STS, 31 de Octubre de 2014
| Ponente | JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA |
| Número de Recurso | 147/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.
Visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-147/2013, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Agulla Lanza, en la representación procesal que ostenta del recurrente Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Laureano , bajo la dirección Letrada de D. José Vicente Moreno Sánchez, frente a la resolución del Excmo. Ministro de Defensa de fecha 12 de abril de 2013, en el Expediente Gubernativo número NUM000 , por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio", por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , así como contra la resolución del propio Ministro de Defensa de fecha 30 de septiembre de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición. Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 12 de abril de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa de fecha 21 de marzo de 2012, acordó imponer al Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Laureano , la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio", en virtud del Expediente Gubernativo NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .
Contra dicha resolución sancionadora el Soldado Laureano interpuso recurso de reposición ante el Ministro de Defensa, que lo desestimo mediante resolución dictada con fecha 30 de septiembre de 2013.
Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara como probados son los siguientes:
1.- El día 26 de octubre de 2010 se realizó al encartado en el presente procedimiento Soldado del Ejército de Tierra DON Laureano , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a CANNABIS. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 12 de enero de 2011 (folio 8), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
2.- El día 22 de junio de 2011 se realizó al encartado, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del mismo marco normativo. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia se informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS. Dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
3.- El día 14 de octubre de 2011 se realizó al encartado, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del mismo marco normativo. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia se informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de CANNABIS. Dicho resultado fue notificado al encartado (folio 17), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancia sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
Contra dicha resolución la representación procesal del Soldado Laureano , presentó escrito con fecha 17 de diciembre de 2013, por la que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso Disciplinario militar ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que en el plazo de quince procediera a su formalización, presentando el escrito de demanda con fecha 21 de febrero de 2014, solicitando en el mismo la estimación del recurso presentado, asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba, sobre los supuestos expresados en la demanda.
De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 25 de marzo de 2014, solicitando la desestimación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho.
Mediante Auto de fecha 10 de abril de 2014, la Sala acuerda admitir el recibimiento del pleito a prueba, concediendo a tal efecto plazo común de veinte días para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba y practicándose la misma con el resultado que consta en autos.
Evacuado el trámite conferido a las partes, por providencia de fecha 2 de octubre de 2014, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de octubre de 2014 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
En cuanto a los hechos probados la Sala se atiene a los que como tales se establecen en la resolución sancionadora de fecha 12 de abril de 2013, confirmada en este extremo por la dictada con fecha 30 de septiembre de 2013, resolviendo el recurso de reposición interpuesto frente a aquella.
La parte actora formula demanda contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 30 de septiembre de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se mantiene la resolución sancionadora de separación de servicio, en la que considera que dicha resolución conculca el principio de proporcionalidad así como la individualización de la sanción atendiendo a las circunstancias; también alega la vulneración del principio de igualdad, así como la vulneración del principio de motivación de las resoluciones y de la individualización recogida en el art. 6 de la ley disciplinaria.
Debemos partir del hecho de que el demandante fue sancionado por cometer la falta muy grave consistente en consumir drogas con habitualidad (art. 17.3 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas). La habitualidad aparece por cuanto fueron detectados tres episodios de consumo en los análisis realizados en fechas 26 de octubre de 2010 (positivo a cannabis), 22 de junio de 2011 (positivo a cannabis) y 14 de octubre de 2011 (positivo a cannabis). Así pues, tres análisis han dado positivo a cannabis y, por ello, concurre habitualidad, por cuanto la propia L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, establece que «se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviese constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años». Así pues, concurren los elementos típicos de la infracción disciplinaria: que se trate de un militar; que exista un consumo acreditado de drogas; y, por último, que concurra habitualidad, teniendo este concepto el contenido que antes indicamos.
Pues bien, en el presente caso no hay duda ni son puestos en cuestión ninguno de los elementos típicos descritos. Todos ellos están reconocidos por el demandante.
La cuestión se centra en la proporcionalidad de la sanción en razón a la individualización de la misma. Para proceder al examen de esta cuestión debe repararse en que la citada infracción lleva aparejada en el art. 18 de la indicada ley, diversas sanciones con carácter alternativo: la pérdida de puestos en el escalafón; la pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica; la suspensión de empleo; y, por último, la separación del servicio. Esto significa que la autoridad sancionadora debe, en razón a las circunstancias del caso, individualizar la sanción determinando cual de ellas es la adecuada y los motivos que avalan tal decisión. Esto implica que, evidentemente la infracción del art. 17.3 de la indicada ley no siempre debe ser sancionada con la separación del servicio, pues de ser así la ley sólo hubiera previsto esta sanción aparejada a la infracción establecida en el art. 17.3. Así lo ha establecido esta Sala en diversas sentencias, entre otras, las de fecha 10 de septiembre de 2009 , 17 de abril de 2012 , 2 de junio de 2014 y 6 de junio de 2014 .
Por ello, al existir diversas opciones con las que sancionar la mencionada infracción es por lo que el deber de motivación -siempre existente- se presenta más esencial, máxime cuando la sanción impuesta es la más grave de las previstas en la ley.
La resolución sancionadora del Ministro de Defensa se remite en cuanto a su motivación a la que contiene el informe de la Asesoría General del Ministerio de Defensa, por lo tanto será en este donde se encuentre la justificación de la sanción. Y, en efecto en dicho informe se expone la motivación de la sanción, si bien no podemos estar conformes con la misma, principalmente por cuando toma en cuenta los informes personales con calificación negativas que han sido elaborados después de conocerse la relación del recurrente con las drogas; y, por otra parte, por partir de la sanción más grave y buscar factores o elementos de atenuación para otorgar al soldado un voto de confianza. A nuestro juicio, el tipo disciplinario no tiene que elaborarse considerando que el básico es el que lleva aparejada la sanción de separación del servicio, y cualquier otra sanción supone una atenuación que exija encontrar los elementos que la sustentan. Es posible examinar la cuestión al revés: el tipo básico implica la sanción básica y lo demás exige elementos de agravación.
Por otra parte, es cierto que en el Acuerdo de Pleno de fecha 29 de noviembre de 2011, se estableció que «los hechos tanto favorables como desfavorables para el encartado, que surjan con posterioridad al pliego de cargos y que figuren en la propuesta de resolución, pueden tomarse en consideración para graduar e individualizar la sanción disciplinaria», pero dicho Acuerdo en nada afecta a este caso; el cuarto consumo de cannabis, detectado en un análisis posterior a los antes indicados, no aparece reflejado en el hecho probado de la resolución, aunque sí en la fundamentación de la resolución (por referencia a la que contiene el informe de la Asesoría Jurídica General), pero lo cierto es que cuando se realiza el cuarto consumo al recurrente todavía no se le ha notificado el pliego de cargos. Y, finalmente, no debe olvidarse que el tipo disciplinario abarca una acción consistente en el consumo de drogas con habitualidad, teniendo una interpretación auténtica este concepto, concretada en «tres o más» episodios de consumo de drogas, por lo que se trata de una unidad jurídica de acción formulada de forma expresa, en la que «tres o más» constituyen tal unidad. Desde este punto de vista -y sin perjuicio de que en algún caso, debido a circunstancias específicas concurrentes- la proporcionalidad de la sanción ha de ir referida, no al número de consumos, sino a la sustancia tóxica, esto es, en la naturaleza de la droga estupefaciente o psicotrópica de que se trate.
Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta que se trata de tres episodios de cannabis (los que relata el hecho probado) más un cuarto recogido en la fundamentación jurídica y no se han demostrado síntomas de adicción en su actividad diaria, esto es, no concurren datos objetivos que permitan afirmar que el consumo de drogas haya afectado de forma concreta en el servicio que debe desempeñar el recurrente, por lo que no se considera adecuada la sanción de separación del servicio impuesta.
El recurrente solicita que en vez de la indicada sanción se le imponga la de suspensión de empleo por el plazo de un mes. Por lo que antes indicamos, consideramos que la sanción que corresponde una vez tenidos en cuenta los datos individualizadores es la de suspensión de empleo por tiempo de un año.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
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Estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por la Procuradora Doña Lucía Agulla Lanza en nombre y representación del soldado Don Laureano contra la resolución sancionadora del Excmo Sr. Ministro de Defensa de fecha 12 de abril de 2013, recaída en el expediente gubernativo nº NUM000 .
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Anulamos la resolución, así como la confirmatoria de fecha 30 de septiembre de 2013, en el extremo relativo a la sanción que impone.
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Imponemos al indicado soldado la sanción disciplinaria extraordinaria ( art. 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre ), de suspensión de empleo durante un año, con los efectos administrativos y económicos correspondientes.
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Declaramos de oficio las costas de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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