STS, 5 de Noviembre de 2014

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que doña Inmaculada , nacida el NUM000 de 1943, era personal estatutario fijo del Instituto Catalán de la Salud, con categoría auxiliar de enfermería y prestación de servicios en el Hospital Universitario de Bellvitge.

Por resolución de 28 de marzo de 2008 del Director Gerente del Hospital Universitario de Bellvitge, por autorización del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, se declaró a la Sra. Inmaculada en situación administrativa de jubilación forzosa, con efectos del día NUM000 de 2008, fecha en la que cumplía los 65 años de edad.

Notificada la anterior resolución el 10 de abril de 2008, la Sra. Inmaculada por escrito presentado el 21 de abril de 2008, solicitó prolongar su edad de jubilación hasta el día 31 de diciembre de 2009, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Séptima del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (folio 3 del expediente administrativo), petición que resultó estimada de forma tácita, como se reconoce en el Fundamento jurídico 5 de la resolución impugnada (folio 5 del expediente).

Entretanto por Acuerdo del Consejo de Administración del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD de fecha 17 de junio de 2008 se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en adelante PORH), que fue publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008).

Como consecuencia de la entrada en vigor del PORH citado por resolución de 28 de julio de 2008 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud (notificada el 8 de octubre de 2008) se declaró a la Sra. Inmaculada en la situación administrativa de jubilación forzosa, con efectos de un mes contado a partir del día siguiente al de su notificación al no encontrarse su categoría profesional entre aquellas excepcionadas por el PORH de la regla general de jubilación forzosa a los 65 años de edad.

Notificada la resolución precedente, la Sra. Inmaculada por escrito presentado el 29 de octubre de 2008 formuló contra ella recurso de reposición.

Posteriormente interpuso recurso contencioso-administrativo. Alegaba la nulidad de la resolución recurrida al tratarse de una revisión en vía administrativa de la situación de prórroga de actividad sin haberse seguido el procedimiento previsto al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC). Subsidiariamente el incumplimiento de los requisitos de fondo para proceder a su jubilación forzosa pues las necesidades organizativas del PORH sólo actúan para justificar la denegación de la prórroga, sin que en éste exista un solo dato que justifique la concreta jubilación de la actora. Aducía finalmente que se le inferían daños y perjuicios materiales -retribuciones dejadas de percibir- y morales -privación de su derecho al trabajo- sin causa legal que lo permitiera.

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria en el recurso formulado por doña Inmaculada el diecinueve de octubre de dos mil once, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 2562/2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar el recurso, anular la resolución administrativa impugnada y reconocer el derecho del recurrente a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales, así como el derecho a ser indemnizado por las cantidades dejadas de percibir, más intereses legales devengados.

2º) Sin imponer las costas. (...)

.

La sentencia impugnada, tras rechazar que se hubiera producido la vulneración del procedimiento de revisión de actos administrativos declarativos de derechos por entender que la Administración demandada se ha limitado a aplicar una disposición legal, funda su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia dictadas en los recursos números 339/2010 y 210/2009 (de 23 de mayo de 2011 ) y 2217/2008 ( de 1 de junio de 2011 ), que declararon la nulidad del apartado 5.2.3.a), relativo a la jubilación forzosa, del Plan de Ordenación de Recursos Humanos antes citado.

Notificada la sentencia, se presentó un recurso de aclaración por la recurrente que fue desestimado. La representación procesal del Instituto Catalán de la Salud lo intentó también por escrito presentado ante la Sala de instancia el 24 de noviembre de 2011. Puso de relieve en él que en el petitum de la demanda y en el expediente el administrativo la actora pedía únicamente " continuar en el Server actiu únicament fins el 31de desembre de 2009 i no fins el 23 de juny de 2013 en què cumpleix 70 els ans". Por ello pedía rectificación de lo que consideraba error material de la sentencia en el extremo, relativo al reconocimiento del derecho de la recurrente a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de 70 años, al haberse limitado la pretensión deducida por aquélla a solicitar la continuación en el servicio activo únicamente hasta el 31 de diciembre de 2009.

La Sala de Barcelona, en Auto de diez de febrero de dos mil doce no apreció haber incurrido en incongruencia y desestimó el recurso de aclaración.

Notificadas las precedentes resoluciones, la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2012, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud el 17 de abril de 2012 presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

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Comparecido el recurrido, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de noviembre de 2012 se acordó inadmitir el motivo segundo del recurso de casación interpuesto; admitir los motivos primero, tercero, cuarto y quinto y remitir las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido por diligencia de ordenación de 22 de enero de 2013 un plazo de treinta días a la recurrida para que formalizara escrito de oposición, la Procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 21 de febrero de 2013 en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, suplicó a la Sala:

(...) desestime íntegramente el recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida y condenando en costas a la parte recurrente

.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 26 de mayo de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día veintinueve de octubre de dos mil catorce, en cuya fecha ha tenido lugar.

En atención a los siguientes,

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de diecinueve de octubre de dos mil once , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Inmaculada , contra la resolución de 28 de julio de 2008 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud que la declaró en la situación administrativa de jubilación forzosa, con efectos de un mes contado a partir del día siguiente a su notificación, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, por la que se publica el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud, tras la declaración de inadmisión parcial (motivo segundo) efectuada por el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de noviembre de 2012 reseñado en el antecedente séptimo de esta Sentencia, contiene cuatro motivos de casación (primero, tercero, cuarto y quinto).

El primero y cuarto han sido articulados al amparo del supuesto del apartado c) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y denuncian la infracción por la sentencia impugnada del artículo 218 de la LEC , al haber incurrido en incongruencia ultra petita y haberse apartado de la causa de pedir, respectivamente.

El tercero y quinto al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 invocan, respectivamente, la vulneración del artículo 24 de la Constitución , al haber apreciado la prueba de un modo arbitrario e irrazonable y de los artículos 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala y Sección de 10 de marzo de 2010 [(casación en interés de la Ley 18/2008); 28 de febrero de 2011 (casación 5002/2008) y de 15 de febrero de 2012 (casación 2119/201)].

Procede examinar la causa de inadmisión que opone la parte recurrida en su escrito de contrarrecurso. Pide la inadmisión del recurso de casación por aplicación de la causa del artículo 93.2.c) de la LRJCA , al considerar que se habrían desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.

Invoca la recurrida las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2011(casaciones 997/2009 y 4891/2008 ); 24 de marzo de 2011 (casación 889/2009 ); 14 de abril de 2011 (recursos de casación 2305/2010 y 4638/2010 ) y 28 de abril de 2011 (casación 540/2009 ), que desestimaron los recursos interpuestos por el Instituto Catalán de la Salud contra las sentencias que anularon resoluciones administrativas que entiende análogas a la impugnada en el presente proceso.

La causa de inadmisibilidad no puede prosperar. Las sentencias invocadas por la recurrida desestimaron los recursos de casación al no estar amparadas las denegaciones de las solicitudes de prolongación en el servicio activo hasta los 70 años de edad, y consiguientes declaraciones de jubilaciones forzosas decretadas por el ICS por el cumplimiento de los 65 años allí enjuiciadas, en el correspondiente y preceptivo Plan de Ordenación de los Recursos Humanos, cuya inexistencia por falta de adecuada aprobación y publicación del mismo se había concluido en la precedente sentencia de la Sala de 28 de febrero de 2011 (casación 5002/2008 ). El pretendido PORH analizado en las referidas sentencias era anterior en el tiempo (año 2004) al aplicado a la actual recurrente en casación (año 2008), lo cual constituye circunstancia bastante para rechazar la pretendida causa de inadmisibilidad al no concurrir la identidad requerida para ello en la cuestión de fondo que se somete hoy a la decisión de la Sala.

Por ser más conveniente para la debida y clara resolución del recurso, invertiremos el orden de exposición de los motivos seguido por la recurrente y comenzaremos con el análisis del reproche que se efectúa en el quinto.

Imputa éste a la sentencia recurrida la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ; 67.3 de la Ley 7/2007 y de los criterios sentados por las sentencias de esta Sala y Sección de 10 de marzo de 2010 (casación en interés de la Ley 18/2008); 28 de febrero de 2011 (casación 5002/2008) y de 15 de febrero de 2012 (casación 2119/2011), en cuanto considera que la motivación debe necesariamente valorar unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales, ni en las sentencias de referencia.

Explica que el artículo 67.3 de la Ley 7/2007 exige que la resolución de la petición de prórroga sea autorizada o denegada de forma motivada, sin determinar los datos, hechos o circunstancias en que debe concretarse necesariamente esa motivación, mientras que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , en la interpretación dada por las sentencias de este Tribunal antes referidas, requiere que la petición de prórroga sea resuelta en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, pero tampoco fija cómo deben determinarse las necesidades de la organización o qué circunstancias han de ser tenidas en cuenta necesariamente.

Considera por ello que la sentencia impugnada al considerar que esa motivación debe necesariamente valorar unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales, ni en las sentencias de referencia, incurre en las infracciones denunciadas al comienzo del motivo.

Añade que el apartado 5.2.3 a) del PORH concluye que las necesidades de la organización sólo justifican que se autorice la prórroga en el servicio activo al personal facultativo de determinadas especialidades médicas de forma ampliamente motivada, con fundamento en el largo y minucioso estudio sobre la plantilla del ICS (apartado 4), previsión de jubilaciones y procesos de incorporación de personal fijo.

Manifiesta que en ese mismo apartado se exponen las consideraciones que motivan dicha decisión: impacto organizativo cuantitativamente bajo de las jubilaciones previstas en el período 2008-2010, impacto organizativo positivo que conlleva la renovación generacional, promoción de la ocupación e interés del ICS en retener los mejores profesionales, recuperando parte del esfuerzo hecho en la formación, mejora en la calidad asistencial y en la calidad de la ocupación, entre otros.

Indica que en el proceso no se ha llegado ni siquiera a poner en duda con elemento probatorio alguno, ninguno de los fundamentos en que se basa la determinación de las necesidades referida en el PORH que sirve de motivación a la resolución impugnada.

Concluye en definitiva que el PORH y por ende la resolución impugnada cumplen sobradamente la motivación exigida por los artículos 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , en la interpretación dada por las sentencias de este Tribunal Supremo mencionadas, sin que aquéllos ni éstas amparen la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

Este motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida, razonamiento que, sin embargo, ha quedado enervado por la jurisprudencia posterior de este Tribunal Supremo [Sentencias de 24 de octubre de 2012 ( casación 4462/2011) de 7 de noviembre de 2012 ( casación 4586/2011 ) y de 19 de junio de 2013 ( casación 4465/2011 )]. La nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 28 de julio de 2008 ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que nos remitimos, sin que sea necesaria una transcripción de su fundamentación [Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )].

La sentencia recurrida se apoya asimismo en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte la doctrina de este Tribunal Supremo, como tenemos declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí dicha doctrina, para dar lugar a este motivo de casación.

Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, " en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

   Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -FJ 5º-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6º).

   Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada -de 28 de julio de 2008- acordó, una vez que entró en vigor el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud (D.O.G.C. núm. 5174, de 16 de julio de 2008), la jubilación forzosa de doña Inmaculada con efectos de un mes contado a partir del día siguiente a su notificación y no hubo en ese momento ni aplicación retroactiva del Plan ni restricción alguna de un derecho individual de la Sra. Inmaculada pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga. Así lo entendió la propia parte hoy recurrida que solicitó la prórroga «hasta el día 31 de diciembre de 2009» en su solicitud de 21 de abril de 2008 (que consta al folio 3 del expediente administrativo).

   Procede pues acoger este motivo de casación, lo que determina ya la consecuente anulación de la sentencia recurrida y que hace innecesario, por el sentido de lo que vamos a resolver, el análisis de los restantes que, por otro lado, estaban abocados al fracaso pues, en su mayor parte, son reiteración de argumentos e impugnaciones ya examinadas y desestimadas por la Sala en otros recursos de casación promovidos por el Instituto Catalán de la Salud.

Por la estimación del quinto motivo del recurso de casación debemos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LRJCA .

Esos términos comprenden que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (casación 893/2010 ).

La resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia no infringe el procedimiento de revisión de los actos en vía administrativa establecido en los artículos 102 y 103 de la LRJPAC, pues aquél exige como presupuesto la existencia de un acto administrativo nulo o anulable, circunstancia que no concurre en el acto presunto por el que la recurrente obtuvo la prolongación en el servicio activo hasta el 31 de diciembre de 2009.

La contestación a la demanda en la instancia del Instituto Catalán de la Salud deja claro que la referida resolución tácita «es plenamente válida» y que la nueva resolución «en ningún momento (...) cuestiona su corrección jurídica», así como que el nuevo PORH se aplicó a una situación de hecho que existía en el momento de su entrada en vigor «el mantenimiento en situación de servicio activo de la actora más allá de los 65 años»(traducción del catalán).

En cuanto a la ausencia de justificación en el PORH de la jubilación forzosa de la recurrente basta para rechazar tal motivo con remitirnos a las razones expresadas para la estimación del quinto motivo del recurso de casación, donde además de rechazar la interpretación del artículo 26 de la Ley 55/2003 llevada a cabo por la Sala de Barcelona, declaramos la plena validez del Plan y, en concreto, de su controvertido apartado 5.2.3.a).

El análisis del contenido del PORH permite afirmar con certeza que especifica claramente cuales los objetivos a conseguir en materia de personal, y que define los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideran adecuados para cumplir tales objetivos, dando por tanto cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 13 de la Ley 55/2003 , y en lo que a la afecta a la recurrente, razona la innecesariedad de su continuación en el servicio activo atendidas las previsiones de cobertura de las plazas correspondientes a la categoría profesional de auxiliar de enfermería, muy superiores al número de jubilaciones, según se desprende de los datos consignados en las páginas números 55668 y 55688 a 55690 del PORH.

Sin embargo, de conformidad con la doctrina de las sentencias de esta Sala y Sección de 7 de noviembre de 2012 (casación 5636/2011 ) y 10 de enero de 2014 (casación 1699/2012 ) sí resulta obligado dar la razón a la parte recurrente cuando razona que se mantuvo en el servicio activo después de cumplir los 65 años de edad, en virtud de la prórroga de su actividad concedida por la Administración demandada hasta que se le notificó, el 8 de octubre de 2008, la resolución de la Administración demandada por la que se disponía su jubilación.

Opone frente a ello el Instituto Catalán de la Salud el carácter de disposición general del Plan de Ordenación de Recursos Humanos publicado en el DOGC el 16 de julio de 2008, cuya entrada en vigor determina la imposibilidad de la recurrente de mantenerse en el servicio activo más allá de la edad de 65 años al ser personal auxiliar de enfermería. Sin embargo en nuestras sentencias de 20 de enero de 2014 (casación 2904/2012 ) 24 y 28 de febrero de 2014 (casación 2391 y 2314, ambas de 2012) y 10 de julio de 2014 (casación 2937/2012 ), entre otras, hemos precisado que un Plan de Ordenación de Recursos Humanos carece del carácter de disposición de carácter general por las razones que en dichas sentencias se expusieron. A ellas remitimos, lo que comporta rechazar el alegato del ICS.

A la vista de los datos que obran en autos, declaramos probado que cuando se produjo el cese de la Sra. Inmaculada la demandante estaba en uso de una prórroga hasta el 31 de diciembre de 2009 que, como se va a razonar, resulta reconocida en la resolución administrativa impugnada y ha sido admitida por la Administración en el proceso, como consecuencia de la prueba practicada en la instancia.

Debemos advertir que esta Sala no puede conceder, ultra petita, lo que no ha solicitado la recurrente en su demanda, con una petición que tampoco modificó en su escrito de conclusiones de instancia. La sentencia recurrida, ya casada por nosotros, erró también al reconocer un derecho a la recurrente que no resulta de las pretensiones por ella formuladas ni de la prueba practicada, que la sentencia que acabamos de casar no valoró.

Hay que precisar que la pretensión que formuló la Sra. Inmaculada fue la de solicitar que se declarase « el derecho de la actora a haber permanecido en el servicio activo y en sus funciones hasta el 31 de diciembre de 2009».

La Administración demandada aceptó en su escrito de contestación a la demanda en instancia que «la actora había obtenido de forma tácita, la prórroga en el servicio activo, solicitada el 21.04.2008» (traducción del catalán).

Asimismo en su escrito con sello de presentación de 24 de noviembre de 2011 solicitó la rectificación del error material de la sentencia consistente en que la declaración del derecho a continuar en el servicio activo debía ser hasta el 31 de diciembre de 2009.

Debe quedar vinculada la Administración por esta declaración, que corrobora, como se ha indicado, lo que ya figura en la resolución impugnada, en relación con la petición de la demandante documentada en el folio 3 del expediente.

Esta Sala considera que era obligada la atención al hecho de que la solicitante disfrutaba de una prórroga y que la Administración debía haber contemplado esa situación en forma expresa y pronunciarse debidamente sobre ella, condicionando, en su caso, dicha prórroga, si esa hubiera sido su intención. La omisión de condicionamiento nos lleva a declarar la nulidad de la declaración de jubilación aquí recurrida y a indemnizar al recurrente por la jubilación indebida en los términos que vamos a indicar.

Por las razones expuestas procede estimar en lo esencial el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, con las siguientes consecuencias:

1. Declarar la nulidad de la resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 28 de julio de 2008, objeto de recurso, salvo en el extremo en que reconoce que la recurrente obtuvo en forma tácita la prórroga en el servicio activo que figura pedida, hasta el 31 de diciembre de 2009, en el documento obrante al folio 3 del expediente administrativo. Declaración que mantenemos.

2. Declarar el derecho de la recurrente a su reincorporación y permanencia en su plaza de auxiliar de enfermería desde que se le jubiló hasta la expiración de la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2009 que se le había concedido.

3. Dado el carácter retrospectivo que tiene la declaración anterior: reconocer a la recurrente la situación jurídica individualizada de ser indemnizada por el Instituto Catalán de la Salud con el abono de las retribuciones que legalmente le hubieran correspondido, y que se determinarán en el trámite de ejecución de sentencia, desde la fecha en que se hizo efectiva su jubilación como consecuencia de la resolución anulada hasta la fecha de cumplimiento de la prórroga que tenía concedida -31 de diciembre de 2009- incrementándose la cantidad que resulte con los correspondientes intereses legales.

No procede imponer las costas procesales del recurso contencioso administrativo en la instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

En mérito de lo expuesto,