STS 702/2014, 29 de Octubre de 2014

Por infracción del precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE .

Segundo.- Por infracción de Ley ex art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 368 del CP .

Recurso de D. Balbino

y Segundo.- Por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la CE .

Tercero.- Por infracción de Ley, art. 849.1 y 2 de la LECr ., error en la valoración de la prueba.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Art. 851.1 de la LECr ., infracción de precepto penal.

Recurso de D. Paulino

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por error en la aplicación del art. 368 del CP .-

Segundo y Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., al haberse vulnerado los art. 93 y 24 de la CE .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECr .

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2º de la LECr .

Recurso de D. Jacobo

Por vulneración del art. 24 de la CE ., al amparo del art. 5.4 y 852 de la LECr ., por indefensión e inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr ., al no expresar clara y terminantemente los hechos que considera probados y existe manifiesta contradicción entre esos hechos considerados probados

Tercero.- Por infracción de ley, en virtud del art. 849.1 de la LECr ., por error en la aplicación del art. 368 del CP .

Cuarto.- Por infracción de ley en virtud del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Recurso de D. Erasmo

Por infracción de precepto constitucional del principio de presunción de inocencia, regulada en el art. 24 de la CE ., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y el art. 852 de la LECr .

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º de la LECr .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20 de Junio de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 24 de Septiembre de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22 de Octubre de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr . por error en la aplicación del art 21.6 , 21.4 y 21.5, en relación con el art 66 CP .

1. Para el recurrente a la hora de individualizar la pena, la sentencia no utiliza los criterios legales establecidos en el art. 66.1 CP , circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, sin decir por qué se ha impuesto la pena de prisión de dos años y seis meses, y para determinar lo que deba entenderse a los efectos de ese artículo por circunstancias personales, careciendo de proporcionalidad la pena.

2. El tribunal de instancia condenó al recurrente por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y colaboración con la justicia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 28.000 euros.

El artículo 66.2 establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes el Tribunal aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. En el caso que nos ocupa concurren dos circunstancias atenuantes por lo que el Tribunal en aplicación de tal regla impuso al recurrente la pena de dos años y seis meses de prisión.

La Jurisprudencia de esta Sala Segunda, establece que dentro de los límites legales la individualización de la pena ha de hacerse de manera razonada en términos suficientemente explicativos del criterio seguido por el Tribunal, a fin de controlar su corrección y la ausencia de toda arbitrariedad en la individualización de la pena. No obstante, la omisión de un razonamiento expreso específicamente elaborado a tal fin puede entenderse suplido por el resto de la fundamentación jurídica de la resolución cuando de ella puedan obtenerse las valoraciones necesarias sobre las que se asiente la individualización penológica final

En el caso que nos ocupa, tal individualización se ha llevado a cabo por el Tribunal, en cuya sentencia se establecen todos aquellos datos que nos llevan a la conclusión de la corrección de la pena impuesta. Y así pone de manifiesto en el párrafo 21 de la Sentencia que para individualizar la pena ha tenido en cuenta las circunstancias personales del interesado que constan reseñadas; y la gravedad del hechos en relación con la importancia de la droga; se trataba de 100 gramos puros de cocaína con un precio en el mercado de 35.000 euros, lo que sustrae su actuación de la nimiedad que justificaría una penalidad más reducida.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Jesús Manuel

El primer motivo se configura con arreglo al art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 18.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se afirma que la única prueba esgrimida para su condena consiste en la presencia del acusado junto a un conocido en la estación de tren de Huesca, cuando en realidad ha mantenido siempre que se encontraba junto a su hermano esperando a un compatriota que llegaba a la ciudad. No tiene necesidad de dedicarse al tráfico imputado pues gana unos 1200 euros al mes con su profesión de peluquero. Que ignoraba completamente que la persona esperada llevara oculta en su cuerpo la sustancia, y que las conversaciones intervenidas no son sino charlas entre compatriotas, nada concluyentes a los efectos de la imputación que se le realiza.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

   Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

3. En nuestro caso no existe la falta de prueba que se esgrime. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud tipificado en el art 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 78.865,44 euros.

   Se le atribuye el concierto con su hermano, el también recurrente Balbino , para traer desde Holanda cocaína, utilizando para ello a un "mulero". Y así el 8 de Octubre de 2009 y previa las negociaciones pertinentes, llegó a la Estación del AVE de Huesca el "mulero" (actualmente en rebeldía) con 35 cilindros de látex introducidos en el intestino, que cuando los expulsó se comprobó que contenían 228,80 gramos de cocaína pura en la estación del AVE le estaban esperando el recurrente y su hermano.

   El Tribunal de instancia -como explica en su apartado 22- para llegar al convencimiento de que el recurrente era uno de los destinatarios de la droga, contó con las intervenciones telefónicas escuchadas en juicio y no rebatida su licitud por el recurrente en esta instancia. De tales conversaciones que obran transcritas a los folios 1086 (del día 7/10/2009), 1089,1094, 1103, 1104, 1107, 1110 y 1112 (del día 8/10/2009) se desprende el concierto del recurrente y su hermano con el suministrador de la sustancia y el "mulero" sobre el transporte a realizar por éste último.

   Por otro lado, tenemos la declaración judicial prestada por el mulero", identificado como Carlos María y que obra al folio 672 de las actuaciones. En tal declaración, introducida en el acto del juicio oral a través de su lectura al encontrarse en rebeldía, además de otros extremos, se ratificaba en la prestada ante a policía, donde facilitó el teléfono de la persona a la que debía entregar la droga traída de Holanda y que se comprobó que pertenecía al hoy recurrente (tfno. NUM003 ).

   Se valoraron, también, las declaraciones de los Policías intervinientes, entre ellos la del inspector n° NUM004 que verificó que el recurrente era el usuario del terminal NUM003 , entre otras razones, porque por tal terminal supieron de la llegada del "mulero" a la estación del AVE de Huesca, donde precisamente se encontraba el recurrente y su hermano esperando, tal y como habían concertado por aquel terminal.

   Frente al material probatorio descrito trata el recurrente de contrarrestarlo aduciendo que su presencia en la estación del AVE de Huesca junto a su hermano, venido expresamente de Barcelona, responde únicamente a razones fraternales; simplemente fueron a buscar a un amigo a la estación, nos dice.

   Frente a esa lacónica explicación, la deducción que hace el Tribunal resulta lógica y nada arbitraria máxime si tenemos en cuenta que de las conversaciones oídas en juicio se deduce con meridiana claridad la actividad de suministrador de cocaína a la que venía dedicándose el hoy recurrente.

   En definitiva, existiendo prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y del art 368 del CP .

1. Se reprocha de nuevo la falta de prueba de los hechos que son atribuidos al recurrente y que afirma no haber cometido.

2. Por lo que se refiere al motivo que se esgrime, consistente en infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Por tanto, en nuestro caso, el motivo esgrimido exige un riguroso respeto por los hechos declarados probados por la sentencia y éstos son claros. El recurrente y su hermano Balbino planificaron la introducción en España de cocaína desde Holanda para su ulterior distribución, para lo cual contactaron con un distribuidor ubicado en aquel país, procediendo a enviar a un "mulero" el cual viajó a por la droga siendo interceptado en la estación del AVE de Huesca cuando le fueron a recoger el recurrente y su hermano, incautándosele un total de 135 cilindros conteniendo cocaína, que llevaba ocultos en su intestino.

Los hechos así narrados no tienen otra cabida que el tipo penal del art. 368 del Código Penal , por lo que el motivo de ninguna manera puede prosperar.

Y, por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Balbino

Elprimero de los motivos se formula al amparodel art 852 LECr , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia. Y el segundo, por quebrantamiento de ley del art 5.4 LOPJ , igualmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1 . Se postula en ambos motivos, que trataremos conjuntamente, que las pruebas que han servido de base para la condena no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar el derecho, y que debe ser aplicado el principio pro reo . El recurrente, como ha mantenido desde sus primeras declaraciones, fue con su hermano a la estación de Huesca a recoger a un amigo de él y estando allí saludaron por cortesía a otro chico, al que no había visto nunca. Que vive en Barcelona porque su novia vive allí y que viaja a Holanda, porque su madre vive allí.

2. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 78.865.44 euros.

   Se le atribuye el concierto con su hermano, el también recurrente Jesús Manuel , para traer desde Holanda cocaína utilizando para ello a un "mulero". Y así el 8 de octubre de 2009 y previa las negociaciones pertinente, llegó a la estación del AVE de Huesca el "mulero" (actualmente en rebeldía) con 135 cilindros de látex introducidos en el intestino, que cuando los expulsó se comprobó que contenían 228,80 gramos de cocaína pura. En la estación del AVE le estaban esperando el recurrente y su hermano.

   El Tribunal de instancia -en el apartado 25 de su sentencia- para llegar al convencimiento de que el recurrente era uno de los destinatarios de la droga, contó con las intervenciones telefónicas escuchadas en juicio y no rebatida su licitud por el recurrente en esta instancia. De tales conversaciones que obran transcritas al folio 1094 y 1105 se desprende el concierto del recurrente y su hermano con el suministrador de la sustancia y el "mulero" sobre el transporte a realizar por éste último. En la que obra a folio 1094 (realizada el 7/10/2009, víspera de la llegada del "mulero") habla con su hermano haciendo clara referencia a la llegada de la persona que traería la droga y del mismo recurrente.

   La que obra al folio 1105 identifica al propio Balbino informando que ya se encuentra en la ciudad (realizada el 8/10/2009, fecha de la llegada del "mulero")

   Por otro lado, tenemos la declaración judicial prestada por el "mulero", identificado como Carlos María y que obra al folio 672 de las actuaciones. En tal declaración, introducida en el acato del juicio oral a través de su lectura al encontrarse en rebeldía, además de otros extremos, se ratificaba en la prestada ante la Policía, reconociendo al recurrente Deiman cómo la persona con la que tenía que encontrarse en la estación y entregarle la cocaína. También tuvo en cuenta el Tribunal la declaración prestada por el Policía nº NUM001 que observó la llegada del recurrente y su hermano por caminos diferentes, con la intención, obviamente, de cubrir todos los frentes ante la llegada de una importante partida de cocaína.

   Frente al material probatorio descrito trata el recurrente de contrarrestarlo aduciendo -entre otras versiones- que su presencia en la estación del AVE de Huesca junto a su hermano, respondía al hecho de quererse sacar el billete de vuelta a Barcelona, cuando lo cierto es que cuando fue detenido no consta llevara dinero encima para tal adquisición.

   Ante esa explicación, la deducción respecto a la intervención del recurrente en los hechos, que hace el Tribunal, resulta lógica y nada arbitraria.

3. La invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , etc), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero, se formula por infracción de ley, basándose en los arts 849.1 y 2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente reprocha que no se haya tomado en cuenta su versión, ya más arriba trascrita, e insiste invocando ahora las declaraciones, en primer lugar suyas, sobre que no conocía al otro implicado, que se conocieron ese mismo día, ya que Balbino acompañó a su hermano Jesús Manuel a encontrarse con el otro encausado; y señala que tampoco el tribunal de instancia ha apreciado las declaraciones de los demás implicados

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo basado en error facti (Cfr. SSTS 10-7-2013, nº 620/2013 ; 8-5-2013, nº 405/2013 ; 14-10-2002, nº. 1653/2002 ; nº 496, de 5 de abril de 1999 etc.):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales , por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del "factum" de la recurrida para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

4. En el caso, es claro que la prueba que se invoca es de carácter personal, y por tanto, absolutamente inadecuada para la demostración del error fáctico que se postula existente . Además el resto de la prueba practicada sustenta de forma evidente el juicio histórico de la sentencia .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo cuarto se formula por quebrantamiento de forma ,al amparo del art. 851 LECr , y por infracción de precepto legal.

1. A pesar de interponerse el motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 por quebrantamiento de forma, de la fundamentación del mismo se desprende que lo que se pretende es denunciar la aplicación indebida del art., 368 del Código Penal , si bien por razones poco entendibles, y menos compartibles.

2. Este motivo -como ya hemos visto- exige un riguroso respeto a los hechos declarados probados y estos nos dicen, no que el recurrente se limitó a acompañar a su hermano a recoger a un amigo a la estación del AVE de Huesca, sino que ambos hermanos se concertaron para traer a España desde Holanda una cantidad de cocaína utilizando para ello a un "mulero", cocaína que fue incautada cuando el mulero la expulsó al ser detenidos los tres por la Policía cuando abandonaban la estación en un taxi.

Los hechos probados descritos en el apartado 2º del Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia, se incardinan en el art. 368 del Código Penal sin mayor dificultad, por lo que obviamos para abreviar mayor fundamentación.

(4) RECURSO DE D. Paulino

.- El motivo primero se configura por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por error en la aplicación del art 368 CP .

1. Para el recurrente él no ha realizado ninguna actividad que se pueda encuadrar en la figura penal del art 368 del CP , de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. No ha quedado demostrado que facilitara droga a D. Anton , ni que cuando este último fue detenido portando una cápsula de cocaína, esta le hubiere sido vendida por el Sr. Paulino .

2. Este motivo por error iuris , como hemos visto más arriba, exige un riguroso respeto a los hechos declarados probados, no siendo posible a través del mismo alterarlos ofrenciendo una alternativa valoración.

Los hechos descritos en el apartado 6º del Antecedente de Hecho Primero describe una conducta perfectamente subsumible en el art. 368 del Código Penal : facilitar cocaína a terceras personas mediante precio, lo que hace inviable la prosperabilidad del motivo, y por ello se desestima.

El motivo segundo se articula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , al entenderse vulnerados los art 9.3 y 24 CE . Y el motivo tercero , lo hace, con base en el art 849.1 LECr , entendiendo infringido el principio general de presunción de inocencia , y el in dubio pro reo.

1. Reitera el recurrente lo ya dicho y, en ambos motivos, indica que no se le detuvo con sustancia estupefaciente alguna; que no consta tampoco que entregara al Sr. Anton droga alguna. Y en cuanto a las escuchas, que no ha quedado probado que la que allí se oye sea su voz. Tampoco que se citase con el Sr. Anton para entregarle droga; ni que la droga intervenida al último en 13 de octubre, fuera entregada por Paulino , y no por otra persona.

2. El recurrente ha sido condenado como autor de una delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros. Concretamente, por vender cocaína a Anton desde finales de junio de 2009 hasta octubre de 2009 en cantidades que oscilaban entre cinco y diez gramos quincenalmente a cambio de 40 euros por cada gramo entregado, según consta en apartado 6 del "factum".

El Tribunal para fijar los hechos reseñados así como la autoría de los mismos contó -según se relaciona en el FJ. 42- con la declaración del coimputado D. Anton que primero ante la Policía (folio 1773) y después ante el Juzgado (folio 1790) declaró que la droga se la compraba al " Cojo ", individuo identificado como el recurrente. Estas declaraciones fueron ratificadas y ampliadas en el acto del Juicio Oral (declaración que obra al vídeo 3, la Marca 5, del día 10 de diciembre, min. 43), donde manifestó que cuando fue detenido el 13 de octubre acaba de comprar al recurrente los 10 grs. que le fueron incautados por los que pagó 400 euros; que a esa misma persona le había adquirido cocaína otras cuatro o cinco veces. Estas declaraciones vienen corroboradas por las escuchas telefónicas que obran a los folios 1133 y siguientes, así como en aquellas reseñadas por la policía judicial al folio 1769. Igualmente por las declaraciones prestadas en el Juicio oral por los Inspectores nº NUM005 y NUM006 que detuvieron al Sr. Anton con la droga recién adquirida.

En definitiva, que el Tribunal de instancia ha contado con prueba suficiente y lícita para enervar el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

En cuanto al principio pro reo, es clara su inaplicabilidad al caso, dado que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo se basa en quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 º y 3º de la LECr .

1. Se alega que la sentencia recurrida fundamenta su fallo (FJ 42) en las escuchas y el seguimiento policial que culminó con la detención del Sr. Anton con droga, presuntamente entregada por el ahora recurrente. Ello se contradice con el mismo epígrafe al no poder atribuir con total seguridad la voz, que aparece en las grabaciones, con la del Sr. Paulino .

2. Como señala la Sentencia de esta Sala de 10-4-2013, nº 381/2013 , la contradicción que contempla el art. 851.1º LECr . es la interna de los hechos probados: que en ellos se incluyan afirmaciones que son incompatibles entre sí. Es totalmente ajeno a ese motivo de casación aludir a contradicciones entre los hechos que se han declarado probados y la prueba practicada. Ese tipo de quejas pueden circular por la vía del art. 849.2º si se trata de prueba documental y se cubren los demás requisitos de tal precepto; o anclada en la presunción de inocencia o tutela judicial efectiva, en su caso ( art. 852 LECr .). No es posible por esta vía (art. 851.1º) el examen de esas quejas que o resaltan ausencia o insuficiencia de base probatoria de determinadas aseveraciones, o las consideran contradictorias con algún elemento probatorio o entienden que el "factum" debiera haber incluido alguna otra afirmación, o se refieren a hipotéticas contradicciones entre los hechos probados y los fundamentos de derecho o no contienen desarrollo argumental alguno.

   Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

   La doctrina jurisprudencial reiterada SSTS 26-9-2012, nº 730/2012 , 717/2003 de 21.5 , 2349/2001 de 12.12 , 776/2001 de 8.5 , 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

   2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

   3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

3. En nuestro caso no existe tal contradicción interna, ni los demás requisitos exigidos. El relato de hechos probados es coherente, y perfectamente apto para servir de soporte a la calificación jurídica debatida. Los párrafos que subraya el recurrente no se encuentran en el factum , no afectan al sentido del fallo. Al referirse el recurrente a una presunta contradicción detectada en el fundamento jurídico 42, lo que hace es discutir la apreciación de la prueba que ha realizado el tribunal de instancia. Y así, el motivo no puede prosperar, y ha de ser desestimado.

El quinto motivo pretende sostenerse en infracción de ley del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. Sostiene el recurrente que las declaraciones realizadas por el Sr. Anton en sede policial, que se unen a la causa y en lo que se refiere a la implicación del primero, se contradicen con la declaración vaga y poco precisa que el mismo Sr. Anton realiza en el acto del juicio oral.

2. Por lo tanto, designa el recurrente como documentos demostrativos del pretendido error en los hechos probados , declaraciones prestadas, bien en sede policial, bien en el juicio oral. Como ya vimos, con relación a motivos anteriores, el que se base en error facti, ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales , por más que estén documentadas.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

(5) RECURSO DE D. Jacobo

.- El primer motivo se constituye, sobre vulneración del art, 24 CE , al amparo del art 5.4 LOPJ y art 852 LECr , entendiendo que no se ha aplicado el principio de presunción de inocencia.

1. A través de este motivo denuncia el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en tanto en cuanto el Tribunal ha hecho uso para fundamentar su condena de pruebas obtenidas ilícitamente, como son las intervenciones telefónicas cuya ilicitud expresamente se denuncia, las declaraciones de los coimputados y el acta de entrada y registro.

2. Hay que advertir que el tribunal de instancia, partiendo del cuerpo de doctrina ya elaborado al respecto por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, salió al paso de las nulidades invocadas, rechazándolas una a una, en sus fundamentos jurídicos 1 a 12, con razones plenamente compartibles.

   Nos referiremos, en primer lugar a las nulidades solicitadas, para analizar posteriormente, si el Tribunal para fijar la condena del recurrente contó con verdaderas pruebas de cargo.

   En primer lugar, denuncia el recurrente la ilicitud de las intervenciones telefónicas por varios motivos, que pasamos a examinar.

   1. Por falta de notificación de los autos de intervención telefónica al Ministerio Fiscal . El Tribunal de instancia contesta a esta cuestión en el Fundamento Jurídico nº 12 del epígrafe " Sobre las intervenciones telefónicas ". Consta, como bien se apunta en tal fundamento, que el auto de 5 de agosto de 2009 incoando diligencias previas y acordando la intervención de los primeros teléfonos fue notificado al fiscal, tal y como se observa en el folio 16 vto. A partir de tal notificación, fechada el 7 de agosto, el Ministerio Fiscal ya tuvo conocimiento del inicio de la investigación pudiendo intervenir en la misma sin ningún tipo de cortapisa.

   2. Por falta de excepcionalidad y judicialidad .- Se denuncia que al folio 280 la policía solicita del Juzgado la intervención de hasta 66 líneas de teléfono, sin aportar los nombres de los titulares ni indicios ni sospechas ni titularidades. Incurre en un error el recurrente. Lo que se solicita por la Policía no es la intervención de 66 líneas telefónicas, sino la titularidad de tales líneas, titularidad que es solicitada por SSª a las compañías telefónicas en providencia que obra al folio 284.

      Respecto al resto de denuncias, nos remitimos para su contestación a los fundamentos 9, 10 y 11 que compartimos plenamente.

   3. Se solicita, igualmente, la nulidad de las declaraciones de los coimputados por cuanto " unas no fueron corroboradas en sala y en otras no hubo principio de contradicción ".

      Confunde el recurrente dos cuestiones, una la nulidad de la prueba testifical por faltar algún requisito esencial y otra la valoración que de la prueba ha efectuado el Tribunal y que afectaría al principio de presunción de inocencia, también denunciado como infringido y al que se dará cumplida respuesta.

      Ningún requisito de la prueba testifical practicada en juicio denuncia el recurrente como infringido. Se limita a quejarse de que no se le permitió, en instrucción, estar presente en las declaraciones de los otros imputados porque el procedimiento estaba secreto. En consecuencia ninguna nulidad puede esgrimir; cosa distinta es la valoración que de tal prueba efectúe el Tribunal y que, como ya hemos indicado, se dará contestación más adelante.

   4. Finalmente, el recurrente también solicita la nulidad del acta de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio sito en PASAJE000 de Huesca y que obra al folio 1432. El motivo de tal impugnación no es el hecho de que no estuviera presente, sino que " en su ausencia de intervinieron varios objetos que no reconoce como suyos por ser una habitación de uso común en la vivienda y que otros no existen, como los pretendidos recortes circulares de los empleados para envolver la droga" . Nuevamente el recurrente no denuncia ilicitud alguna, sino la valoración que del registro ha efectuado la Sala y por lo tanto, ninguna nulidad puede ser apreciada.

      A mayor abundamiento, como indica el tribunal de instancia en su FJ 28, las bolsas con recortes allí encontradas, por las razones que precisa, y asumió en los hechos probados, no le son atribuidas al recurrente, admitiendo que provinieran de los juegos de un menor. Con lo que lo hallado es considerado inocuo a los efectos probatorios, sin ningún efecto perjudicial para el acusado.

      3 . Procede analizar ahora si la prueba con la que el recurrente ha sido condenado, cumple con los estándares de suficiencia.

      El recurrente ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas que causan grave dañó a la salud tipificado en el art. 368 del Código Penal . Concretamente, por vender durante el año 2009 cocaína a Felix , Apolonio , Erasmo , alias " Ganso " y a Octavio (párrafo 4 del "factum").

      El Tribunal para establecer -FS 28 y 29- en la Sentencia los hechos y la responsabilidad de los mismos se basó en: 1. Declaración del coimputado rebelde D. Octavio ; 2. Declaración del coimputado Felix en el acto del juicio oral. 3. Declaración del coimputado D. Apolonio , y 4. Declaración del coimputado D. Erasmo . Contó igualmente con las conversaciones telefónicas grabadas por orden judicial, de entre las que reseña la que obra al folio 863.

      Procede, en consecuencia analizar, en primer lugar, si las declaraciones de los coimputados cumplen el estándar de suficiencia probatoria.

      La jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido con reiteración que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

      En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala Segunda ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

      No parece ser esta la denuncia planteada por el recurrente; en ningún momento alega motivaciones espurias en las declaraciones de los coimputados reseñados que pudieran contaminar las mismas.

4. Lo que se denuncia, es por una parte, que la Sala haya valorado la declaración del coimputado Apolonio cuando en el juicio oral se limitó a ratificarse en sus declaraciones sumariales negándose a contestar a las preguntas del Letrado de la defensa del recurrente, careciendo, en consecuencia, la prueba de contradicción. Por otra parte, denuncia que el coimputado Octavio no asistió al Juicio Oral, por encontrarse rebelde, leyéndose sus declaraciones sumariales, siendo así que al encontrarse secreto el sumario su defensa no pudo interrogarle en dicha fase procesal. Y, por lo que respecta a los otros dos coimputados, se denuncia que los mismos al no haberse ratificado en el acto del Juicio Oral en las declaraciones sumariales, las mismas no debieron ser valoradas por el Tribunal de instancia.

   Pues bien, en el examen de las características de la declaración del coimputado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

   No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido»".

5. Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, nos encontramos con que la declaración del coimputado Octavio fue efectuada estando el procedimiento declarado secreto, sin oportunidad de la defensa de interrogarle en ningún momento, al encontrarse en rebeldía y no haber comparecido a Juicio Oral; no parecería razonable su valoración como prueba de cargo si ésta fuera la única en la que se hubiese basado la condena del recurrente, pero ello no fue así, como exponemos a continuación.

   Entendemos que sí son valorables las declaraciones del resto de los coimputados, en las que también se basó la condena.

   Así la declaración del coimputado D. Felix , que obra al minuto 13 de la Marca 15 del acta de la sesión del día 11 de diciembre, es clara en cuanto a implicar al recurrente en la venta de cocaína. A preguntas del Fiscal manifestó ratificarse en sus declaraciones en comisaría (folio 1532) y en el Juzgado (folio 1611), reconociendo haber comprado a " Leopoldo " cocaína. A preguntas de un Letrado afirma que Leopoldo es Jacobo .

   La declaración del coimputado Apolonio , que obra al minuto 20 de la Marca 15 del acta de la sesión del día 11 de diciembre, es clara en cuanto a implicar al recurrente en la venta de cocaína. A preguntas del Fiscal, además de reconocer los hechos, manifestó ratificarse en sus declaraciones policiales (folio 1502) y en las prestadas en el Juzgado (folio 1626), reconociendo haber comprado cocaína a Jacobo .

   Finalmente, la declaración del coimputado Erasmo , que obra al minuto 00,12 de la Marca 9 del día 10 de diciembre, dónde si bien niega que cuando se refirió a Leopoldo "el Farsante " como la persona que le vendía la droga, en realidad se estaba refiriendo a un individuo africano, en la declaración prestada en comisaría (folio 1477) se refiere Leopoldo como el Farsante ; por su parte en la declaración judicial que obra al folio 1564 reconoce que "el Farsante " le dio la droga la última vez. El " Farsante " fue identificado plenamente por la policía como el recurrente.

   Todas estas declaraciones incriminatorias están corroboradas por las escuchas telefónicas acordadas judicialmente y concretamente por la que reseña la Sentencia, en la que claramente se hace referencia a la venta de droga por parte del recurrente (folio 863).

   En conclusión, que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia denunciada como vulnerada por el recurrente.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Se articula el segundo motivo, al amparo del art 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y existir manifiesta contradicción entre esos hechos.

1. Dice el recurrente que en los antecedentes de hechos de la sentencia, ésta se refiere a objetos hallados en la entrada y registro domiciliario; pero en el mismo párrafo de hechos probados y posteriormente también en la argumentación, se reconoce que existen dudas sobre la naturaleza de algunos objetos (bolsas con recortes circulares) y la propiedad de otros (teléfonos).

2. Dando, por reproducida la doctrina jurisprudencial que ya conocemos, a través de motivos similares, diremos ahora que en el caso actual no concurre ninguna contradicción interna entre fundamentos fácticos. El recurrente se limita a poner de manifiesto que la forma de redactar los hechos le disgusta por hacer referencia a lo hallado en un registro que luego no valora, por no considerar probado que le perteneciera. Ninguna trascendencia tiene lo denunciado para el fallo, ya que el recurrente no ha sido condenado ni por los recortes de plásticos hallados en tal domicilio ni por los teléfonos, también encontrados, por lo que el motivo carece de practicidad y ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr .

1. Para el recurrente, las declaraciones de los coimputados son ilícitas. Deben ser declaradas nulas y no ser tenidas en cuenta, pero considerando a los solos efectos dialécticos que fueran válidas, se debió aplicar el tipo atenuado del párrafo segundo del art 368 CP , por cuanto las cantidades que dicen haber sido compradas a Jacobo son escasas.

2. Prescindiendo de la extemporaneidad de la primera alegación, sobre la segunda, que parece plantearse con carácter alternativo o subsidiario, hay que precisar que el cauce casacional utilizado exige el respeto del relato fáctico. Resulta, en consecuencia, indiscutible que el recurrente incurrió en un delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al vender cocaína a varias personas, por lo que la supuesta vulneración del párrafo primero del art 368, denunciada en el este motivo tercero, carece de fundamento.

No debe ser acogida la vulneración denunciada en el motivo, relativa al párrafo segundo del referido artículo. Como se ha expresado por esta Sala en la sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero , entre otras muchas, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ).

La Sala ha declarado que concurre la menor entidad a que se refiere este precepto cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Pues bien, los hechos probados -apartado 4- declaran que el recurrente venía dedicándose a la venta de cocaína de manera continuada, no esporádica o aislada; por otro lado, sus circunstancias personales son normales, trabajando en una empresa en que según su propia declaración llegaba a ganar 1500 euros/mes (folio 1555), por lo que la venta de cocaína constituía para él un gratificante negocio.

Las circunstancias reseñadas, hacen inviable, en consecuencia, la aplicación del párrafo demandado.

En consecuencia, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

.- El cuarto motivo se formula en virtud del art. 849.2 LECr , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

1. Invoca el recurrente como documentos a los efectos del apartado 2 del art. 849 diferentes declaraciones testificales que obran a los folios reseñados en la fundamentación.

   "Folio 1477 y ss declaración Erasmo en sede policial.

   Folio 1502 declaración de Apolonio en sede policial

   Folio 1511 declaración de Octavio en sede policial.

   Folio 1530, declaración de Felix en sede policial.

   Folio 1595, declaración Octavio en Instrucción.

   Folio 1611, declaración Felix en Instrucción

   Folio 1625, declaración Apolonio en Instrucción.

   Folio 1562, declaración Erasmo en Instrucción.

   Todos estos particulares en relación al Acta de la vista celebrada los pasados días 10, 11, 12 y 13 de diciembre de 2013".

2. Como ya hemos tenido ocasión de exponer, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala Segunda ( STS 27/10/2011; rec. nº 131/2011 ) para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales (declaraciones testificales o periciales) aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   La aplicación de esta doctrina al caso concreto, nos lleva inexorablemente a su desestimación; las declaraciones de testigos y acusados , carecen de naturaleza documental a efectos casacionales, lo que elimina los "documentos" que el recurrente referencia.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   (6) RECURSO DE D. Erasmo

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional y del principio de presunción de inocencia, regulado en el art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art 852 LECr .,por quebrantamiento de forma, al expresar hechos probados de forma contundente y siendo los mismos contrarios a documental literosuficiente.

1. Después de tan prolijo y variopinto enunciado del motivo, contrario a las exigencias de concreción del art.874 de la LECr , el recurrente viene en realidad a limitar su alegato a que entiende no desvirtuada la presunción de inocencia, por no existir prueba suficiente, y manifestando su disconformidad con el hecho probado punto primero, epígrafe 5º, donde así se declara que " el acusado, alias Ganso ...durante el año 2009, hasta su detención el cuatro de noviembre, estuvo suministrando mediante precio cocaína a Apolonio ". así como que en dicho hecho probado no se manifiesta en ningún caso que el imputado trabajase en el Restaurante Mercato, ni que al mismo le denominasen el Gordo, hecho que negó el imputado durante todo el procedimiento, no siendo por este seudónimo ser llamado habitualmente, sino por Erasmo .

2. Como también hemos tenido ocasión de ver, se ha señalado reiteradamente por esta Sala (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ). En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

3. Ciertamente el recurrente ha sido condenado por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y Multa de 400 euros.

Los hechos por los que ha sido condenado se circunscriben a haber suministrado durante el año 2009 y hasta el 4 de noviembre, cocaína a Apolonio , tal como se describen el apartado 5 del "factum". Además en el F.J. 35, con el mismo carácter fáctico se precisa que la compra se producía cada 2 ó 3 días.

Para fijar tales hechos, el Tribunal ha contado con el testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por el coimputado D. Apolonio , quien se ratificó en sus declaraciones policiales (folio 1503) y sumariales (folio 1626) en el sentido de que era el recurrente, cocinero del "Mercato" quién le suministraba la cocaína; remitiéndonos en lo demás a las prolijas explicaciones que proporciona el tribunal de instancia.

Dicha declaración viene corroborada por las escuchas telefónicas acordadas judicialmente y cuya referencia obra al folio 1361, que fueron escuchadas en el acto del juicio oral, al contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formulapor error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

1 . El recurrente se refiere a declaraciones prestadas en día del juicio oral, criticando los indicios que según él han llevado a la sala de instancia a su condena. Ciertamente, el recurrente -como apunta el Ministerio Fiscal-, con un manifiesto desconocimiento de la finalidad del motivo esgrimido, se esfuerza a través del mismo en ofrecer una valoración alternativa de la prueba practicada en el acto del juicio oral a la efectuada por el Tribunal, lo que hace inviable su prosperabilidad por no ser éste un cauce apropiado para ello.

De conformidad con todo lo que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, dada la total omisión de los documentos que, a su juicio, evidenciarían el error cometido por la Audiencia, no bastando a tal efecto una genérica remisión al conjunto de pruebas disponibles, o a una parte de ellas pues con ello no puede afirmarse que la Audiencia incurriera en un error evidente e incuestionable, en definitiva que no admita duda alguna, a la hora de su valoración. Igualmente es inadmisible la referencia a declaraciones u otras pruebas de carácter personal, que con arreglo a la doctrina jurisprudencial, repetidamente señalada con relación a los anteriores motivos, son completamente extravagantes al cauce casacional seguido.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación de los precedentes recursos conlleva la imposición de las costas de los suyos respectivos a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr