STS, 3 de Noviembre de 2014

PonenteJUAN CARLOS TRILLO ALONSO
Número de Recurso1282/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 1282/12 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de RUSADIR MAR EXPORT, S.L., contra sentencia de fecha 29 de octubre de 2014, dictada en el recurso contencioso administrativo número 239/10 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , sobre indemnización por la prohibición de entrada de productos de origen animal desde Melilla a la Unión Europea, siendo parte recurrida la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de RUSADIR MAR S.L. contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, por ser la misma conforme a Derecho. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Rusadir Mar Export, S.L., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala "... con estimación del presente recurso, se sirva casar y revocar la meritada sentencia dictando nueva resolución conforme a la súplica de nuestro escrito rector, con imposición de las costas causadas por este recurso a la administración demandada" .

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte resolución "... confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 1 de febrero de 2012, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo nº 239/2010 , interpuesto por la mercantil hoy aquí también recurrente, "Rusadir Mar Export, S.L.", contra la desestimación por silencio de la reclamación indemnizatoria formulada el 18 de noviembre de 2009, en concepto de responsabilidad patrimonial, fundamentada en la prohibición de entrada en la Comunidad Europea de productos de origen animal procedentes de Melilla; reclamación resuelta con posterioridad y expresamente mediante resolución de 28 de marzo de 2011.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se recogen con la categoría de hechos probados, los siguientes:

"SEGUNDO.- Son hechos probados en autos, sin perjuicio de los que se expongan en ulteriores fundamentos jurídicos, por deducirse de los documentos que obran en el expediente administrativo, o ser reconocidos por las partes que con fecha 18 de noviembre de 2009, la actora formula ante el entonces Ministerio de Sanidad y Política Social escrito de reclamación patrimonial por los perjuicios ocasionados a la mercantil a la que representan como consecuencia del cambio de criterio de la Administración en materia de legislación aduanera y política comercial.

  1. La sociedad actora se constituyó en fecha 19 de febrero de 2002 en Melilla con el siguiente objeto social: «Servicios de acuicultura concernientes al cultivo, depuración, control, conservación y regularización de productos del mar así como la importación y exportación de productos de mar, su transporte y comercialización ...».

    La sociedad actora instaló en Melilla una depuradora de moluscos. Para ello obtuvo una concesión de las autoridades portuarias de Melilla de una parcela de 2.000 metros cuadrados en la explanada Nordeste del Puerto, sobre la que se proyectó la ejecución de una nave industrial destinada a la explotación comercial de esa depuradora.

    A su vez, con fecha 25 de junio de 2003 la Secretaría General de Pesca Marítima con fondos IFOD y de la Administración General del Estado concedió a la empresa una ayuda financiera de 300.167,64 euros. Asimismo, la Dirección General de Fondos Comunitarios, dependiente de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, le concedió 55.602,10 euros en concepto de subvención.

    La empresa inició definitivamente sus actividades en el primer trimestre de 2006. Tenía autorizado un centro de importación para la depuración de moluscos bivalvos, así como las pertinentes autorizaciones para desarrollar la actividad de cetárea y la de fabricación de semiconservas y productos de la pesca, acuicultura salados y en salazón. Así, en fecha 26 de enero de 2.006 la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de Melilla le otorga autorización como centro de importación autorizado, y por resolución de fecha 20 de marzo de 2.006 la Agencia Española de Seguridad Alimentaria autoriza al establecimiento según normas de la Unión europea; posteriormente, en fecha 23 de febrero de 2.006, la licencia de actividad y se inscribe como centro de depuración de moluscos en el Registro sanitario desde el 9 de febrero de 2.006.

  2. Desde 2.004 la Administración Española ha venido recibiendo cartas de la Comisión Europea poniendo de relieve la falta de control sanitario de los productos procedentes de Ceuta y Melilla (cartas recibidas de 12.10.2004, 22.12.2004, 9.6.2005, 29.3.2006, 25.4.2007).

  3. En fecha 5 de marzo de 2.008 la Abogacía del Estado informa que dichas ciudades autónomas del Estado se consideran países terceros a efectos del control de alimentos, debiéndose aplicar el mismo régimen de países terceros por decisión comunitaria. En el mes de noviembre de 2008 se dictaron diversas instrucciones en relación con la cuestión.; la primera, de 10 de noviembre, mantenía el statu quo y derogaba la instrucción de 2001; y la segunda, de 21 noviembre de 2008, de la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior, establecía que Ceuta y Melilla eran consideradas países terceros a efectos de controles sanitarios, por lo que las partidas de origen animal originarias o procedentes de estas ciudades debían someterse, para acceder al territorio aduanero, a los controles veterinarios previstos en el Real Decreto 1977/1999, es decir, al control sanitario que se realizan en los Puestos de Inspección Fronteriza, previéndose el rechazo de las partidas que no procedieran de un territorio o de un establecimiento autorizado por la Comisión Europea para expedir sus productos hacia la CE, indicando expresamente: «Estos controles veterinarios, consistirán en un Control Documental, que implicará un rechazo de las partidas: 1- Por no proceder de un territorio autorizado para exportar productos de origen animal a la Comunidad Europea. 2- Por no proceder de un establecimiento autorizado por la Comisión Europea para expedir sus productos hacia la Comunidad Europea».

    La empresa cesó provisionalmente en su actividad en agosto de 2.008, según se deduce de las facturas acompañadas, pero no llegó a ser reactivada en la campaña de Navidad, tal como se deduce de las facturas aportadas de diciembre de 2.008 y enero de 2.009, que no reflejan claramente la identidad de los clientes a los que se realizan las entregas. Habiendo solicitado en fecha 29 de agosto de 2.008 la apertura de un expediente de regulación de empleo, fue autorizada la suspensión de los contratos en fecha 30 de noviembre de 2.008, y advirtiendo la autoridad portuaria de Melilla el cierre de la empresa en octubre de 2.008, acordó el cierre del suministro eléctrico y de agua en fecha 16 de febrero de 2.009, y se impide el acceso de los trabajadores a la empresa, El 18 de marzo de 2.009 se obliga a la empresa por la Consejería de Bienestar al la destrucción de toda mercancía, y en ese mes se acuerda la extinción de todos los contratos de trabajo. En fecha 1 de julio de 2.009, la Consejería de Bienestar acuerda la anulación del registro sanitario de la empresa.

  4. La reclamación de la actora se fundamenta, por tanto, en que como consecuencia de la aplicación de la citada Instrucción de 21 de noviembre 2.008 se paralizó la producción y se procedió al cierre de la empresa.

    Considera en su reclamación, asimismo, que el cambio de criterio de la Administración le ha producido multitud de daños y perjuicios que valora en 5.286.784,31 euros y que desglosa en materiales (gastos de inversión y financieros, canon concesional, puesta en marcha de la empresa, costes laborales, destrucción de stock) e inmateriales (que directamente cifra en 2.666.924,14 euros), que en la presente demanda examinada alcanza la cifra de 5.788.862,01 euros.

  5. El 14 de mayo de 2010 el Subdirector General de Sanidad Exterior emite informe, en el que se explica que desde el año 2004 la Comisión Europea ha comunicado en diversas ocasiones a las autoridades nacionales la existencia de ciertas irregularidades detectadas en el comercio de los productos de origen animal entre Ceuta y Melilla y la Unión Europea. Los incumplimientos se vinculaban a la higiene de los alimentos, al régimen arancelario y a los controles veterinarios de los productos originarios procedentes de Ceuta y Melilla.

    En enero de 2008 representantes de la Oficina Alimentaria y Veterinaria realizaron una inspección en Ceuta y constataron incumplimientos en materia de controles en frontera e importaciones a la UE.

    Según dicha Subdirección General «los cambios en materia de control oficial de productos alimenticios -Reglamentos 852/2004, 853/2004 y 854/2004- junto con la presión de la Comisión Europea que denuncia continuos incumplimientos en materia de controles veterinarios en relación con los productos introducidos en el territorio nacional procedentes de Ceuta y Melilla» determinaron la necesidad de recabar informes del Servicio Jurídico del Estado con el fin de resolver la situación. Fue finalmente la Instrucción de 21 de noviembre de 2008 la que, tras ocho cartas de la Comisión Europea, estableció las medidas a aplicar en las dos Ciudades Autónomas.

    Sostiene que en noviembre de 2008, cuando se divulgó el contenido de la citada Instrucción, la empresa ya afrontaba una difícil situación debida fundamentalmente a la coyuntura económica.

  6. - Recibida documentación de la Autoridad Portuaria, se confirió plazo de vista y audiencia a la interesada, trámite que no cumplimentó.

  7. - En fecha 12 de noviembre de 2010 la Subdirección General de Recursos y Publicaciones del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad emite propuesta de resolución desestimatoria. Aduce que la Administración ha dado cumplimiento a la normativa comunitaria después de reiteradas denuncias de la Comisión Europea, y que en el momento de la aprobación de la Instrucción de 21 de noviembre de 2008 la empresa se encontraba ya en una situación precaria debido a la crisis económica.

  8. - Finalmente, el 11 de enero de 2011 el Abogado del Estado-Jefe del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad informa en sentido favorable la propuesta de resolución, al igual que el dictamen del Consejo de Estado de fecha 3 de marzo de 2.011, que confirma la resolución impugnada de fecha 28 de marzo de 2.011".

    En su fundamento de derecho tercero recoge la Sala de instancia la normativa y Jurisprudencia que entiende de aplicación, con el tenor literal siguiente:

    "Conviene recordar como el art. 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

    La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que en su art. 139 establece: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerzas mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas», texto que no representa novedades respecto a la normativa anterior, que venía integrada sustancialmente por el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, y los art. 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa .

    La Jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( STS 7-10-2008, rec. 5007/2004 ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SSTS 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5- 2005).

    Por otra parte, como indica la sentencia de 7 de febrero de 2006 , la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que la responsabilidad patrimonial «es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ( Sentencias de 10 de mayo , 18 de octubre y 4 de diciembre de 1993 , 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 , 23 y 25 de febrero , y 1 de abril de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 y 24 de mayo de 1999, -recurso de casación 1311/95 ), pero no lo es menos que, como también señala la misma sentencia, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido»" .

    En el cuarto examina el Tribunal "a quo" el periplo normativo relativo al régimen de las exportaciones y control sanitario de alimentos procedentes de Melilla cuya entrada se pretende en territorio comunitario, con expresión de lo siguiente:

    "Presupuesto lo anterior, procede examinar el periplo normativo a tener en cuenta, referente al régimen de las exportaciones y control sanitario de los alimentos de Melilla al territorio comunitario para poder examinar la reclamación que formula la actora.

    El artículo 1.2 del Protocolo num. 2 del Acta de Adhesión preveía que el territorio aduanero de la Comunidad no comprenderá las Islas Canarias, ni Ceuta ni Melilla como países terceros en sus relaciones comerciales con la Comunidad. Y el art. 2 contemplaba que los llamados «productos originarios» de las Islas Canarias, Ceuta y Melilla se beneficiarían de una exención de los derechos de aduana en el momento de su puesta en libre práctica en el territorio aduanero de la Comunidad. El artículo 9 del citado Protocolo encomendaba al Consejo la adopción de normas de origen que definieran qué se entendía por «producto originario». Actualmente estos se encuentran definidos en el Reglamento (CE ) 82/2001, de 5 de diciembre de 2000.

    Con el fin de incorporar al Derecho interno varias Directivas comunitarias (97/78 y 97/79) fue aprobado el Real Decreto 1977/1999, de 23 de diciembre, en el que se fijaron los principios rectores en materia de la organización de los controles veterinarios a realizar sobre los productos procedentes de países terceros, quedando excluidas Ceuta y Melilla del territorio español por tener la consideración de países terceros. A este Real Decreto le siguió la Instrucción de 25 de abril de 2001, de la Subdirección General de Sanidad Exterior y Veterinaria, dictada en virtud del informe de la Abogacía General del Estado a raíz de la discrepancia entre el Servicio Jurídico del Ministerio de Justicia y el de la Delegación de Gobierno de Ceuta, y en virtud de la cual, a partir del 1 de mayo de ese año los productos originarios o procedentes de Ceuta y Melilla que se introdujeran en el resto del territorio español no serían sometidos a los controles de Sanidad Exterior en los Puestos de Inspección Fronteriza, previstos en el Real Decreto 1977/1999, sin perjuicio de los controles aduaneros.

    Conviene poner de relieve que, a raíz del denominado paquete de Reglamentos comunitarios conocido como «paquete de higiene» -reglamentos 852/2004, 853/2004, 854/2004 y 882/204, se reiteran los comunicados de la Comisión Europea exigiendo a España el cumplimiento de la normativa comunitaria sobre la consideración a Ceuta y Melilla como terceros países. Por consiguiente, la Instrucción de 25 de abril de 2.001 de la Subdirección General de Sanidad Exterior y Veterinaria que consideraba que dichos territorios quedaban exentos por hallarse sometida a la misma normativa sanitaria que el resto de España, quedó superada por el Informe de la Abogacía del Estado de 5.3.2008, que admitía el acierto de la Instrucción de 2.011, pero que se dejaba sin efecto por imposición comunitaria. La Instrucción de 10 de noviembre de 2.008 establecía el deber de someter a los controles previstos en el R.D. 1977/1999 consistente en el deber de pasar los controles previstos en los PIF, a través del control de Sanidad Exterior, aunque ya se admitían las dificultades de esta opción en las reuniones de coordinación interministerial de 14 de diciembre de 2.005 y 14 de marzo de 2.006 (f .518 y 528 y ss), dadas las carencias de Melilla para disponer de un PIF y personal de sanidad exterior, y de las dificultades de Marruecos para aportar documentos aduaneros y sanitarios. En sentido análogo, oficio de 17 de noviembre de 2.008 de la Subdirección General de Sanidad Exterior. Y finalmente la de 21 de noviembre de 2.008 de la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior (Subdirección General de Sanidad Exterior), establece el rechazo de las partidas que no procedieran de un territorio o de un establecimiento autorizado por la Comisión Europea para expedir sus productos hacia la CE" .

    Y ya en el quinto, en atención a los precedentes, se explicitan las razones que conducen a la desestimación del recurso. Dice así:

    "Entrando en el estudio del fondo de la reclamación y presupuesto todo lo anterior, debemos entender que la reclamación de la actora no puede prosperar en la medida en que al centrar toda su fundamentación en el alcance que ha tenido la Instrucción de 21 de noviembre de 2.008, viene a incurrir en tres defectos determinantes de su fracaso, no obstante, las consideraciones expuestas por el Dictamen del Consejo de Estado, en la medida en que de las alegaciones formuladas por la actora en la reclamación administrativa se deduce que no se opone a verse sometida al control de los PIF, de lo que parece discrepar el Alto órgano consultivo en el dictamen de 3 de marzo de 2.011 (f. 17), y de hecho se alega el haber pasado por el control del PIF de Algeciras y haber tenido que abonar derechos aduaneros, extremo éste último, que como reclamación se abandona en la demanda. El propio oficio de 19 de julio d 2.010 de la Secretaría General de Sanidad (f. 703), revela que la actora ha introducido sus mercancías a través de PIF españoles. En este sentido, hemos de tener en cuenta:

    1. - Como apuntaba la Abogacía del Estado en el informe de 11 de enero de 2.011 a la reclamación administrativa no consta que el actor haya impugnado la mencionada Instrucción de 21 de noviembre de 2.008, por lo que tal impugnación serviría para fundamentar dicha pretensión indemnizatoria.

    2. - Tampoco la actora, ha acreditado, y es hecho constitutivo de su pretensión, conforme al art. 217.2 de la LEC 1/2000 , de 7 de enero, la ejecutividad y aplicación de dicha Instrucción, en el sentido de que habiendo pretendido exportar sus mercancías a España, en aplicación de dicha Instrucción, por parte de las autoridades de sanidad exterior no se le ha permitido tal importación en territorio comunitario basado en que provienen de país o establecimiento no autorizado, conforme exige el art. 6 del Reglamento 853/2004 y 11 , 12 y 13 del Reglamento 854/2004, de 29 de abril .

    3. - Y sobre todo, la actora no puede justificar la crisis de su empresa en la citada Instrucción de 21.11.2008 cuando ya cesó su actividad en agosto de 2.008, lo que ha puesto de relieve las facturas aportadas por la propia actora, puesto que las que se acompañan relativas a la campaña de navidad de 2.008 no sirven como prueba cuando no reúnen los requisitos como factura, al no indicar la concreta identidad del destinatario, sin que baste con indicar «cliente». La conclusión expuesta ha de prevalecer sobre la testifical de los trabajadores, por el mayor valor probatorio que tiene la documental aportada, dada su mayor objetividad. Y lo mismo cabe decir del volumen de facturación certificado en el oficio de 21 de julio de 2.010 (f. 703 y ss) de la Subdirección General de Sanidad Exterior, de la que no se deduce actividad productiva desde septiembre de 2.008, por mucho que en esa fecha se realizase un ERE con la finalidad de continuar la actividad en el futuro, lo que no se pudo conseguir ante la falta de un posible inversor, y que el cierre de las instalaciones por las autoridades portuarias en febrero de 2.009 pone de relieve que ya antes había cesado la actividad económica.

    En última instancia, cabe decir que fundamentar la reclamación en el principio de protección de la confianza legítima ( art. 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), no puede tener lugar cuando el cambio de criterio ha respondido a un imperativo de la Comisión Europea asumido por la autoridades españolas, frente a la debiera, en su caso, reclamar la actora, si es que fuera procedente, y sin que la autorización de la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad Autónoma de Melilla como centro de importación aprobado con arreglo a las normas de la UE o la Agencia Española de Seguridad Alimentaria pueda ser interpretada como una autorización dada por la autoridad competente, en este caso, la Unión Europea, conforme a la normativa antes mencionada, art. 12 del Reglamento 854/2004 eludiendo los controles sanitarios a través de los PIF, y menos aún que ello haya determinado causalmente lo que la propia actora imputa a la Instrucción de 21.11.2008: el cierre de las importaciones desde Ceuta o Melilla.

    Lo cierto es que de todo lo expuesto, y además de todo lo expresado, puede deducirse que los perjuicios económicos padecidos por la empresa recurrente, derivan causalmente, en primer lugar, del propio riesgo empresarial al afrontar inversiones tan elevadas, como puso de relieve el documento num. 23 de la demanda, sobre la necesidad de financiación ante la existencia de deudas, anterior en varios meses a la Instrucción de 21.11.2008 (abril de 2.008), que pone de relieve la necesidad urgente de la actora de captar un inversor; en segundo lugar, a la actuación de las autoridades comunitarias, cuyo cumplimiento las autoridades sanitarias españolas no podían eludir, y también, no se olvide, que el negocio pretendido por la actora deriva de la importación de productos alimenticios de Marruecos, cuyas autoridades, como se ha expuesto antes (folios 518 y ss, 528 y ss del expediente), no han facilitado la documentación sanitaria de las mercancías importadas a Melilla, lo que determina la consideración comunitaria de la introducción de productos procedentes de aquel país como de país y establecimiento no autorizados.

    En consecuencia, por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ser conforme a derecho la resolución impugnada en autos, sin necesidad de entrar, por tanto, en el examen de los distintos conceptos reclamados por la actora".

    Disconforme la sociedad demandante en la instancia con la sentencia, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en dos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO

Se aduce como motivo primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la infracción por inaplicación del artículo 106.2 de la Constitución , en relación con el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se sostiene en primer lugar que el Tribunal de instancia no interrelaciona el periplo normativo que se recoge en la sentencia con el devenir de los actos coetáneos del Ministerio de Sanidad. Resalta, a modo de síntesis, con invocación del principio de confianza legítima, que "... a pesar de la Directiva 97/78 y el RD 1977/1999, el Ministerio de Sanidad vino contraviniendo desde la Instrucción de 25 de abril de 2001 la legislación comunitaria en materia de importaciones de mercancías desde Ceuta y Melilla; posteriormente incumplió los Reglamentos del año 2004 manteniendo en vigor una instrucción que conocía requería ser derogada; vino desatendiendo los requerimientos que reiteradamente se le formularon por la CE hasta la Instrucción de 21 de Noviembre de 2008" , que "Una actuación de mínima diligencia y la más elemental coordinación exigible entre las administraciones afectadas (Ministerio de Sanidad, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y la Ciudad Autónoma de Melilla) hubieran bastado para evitar el enorme desembolso económico realizado en 2005 por Rusadir Mar Esport, S.L., en tanto no se obtuvieran las evaluaciones o autorizaciones pertinentes de la Comunidad Europea" y que "La consecuencia de todo ello, en una relación de causalidad que entendemos suficiente, es un proyecto empresarial desvanecido, la pérdida de varios puestos de trabajo y cuantiosas inversiones materiales tiradas a la basura" .

Es a continuación cuando se cuestionan las razones que exterioriza la Sala en su fundamento de derecho quinto de su sentencia y que constituyeron realmente la "causa decidendi" del signo desestimatorio del recurso.

Respecto a la falta de impugnación de la Instrucción de 21 de noviembre de 2008, debemos discrepar de que la impugnación constituya, como en definitiva viene a reconocerse en la sentencia, requisito necesario para la viabilidad de la reclamación indemnizatoria. Lo que sostiene la recurrente es que con la Instrucción de mención, cuya conformidad a derecho no discute, se pone fin a una actuación de la Administración que en contravención con la normativa de aplicación le ha llevado a emprender un proyecto empresarial que no hubiera asumido. Lejos de cuestionar la conformidad a derecho de la Instrucción, parte de su adecuación al ordenamiento jurídico, por lo que mal puede exigírsele su impugnación como requisito previo el ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad.

Consideración distinta nos merece la mención que en la sentencia se realiza respecto a la falta de acreditación de la ejecutividad y aplicación de la Instrucción. La alegación por la recurrente de que no llega a entender a qué se refiere la Sala de instancia es fruto, sin duda, de una lectura no adecuada de lo que se expresa en la sentencia al respecto.

La Sala, cuando refiere la falta de acreditación de mención, lo que exterioriza es que la recurrente no ha probado que en aplicación de la Instrucción no se le han permitido exportaciones a territorio comunitario.

Y tampoco nada cabe objetar a la apreciación por la Sala de instancia de que la recurrente no ha podido justificar que la crisis empresarial que aduce fuera producida por la aplicación de la Instrucción, apreciación de incuestionable naturaleza fáctica que como tal exigía que su impugnación se formulara mediante la invocación de las normas valorativas de prueba y dentro de los estrechos márgenes que en casación están permitidos.

Recordemos, siguiendo sentencia de 22 de junio de 2012 -recurso de casación 2506/2010 - que si bien la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

En todo caso, al comportar el principio de confianza legítima que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones, y al construirse dicho principio sobre la base de un elemento psicológico, cual es la creencia racional y fundada en que la decisión que la Administración adoptará tendrá un determinado sentido, mal puede sostenerse la vulneración de dicho principio en el supuesto de autos, en cuanto que conforme reiterada Jurisprudencia no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva del particular y sí aquélla basada en signos o hechos exteriores producidos por la Administración suficientemente concluyentes ( Sentencia de 16 de junio de 2014 -recurso de casación 4588/2011 - y las en ella citadas). Y es que en el supuesto de autos no concurren signos exteriores concluyentes, pues obviamente no merece tal calificación lo que cabría entender, a la vista de la normativa de aplicación, como reticencias de la Administración al cumplimiento de la normativa europea.

En consecuencia el recurso debe desestimarse, pues cuando se aduce en el motivo segundo la infracción de la jurisprudencia sobre la causalidad adecuada nada se añade al motivo casacional primero y cuando también se aduce la infracción de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Justicia sobre la reparación del daño por incumplimiento del derecho comunitario, no se repara en la inaplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, en el que el derecho a la indemnización no se fundamenta en el incumplimiento de una norma comunitaria que confiere derechos a los particulares y sí en una aplicación de una normativa comunitaria que por limitativa de los derechos a la exportación esgrimidos por la recurrente pudieron afectar a su proyecto empresarial.

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros.

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de RUSADIR MAR EXPORT, S.L., contra sentencia de fecha 29 de octubre de 2014, dictada en el recurso contencioso administrativo número 239/10 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ; con condena en costas a la parte recurrente en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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