebas testificales practicadas en otro juicio". La impugnación se apoya nuevamente en un quebrantamiento de forma del artículo 850 de la Ley de enjuiciamiento criminal pero su argumentación va referida a que, a su juicio, han sido erróneamente valoradas las pruebas testifícales de los perjudicados en el delito y, concretamente, refiere que en algunos supuestos el tribunal ha concedido una indemnización incorporando los intereses derivados de un contrato que para la sentencia es el engaño típico de la estafa.

El motivo se desestima. Nuevamente la vía de impugnación que elige el recurrente no se ajusta al contenido de su impugnación, pues el artículo 850 refiere supuestos de quebrantamiento de forma por defectos en el enjuiciamiento, y lo que denuncia es una errónea valoración de la prueba testifical, que tampoco puede ser objeto de impugnación dado que la prueba testifical, como prueba personal, sólo puede ser valorada por el tribunal que directamente y de forma inmediata ha percibido la puerta. Es por ello que no es prueba testifical, pese a su documentación en la causa, no es el documento en el que apoyar un error de hecho en la valoración de la prueba.

No obstante lo anterior, constatamos que, contrariamente a lo que recurrente arguye, la sentencia, en el fundamento de derecho decimoprimero, expresamente motiva que la determinación de la cuantía de la indemnización excluye las cantidades prometidas por el acusado en concepto de intereses y apoya esa exclusión que la sentencia de esta sala de 16 julio 2004 , precisamente, la que recurrente invoca en apoyo de su pretensión. No hay error alguno sino fijación de una responsabilidad civil derivada del delito de acuerdo a un planteamiento no discutido en el recurso.

En consecuencia, tanto porque la vía de impugnación elegida no responde al interés de recurrente, como el que la pretensión deducida en el motivo ya ha sido tenida en cuenta por el tribunal de instancia, el motivo se desestima.

El quinto motivo es renunciado a su formalización. En el sexto denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba 849.2 de la Ley procesal, aunque refiere que el motivo es formalizado por quebrantamiento de forma. Nuevamente es preciso atender a la voluntad impugnatoria del recurrente e indagar en esa voluntad el contenido de su pretensión revisora. Refiere que el tribunal de instancia no ha tenido en cuenta una prueba que fue propuesta, admitida y practicada, en referencia a las declaraciones de hacienda de los perjudicados correspondientes a los ejercicios fiscales que señala, con los que pretende, según refiere, que no existió perjuicio patrimonial a los perjudicados.

El motivo carece de base atendible. La prueba se practicó y aparece en la causa, como afirma el recurrente. Esa prueba no era pertinente, por no tener relación con el objeto del proceso, que era determinar si el acusado realizó una conducta dirigida a obtener unos desplazamientos patrimoniales en perjuicio de los perjudicados. El Tribunal practicó la prueba y la incorporó y de ella no puede extraerse la consecuencia que el recurrente solicita, esto es que no hubo perjuicio. Lo probado en la causa es la realización de conductas dirigidas a acechar el patrimonio ajeno mediante unos engaños dirigidos a los perjudicados para lograr de estos un desplazamiento patrimonial en beneficio del acusado. Correlativamente el desplazamiento patrimonial produce un perjuicio de los perjudicados quienes así lo han manifestado en el enjuiciamiento y por medio de la testifical.

El error de hecho que recurrente denuncia, por vía inadecuada, no resulta de las declaraciones de hacienda pues de las mismas no cabe deducir un nuevo hecho cual es que no existió perjuicio a las personas que sufrieron el error producido por el acusado para la realización de su desplazamiento patrimonial.

En el séptimo de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba "con fundamento en las documentales practicadas a instancia de las partes con carácter previo al juicio oral".

El error de hecho en apreciación de la prueba requiere que el recurrente designe los documentos de los que sin necesidad de ningún elemento de apreciación por su carácter de documento literosuficiente, evidencie un error en el hecho probado o la necesidad de incorporar un hecho al relato fáctico. Para ello el recurrente deberá designar qué concreto documento y qué concreto apartado tiene relevancia penal para ser incluido en el hecho probado y merecer una subsunción penal que modifique la realizada por el tribunal de instancia. El recurrente se limita designar la documental aportada por las partes con anterioridad el juicio oral.

Desde la perspectiva que expone no es posible atender la impugnación. El motivo exige la concreta designación del particular que tiene relevancia penal que el recurrente insta. La argumentación del motivo se limita a señalar que tres de los perjudicados han recibido determinadas asignaciones económicas según resulta de la extensa documentación sobre extractos bancarios de las cuentas de recurrente. Esos apuntes no evidencian ningún error pues la relación existente entre perjudicado y el acusado justifica esos apuntes pero no quiere decir que se corresponda con efectivas devoluciones de dinero consecuentes a lo anteriormente declarado.

Consecuentemente ningún error posee declarar y el motivo se desestima.

En el motivo octavo de recurrente denuncia el error de derecho por la indebida aplicación los artículos 110 y 116 del Código penal "toda vez que se fijan indemnizaciones frente a sujetos no perjudicados por cantidades diferentes al daño real causado y reconocido por la parte".

El motivo se formaliza por error de derecho lo que exige un respeto al relato fáctico contenido la sentencia discutiendo desde ese respeto la errónea aplicación de la norma al hecho probado. No lo hace así al recurrente quien incorpora al hecho probado extremos que no han sido declarados así en la sentencia. En este sentido manifiesta que en la responsabilidad civil declarada al perjudicado Fermín hay que descontar 12.000 € que recibió, extremo, respecto al cual no hay reflejo fáctico. En el mismo sentido, con relación al perjudicado Fidel para quien el recurrente refiere que de la cantidad señalada hay que descontar 6000 y 8500 € que le fueron reintegrados en las fechas, añadiendo el recurrente que también le fueron reintegrados otros 37.212 €, extremo respecto al cual no hay reflejo fáctico probado que así lo afirme.

En consecuencia la falta de respeto al hecho probado impide declarar el error que postula el impugnación

En el noveno motivo denuncia el error de hecho por la indebida aplicación de los artículos 74, 248, 250 toda vez que los hechos no son constitutivos de inflación penal alguna..

El motivo se desestima. Como antes expuso la vía impugnatoria que elige exige un respeto su lucha lecho de cada probado y el recurrente no respeta el hecho sino que lo que rechaza es la conformación del relato fáctico denunciando en su argumentación la vulneración de la presunción de inocencia. Para ello reproduce la jurisprudencia de esta sala sobre el contenido esencial del derecho al que nos remitimos para conformar el objeto de esta impugnación y sostiene al término de su alegación que "resulta fundamental recordar aquí que todos perjudicados eran conocidos y amigos entre sí tratándose de empresarios de enorme prestigio, profesionales del sector de la construcción... todos conocían el acusado se encontraba jubilado como empleado de banca, por lo que tenían conocimientos y medios suficientes para haber conocido la existencia o no de las inversiones que se decía realizar" cuestionando que existiera engaño bastante para motivar los desplazamientos económicos. En definitiva cuestiona el engaño y el error en la realización de los distintos desplazamientos económicos que se declaran probados y parece cuestionar que había un déficit de la necesidad de autoprotección por parte los perjudicados que por su formación debiera estar más atentos y advertir el engaño.

El motivo se desestima. En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas. Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Como dijo la STS 162/2012 de 15 de marzo "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto."

Es necesario examinar en cada supuesto si la maniobra engañosa, objetivamente valorada ex ante en relación con las circunstancias del caso, es idónea para causar el error. Esto es, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran hipotéticamente haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable.

En este caso el acusado aparentó actuar en nombre de y representación de un conocido industrial con el que mantenía, como era público y notorio, una relación de amistad, pero al tiempo indicaba que no le dijeran nada de las inversiones al constructor "porque éste no quería conocer a los inversores". Además ofertaba unos intereses del 10 al 12%, incluso el 20% en caso de renovación. El hecho probado es claro en la expresión del engaño y del error sufrido por parte los perjudicados y raíces de un planteamiento racional que no evidencia error alguno por lo que el motivo se desestima

El décimo de los motivos de impugnación denuncia el error de derecho al inaplicar al hecho probado las circunstancias de atenuación, como muy cualificadas, de dilaciones indebidas y de reparación del daño, de los números 5 y 6 del art. 22 Código penal .

El motivo se desestima al no resultar del hecho probado los presupuestos fácticos de atenuación que insta. Con relación a las dilaciones indebidas comprobamos que la querella da lugar a la apertura del procedimiento en enero del 2010 y el enjuiciamiento tiene lugar en diciembre del 2013. Es cierto que el auto de inadecuación del procedimiento dictado en la causa alargó la normal tramitación, pero se acordó como consecuencia de la pretensión punitiva de las partes y para configurar el proceso con arreglo a las reglas previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal. El examen de la causa revela por otra parte el gran número de partes personadas, su actuación procesal solicitando diligencias y recurriendo varias de las medidas dedicadas a la investigación y a la preparación del juicio, de manera que el el recurrente tampoco señala un espacio temporal de inactividad que permite considerar que existió dilación y que ésta fue indebida e imputable al órgano judicial encargado del enjuiciamiento y depuración de la conducta denunciada. Con relación a la pretendida reparación del daño basta con comprobar la cantidad objeto de la defraudación, más de 2 millones de euros. La afirmación del recurso sobre la devolución del total del capital invertido carece de apoyatura fáctica para su consideración como hecho probado.

En último de los motivos, decimoprimero, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación los artículos 123 del Código penal y 240 de Ley de enjuiciamiento criminal . Califica recurrente de actuación de las acusaciones particulares de superflua, inútil y perturbadora, lo que se compagina mal con la declaración del tribunal que ha atendido las pretensiones de estas acusaciones.

En todo caso, hemos declarado que los criterios dispuestos por el legislador para la condena en costas son distintos para las sentencias condenatorias y las absolutorias de la acción ejercitada. Para las primeras, las condenatorias el criterio es el de imposición al condenado, art. 123 Cp y 240.2 de la Ley procesal . En interpretación de ese precepto, hemos declarado que respecto a la inclusión de los gastos procesales de la acusación particular han de ser incluidas entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas que el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia. El criterio de la relevancia pasa a segundo término, sosteniendo la propia Sala que la exclusión de las costas solamente procederá cuando la actuación de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Desde la perspectiva expuesta el motivo carece base atendible y debe ser desestimado.