STS, 14 de Octubre de 2014

La representación procesal de ENDESA SA mediante escrito de 21 de diciembre de 2012 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio de dos requerimientos, de 15 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012, al Gobierno para el impulso de medidas de corrección del déficit tarifario.

Recibido el expediente administrativo y concedido plazo para formalizar la demanda, Endesa formalizó mediante escrito de Demanda de 18 de abril de 2013, en el que expuso el siguiente fundamento de derecho:

Primero.- La Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley 54197, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, impone la obligación de que sean las empresas, entre las que Endesa es la que mayor discriminación sufre como consecuencia de la elevada carga que ha de soportar, las que transitoriamente financien el déficit de tarifa. La lista de empresas y el porcentaje correspondiente, no es cerrada ni en los porcentajes ni en los sujetos, pues la Administración está obligada a su modificación.

Segundo.- Obligación (no mera facultad) de la Administración de proceder a modificar la lista de obligados a financiar el déficit.

(i) Disposición Adicional Vigésimo Primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

(ii) No estamos ante una actuación discrecional de la Administración tras la cual ésta pueda amparar su comportamiento ilícito por incumplimiento del mandato legal de referencia.

Suplicando a la Sala dicte sentencia por la cual acuerde la obligación de la Administración de cumplir lo dispuesto en la Disposición Adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en lo atinente a la modificación de los porcentajes y lista de obligados a financiar el déficit que aparece en dicha disposición normativa, tal como le fue requerido por Endesa a la Administración en las dos cartas que configuran el expediente administrativo, al haberse probado que se han dado los presupuestos fácticos contemplados en la norma y desencadenantes de la necesaria actuación de la Administración en tal sentido, todo ello en defensa del derecho de Endesa amparado en la tantas veces referida Disposición Adicional Vigésimo Primera de la ley 51/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Mediante otrosí primero, interesa el recibimiento del pleito a prueba. Y en el otrosí segundo, el trámite de conclusiones escritas. Por otrosí tercero, fija la cuantía del procedimiento en indeterminada.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 30 de mayo de 2013, en el que suplicó se dictase sentencia por la que sea desestimado el recurso, con imposición de las costas causadas.

Mediante diligencia de ordenación de 8 de julio de 2013, y habiendo transcurrido el plazo conferido se tuvo a las demás codemandadas por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda.

Se dictó Auto de 23 de julio de 2013 por la que se fijaba la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 1 de septiembre de 2013, se acordó el recibimiento del pleito prueba, y practicada la misma, se abrió el plazo para conclusiones, que fue evacuado por la recurrente Endesa SA, y la demandada Administración del Estado.

Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2014, fecha en que se suspendió el señalamiento que venía acordado para oír a las partes en el plazo de diez días, sobre la incidencia en el objeto del procedimiento de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (BOE 27 de diciembre de 2013).

El Abogado del Estado manifestó en sus alegaciones la perdida del objeto del procedimiento.

Por su parte la recurrente, Endesa, manifiesta que siguen subsistiendo cuestiones que tienen que ser resueltas por esta Sala, puesto que la Disposición Adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, de 27 de diciembre, del Sector Eléctrico , sigue vigente, aunque con una nueva redacción centrada en el déficit de 2013. La discriminación no está resuelta en relación al déficit tarifario generado en 2013, y solicita se dicte sentencia conforme al pedimento presentado en su escrito de demanda y conclusiones.

Por primer otrosí digo, en el supuesto que la Sala considere que no procede ordenar a la Administración la modificación de la cuota de financiación del 44,16 € prevista en la Disposición Final Primera de la LSE , por no ser dicha cuota discriminatoria, ni desproporcionada, se proceda al planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, a efectos de poder determinar si dicha medida vulnera o no la prohibición de no discriminación prevista en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE .

Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de junio de 2014, se tiene por precluído en el trámite al resto de las codemandadas.

Se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2014, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se ha impugnado en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio negativo, de dos escritos dirigidos por la empresa demandante a la Administración del Estado con fechas 15 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012, por los que le requería para que al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional 21ª de la Ley del Sector Eléctrico (en la redacción entonces vigente), procediera a la modificación de los porcentajes de contribución al déficit tarifario eléctrico establecidos en dicha norma.

En su demanda, la recurrente comienza su exposición señalando que lo que se impugna en este proceso es " el incumplimiento por parte de la Administración del Estado de su obligación de modificar los porcentajes establecidos en la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , al haberse dado en la práctica los supuestos de hecho contemplados en la norma ". Esto es, lo que la parte recurrente pone de manifiesto es que la Administración ha incumplido un mandato claro del legislador en lo atinente al reparto equitativo de las cargas para la financiación del déficit tarifario eléctrico.

Recuerda la actora que ENDESA, sociedad matriz del Grupo Endesa, es una de las empresas obligadas a financiar el déficit tarifario eléctrico, en los términos de la referida Disposición Adicional ( DA) 21ª de la Ley del Sector Eléctrico (LSE ). Así, esta DA establece en su apartado 1º (en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2010 de 9 de abril) que "c uando por la aparición de desajustes temporales, el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto: [...]", incluyendo a ENDESA entre las empresas a las que se fijan porcentajes diversos de contribución a dicha labor de financiación.

Ahora bien -prosigue la actora su argumentación-, la misma DA matiza inmediatamente a continuación (se insiste, en la redacción dada por el RD-ley 6/2010) que " estos porcentajes de reparto así como la lista de empresas obligadas podrán ser modificados por real decreto, cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución, cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación ".

Aquí sitúa la recurrente el núcleo de su argumentación, pues, siempre a su juicio, esta específica previsión legal incorpora no una simple habilitación discrecional a la Administración para que modifique los porcentajes señalados si lo estima oportuno, sino que configura un auténtico deber jurídico para la Administración, que esta debe cumplir y poner en práctica en tanto en cuanto se den los presupuestos a los que la Ley anuda su realización. Deber jurídico en el que, además, "el margen de discrecionalidad con que cuenta la Administraciónes mínimo" ; pues la Administración no puede decidir libremente si hacer o no hacer, y cómo hacerlo, desde el momento que es la propia norma la que ha delimitado el margen de actuación de la Administración, por cierto que en términos bien claros.

Puntualiza la mercantil demandante que " este procedimiento no es directamente contra la obligación legal impuesta a mi mandante de financiar el déficit tarifario eléctrico. Por lo tanto, independientemente del juicio valorativo que tengamos sobre dicha obligación en sí, la denuncia de ilegalidad se centrará en el incumplimiento por la Administración de su obligación de modificar los porcentajes de reparto en el caso de que se den determinados supuestos de hecho que efectivamente han ocurrido ". Sostiene, en efecto, que ante el mandato del legislador, la Administración tiene el deber jurídico de actuar y utilizar su competencia en el sentido que el propio legislador le ha indicado, e insiste en que no se trata de una facultad discrecional. Justamente por ello, recuerda la recurrente que envió dos requerimientos a la Administración para que actuase en el sentido indicado, razonando en ambos escritos la concurrencia de los presupuestos fácticos contemplados en la norma tan citada (DA 21ª), a los que, sin embargo, la Administración ni siquiera ha contestado.

Razona la actora la efectiva concurrencia de esas premisas contempladas en la DA 21ª, señalando que se han producido cambios relevantes no sólo en la generación eléctrica sino también en la distribución. Así las cosas, partiendo de la base de que la obligación de contribuir al déficit está en consonancia con la presencia en el mercado de las empresas afectadas, esa presencia se ha alterado significativamente, dando lugar a un estado de cosas sobrevenido en el que la alteración de las circunstancias del mercado eléctrico ha derivado en que el porcentaje asignado a ENDESA ha devenido discriminatorio para ella, por lo que debe ser corregido, tal como precisamente la DA 21ª previó, a fin de acomodar la norma a la realidad regulada.

Se detiene la demanda en la explicación de los hechos desencadenantes de la necesidad de modificar los porcentajes de contribución establecidos en la tan citada DA 21ª, y así, afirma:

- que se han producido desinversiones significativas del grupo ENDESA, realizadas por su filial ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SL, desde que se dictó la actual redacción de dicha adicional, que obligó a desprenderse de su negocio de energía eléctrica mediante la venta forzosa a Red Eléctrica de España de las infraestructuras de transporte de energía eléctrica; y

- que la misma filial ha realizado desinversiones significativas en los últimos años que han supuesto una reducción drástica de su cuota de mercado de producción de electricidad y que acreditan una rebaja de su participación cuanto menos al 20%, que se corresponde con la cuota que el grupo ENDESA tiene en el mercado de generación de energía eléctrica.

Continúa su exposición la demandante señalando que la Administración debe no sólo modificar porcentajes establecidos sino, más aún, incrementar la relación de obligados establecida en la Adicional 21ª, extendiendo a otras empresas la obligación de financiar el déficit de tarifa. Se refiere, en este sentido, a la empresa transportista Red Eléctrica de España SA, así como a las empresas de régimen especial de generación de energía eléctrica y, en fin, a empresas de otros sectores económicos.

Pide, en definitiva, que se dicte sentencia por la que se declare la obligación de la Administración de cumplir lo dispuesto en la DA 21ª, en lo atinente a la modificación de los porcentajes y lista de obligados a financiar el déficit que aparece en dicha disposición normativa.

En su contestación, el Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso. Comienza su réplica señalando que " la pretensión de contrario articulada se contrae a una pretendida omisión reglamentaria ", y situado en esta perspectiva, remarca que la potestad reglamentaria es una potestad discrecional, en cuyo ejercicio y desarrollo, por lo que respecta a los aspectos discrecionales de la potestad, la Administración no puede ser sustituida por los Tribunales. Dicho esto, pasa a la exégesis de la adicional 21ª, afirmando que "es falso que los apartados 1 y 2 de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico impongan una perentoria obligación de ejercicio de la potestad reglamentaria ", pues, muy al contrario, nos hallamos ante simples cláusulas de deslegalización " por las que se faculta (que no se obliga) al Gobierno para modificar parcialmente y mediante norma de rango reglamentario el contenido de la citada disposición adicional ". Entiende el Abogado del Estado que los supuestos enunciados en la norma no son, como pretende la actora, factores que hagan nacer la ineluctable obligación de acometer la modificación normativa, sino "condiciones habilitantes del discrecional ejercicio y uso de la excepcional cláusula de deslegalización "; de manera que cuando tales circunstancias concurran no es que el Gobierno deba hacer uso de la potestad otorgada, sino que "sólo en ese caso podrá, bajo su discrecional apreciación, hacer excepcional uso de ella" .

De cualquier forma, advierte el Abogado del Estado, es lo cierto que en el caso analizado y pese a lo afirmado de contrario, no se dan los presupuestos habilitantes para el ejercicio de la potestad, toda vez que la empresa actora "no ha acometido desinversiones significativas en su actividad de distribución o generación ni ha visto alterada sustancialmente (o en todo caso no en el sentido que de contrario se sostiene) su cuota de generación" .

En sus conclusiones, la recurrente se ha ratificado en lo manifestado en su demanda. Recuerda ante todo que lo que impugna en el procedimiento es el incumplimiento de la Administración de su obligación (que no mera facultad discrecional) de modificar, actualizándolos, los porcentajes establecidos en la DA 21ª de la Ley 54/97 , al haberse dado en la práctica los supuestos de hecho contemplados en la norma. Enfatiza que tanto el listado de empresas citadas en esa adicional como sus correspondientes cuotas carecen de justificación, y razona, con apoyo en la pericial aportada por esta parte:1º) que se han producido "desinversiones significativas" del grupo Endesa, realizadas por su filial "Endesa distribución eléctrica", al haberse desprendido, por mandato legal, del negocio de transporte de energía eléctrica mediante la venta forzosa a Red Eléctrica de España S.A. de las infraestructuras de transporte de energía eléctrica; habiéndose formalizado el Acuerdo de venta mediante la venta el 1 de julio de 2010 de un contrato privado de compraventa entre ambas sociedades; 2º) que también se han producido desinversiones que han supuesto una reducción drástica de su cuota de mercado de producción de electricidad, con hechos como una venta de capacidad instalada al Grupo Acciona, la venta de tres centrales de generación a E.On; o el cierre de diversas centrales, y además se han producido cambios estructurales en el mercado de producción de electricidad, por el desarrollo espectacular del régimen especial que -dice- ha alterado las cuotas que las empresas han tenido y tienen en el mercado de generación; y 3º) que deben incluirse en el listado de empresas financiadoras a la empresa transportista Red Eléctrica de España S.A., y a las empresas de régimen especial de generación de energía eléctrica. Aduce a continuación que no puede compartirse la tesis propugnada por el Abogado del Estado de que los hechos anteriores a 2010 no pueden ser tomados en consideración, señalando que desde 2005 existían normas que facultaban a la Administración para modificar los porcentajes controvertidos. Afirma, en este sentido, que cuando en 2010 el legislador establece unos porcentajes que son continuidad de los preexistentes, no lo hace porque piense que tales porcentajes son los aplicables a la realidad económica y de mercado de ese momento, sino porque establece un mecanismo corrector al encargar a la Administración que supervise si dichos porcentajes son los adecuados. En cualquier caso -prosigue su exposición- hay hechos posteriores a 2010 que afectan a desinversiones significativas tanto en la actividad de generación como en la de distribución, como son el ya referido de la venta a Red Eléctrica España de la red de transporte, el cierre de dos centrales eléctricas (grupos I y III de la central térmica de San Adriá), la venta a Acciona de una capacidad instalada de 2104 MW y tres centrales de carbón importado a E.ON con una potencia de 1475 MW; sin contar con la aparición de empresas de régimen especial en el mercado. Se refiere expresamente al informe pericial para sostener que a tenor de los hechos anotados no hay justificación para el mantenimiento del porcentaje atribuido a Endesa en un 44'16%, y suplica, en definitiva, que dicte sentencia estimatoria del recurso por la que se obligue a la Administración a actualizar los porcentajes establecidos en la Disposición Adicional 21ª de la Ley del Sector Eléctrico .

Por su parte, el Abogado del Estado también se ratifica en su escrito de contestación, y vuelve a afirmar que aun admitiendo el criterio interpretativo de la DA 21ª que la actora sostiene, aun así, no se dan los presupuestos para su ejercicio. Tras afirmar que la pericial aportada de contrario no es tal (más bien se trata, afirma, de una mera exposición de datos obtenidos en fuentes de público acceso, que luego son objeto de interpretación sin aplicación evidente de saber científico o técnico alguno), reitera que el análisis debe limitarse a los hechos posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2010, el cual, al confirmar la relación de empresas obligadas y sus porcentajes de participación correlativos, tal como venían fijadas por el Real Decreto-Ley 6/2009, optó de forma expresa, con contemplación de todas las circunstancias concurrentes hasta ese momento, por confirmar en sus estrictos términos el mecanismo de financiación preexistente, y con ello el listado de empresas obligadas y sus respectivos porcentajes de financiación. Alega que en contra de lo aducido por la actora, no se han producido desinversiones significativas en activos de distribución, pues partiendo de la base de que la actividad de transporte y la de distribución tienen un régimen legal distinto, la transmisión de activos de transporte no fue sino mero cumplimiento de lo establecido en la Ley 17/2007, que adaptó al Ordenamiento español la Directiva 2003/54/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Frente a la alegación de la recurrente de que esa venta de activos de transporte produjo efectos tras la entrada en vigor del RD-ley 6/2010, apunta que dicha venta se produjo antes de la entrada en vigor de la norma, y por eso se trataba de un hecho ya valorado y descontado por el legislador al aprobar el RD-ley 6/2010. Además, la actividad de transporte no es uno de los parámetros de aplicación de la DA 21 ª, sin olvidar que a la actora se le satisfizo un precio como contrapartida por esa operación de venta. Seguidamente, alega el Abogado del Estado que tampoco se han producido cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación, en el sentido propugnado por la actora, pues los propios datos facilitados por esta evidencian que desde 2010 su cuota de generación no sólo no ha disminuido sino que incluso se ha incrementado. Rechaza que se hayan producido cambios significativos en activos de generación, pues las transmisiones de activos a Acciona y E.On que cita la recurrente tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del RD-ley 6/2010, de forma que no pueden ser valorados a los efectos pretendidos por la actora; y lo mismo puede decirse de los cierres de las centrales térmicas a que esta se refiere. En rigor -afirma el Abogado del Estado- la única desinversión de generación acaecida tras la entrada en vigor del RD-ley 6/2010 sería la del cierre de los grupos I y III de la central de San Adriá del Besós, pero esta desinversión, además de no ser significativa, se ve compensada por la puesta en marcha del grupo V de la central térmica de Besós. Apunta, en fin, el Abogado del Estado que a la fecha de su escrito de conclusiones está próxima la aprobación de una Ley de reforma de la Ley 54/1997, que introducirá un mecanismo novedoso de financiación de los desajustes temporales del sistema eléctrico, que determinará que el presente litigio quede sin contenido.

Habiéndose señalado para votación y fallo el recurso, la Sala acordó oir a las partes sobre la incidencia en el objeto del presente procedimiento de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico.

El Abogado del Estado ha evacuado el trámite insistiendo en que esta ley determina que el presente litigio ha quedado desprovisto de objeto, porque la novedosa reforma legal ha dado nueva redacción a la tan citada DA 21ª, acotando al ejercicio de 2013 la aplicación del sistema de refinanciación de los desajustes temporales previsto en la citada DA, cuya modificación pretendía la actora; y porque la nueva Ley configura (art. 19) un nuevo sistema de financiación que hace recaer esa carga no sobre las cinco empresas designadas nominatim en la DA 21ª sino sobre la totalidad de los sujetos del sistema de liquidaciones, por tanto, entre todos los perceptores de retribución regulada en proporción a su respectiva retribución. Así, si lo que la parte actora denunciaba una "inactividad reglamentaria", lo cierto es que ha existido "actividad legislativa".

En cambio, la recurrente dice que aun a pesar de esa nueva Ley, siguen subsistiendo cuestiones que tienen que ser resueltas, desde el momento que la DA 21ª sigue vigente por más que con una nueva redacción centrada en el déficit de 2013. Alega la actora que la nueva Ley no hace más que confirmar que el sistema de reparto anterior es absolutamente desproporcionado, y que la Ley nueva viene precisamente a corregir la situación discriminatoria anterior; pues si a partir de 2014 se aplica la obligación de financiación a todos los agentes en proporción a los ingresos regulados que reciben, quiere decir que el sistema anterior era, en efecto, discriminatorio. Dicho esto, el hecho de que la discriminación se haya corregido a futuro no obvia la necesidad de declarar la discriminación producida, como mínimo en lo que al régimen de financiación de 2013 se refiere. Alega, a este respecto, la recurrente, que la cuota de participación del 33'16% impuesta a Endesa es manifiestamente discriminatoria y contraria al artículo 3 de la Directiva 20009/72/CE, que establece taxativamente que los Estados miembros no aplicarán medidas discriminatorias entre empresas eléctricas que operan en la Unión (pide, por eso, el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE), y enfatiza que la discriminación no está resuelta en relación con el déficit tarifario generado en 2013, pues se mantiene la obligación de financiación por parte de las empresas mencionadas nominatim en la DA 21ª respecto del déficit que se acumule en 2013 ó en los años precedentes. Manifiesta, en fin, que " si bien es cierto que el déficit de hasta 2012 ya ha sido cedido en virtud del mecanismo de titulización del FADE, también es cierto que subsiste un hecho jurídico que la Sala ha de tener debidamente en cuenta; mi representada, de confirmarse que las cuotas de financiación no eran las correctas, habría estado financiando unas cuotas que en puridad, bajo la estricta legalidad, no debería haber financiado ", con el consiguiente daño patrimonial.

Así planteados los términos del debate sustanciado entre las partes, la respuesta ordenada a las cuestiones controvertidas debe comenzar por la caracterización jurídica de lo pretendido por la parte recurrente, contra cuya desestimación presunta se ha promovido el presente recurso contencioso- administrativo.

Lo que hace la tan citada DA 21ª, en su apartado 1º, es deslegalizar una materia regulada en norma con rango de Ley, cual es la determinación de los porcentajes de contribución de las empresas obligadas a financiar el llamado "déficit de tarifa". A tenor de lo dicho en esa adicional, en su redacción aplicable, se confiere al Consejo de Ministros la potestad para modificar esos porcentajes mediante Real Decreto. Pues bien, el objeto del recurso se centra precisamente en la desestimación (presunta) por el Consejo de Ministros de la petición que le dirigió la actora para que actuara de conformidad con lo dispuesto en esa adicional, modificando dichos porcentajes en atención a la alteración sobrevenida de la posición de las empresas afectadas en el mercado eléctrico.

Partiendo de esta constatación, las partes divergen en tres aspectos esenciales: primer o, la posibilidad y alcance del control jurisdiccional de la actividad (o, falta de actividad) aquí impugnada; segundo , la concurrencia efectiva de los presupuestos para que lo previsto en la adicional adquiera operatividad; y tercero , el ámbito temporal al que referir el examen de la concurrencia de esos presupuestos. Obviamente, la respuesta que se dé a la primera cuestión es determinante del examen de las otras.

Pues bien, sobre el control judicial de la llamada omisión reglamentaria existe una doctrina jurisprudencial reiterada que se sintetiza en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013, RC. 5886/2009 , en los siguientes términos:

«El control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo. Con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.

La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que « Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine , sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )› › (Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) .

De esta doctrina jurisprudencial conviene resaltar las siguientes consideraciones, de interés a efectos de la resolución del presente litigio:

1. ) Que la caracterización de la potestad reglamentaria como una potestad discrecional no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley;

2. ) que no obstante, el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , al prohibir a los tribunales contencioso-administrativos "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados" impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.

3. ) que puede resultar viable una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.

Proyectadas las consideraciones que se acaban de exponer sobre el supuesto que analizamos, se trata, en definitiva, de determinar si, como afirma la recurrente, la Disposición Adicional 21ª.1º de la Ley del Sector Eléctrico configura, en la redacción apuntada, más que una simple facultad discrecional, un auténtico deber jurídico para la Administración, de aprobar un reglamento que modifique los porcentajes de participación en la financiación del déficit tarifario en el preciso sentido que la parte recurrente pretende.

Ha de repararse, ante todo, en que la dicción literal del apartado 1º de dicha adicional comienza señalando que " estos porcentajes de reparto así como la lista de empresas obligadas podrán ser modificados por real decreto ". La utilización del término "podrán" ha dado lugar a la primera controversia entre las partes, pues la recurrente sostiene que no debe interpretarse como una simple habilitación discrecional a la Administración para que esta actúe libremente cuando considere oportuno, sino como el establecimiento de un mandato a la Administración para que introduzca las modificaciones indicadas cuando se den los presupuestos que el mismo apartado menciona. En cambio, el Abogado del Estado entiende que se trata de una mera cláusula de deslegalización que autoriza a la Administración para el ejercicio de una potestad típicamente discrecional.

Pues bien, para resolver la cuestión debemos de añadir el fundamento de esta Disposición Adicional. Si en ella se establece ya un listado de empresas y unos porcentajes de reparto entre las empresas que ahí se mencionan, es porque se ha considerado: en primer término, que esas empresas ostentan una posición relevante en el mercado de generación eléctrica que justifica que se individualicen respecto de cualesquiera otras a efectos de imponerles esta carga; y en segundo lugar, que cada una de ellas debe contribuir a esa financiación en correlación con la entidad de su presencia en dicho mercado. Pretende responder, por tanto, esa relación de empresas y esa fijación de porcentajes a una razón de lógica técnica y jurídica, que el legislador ha sopesado y valorado a la hora de fijarlas.

Desde esta perspectiva, resulta lógico y coherente que la misma norma prevea la posibilidad de que tanto la relación de empresas obligadas como la fijación de sus respectivos porcentajes de reparto, fijadas en la norma con rango legal, cambien pro futuro mediante el empleo de la técnica deslegalizadora, en expresión literal del precepto, " cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución, cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación" . Una previsión de tal índole resulta, en efecto, pertinente y responde a la coherencia, la racionalidad y a la misma legitimidad del sistema, pues, en efecto, partiendo de la base de que la posición de las empresas en los mercados puede variar en función de la dinámica de la actividad empresarial y la situación social y económica; partiendo de esta base, se correría el riesgo de que la regulación legal perdiera justificación con el transcurso del tiempo, en la medida que al no adaptarse la relación de empresas obligadas y sus respectivos porcentajes de reparto a las situaciones sobrevenidas, podría llegar un momento en que ambos datos divergieran y devinieran injustos y arbitrarios, toda vez que como consecuencia de la falta de adaptación del modelo a las nuevas realidades se estaría, en tal supuesto, haciendo recaer sobre aquellas empresas unos costes económicos excesivamente altos sin razón justificativa suficiente (por haber quedado sobrevenidamente desfasadas las razones que en su día lo justificaron) y por consiguiente, sin legitimación fáctica ni jurídica.

Se entiende, así, que nos hallamos ante algo más y algo distinto que una mera cláusula de deslegalización que remite a una potestad puramente discrecional en su actuación y en su contenido, como pretende el Abogado del Estado. El verbo "podrán" debe entenderse, ciertamente, como una autorización a la Administración para abordar una materia hasta entonces regulada por Ley mediante su deslegalización, pero también como el establecimiento de un deber jurídico, de una obligación, para la Administración, en la medida que se constate con el suficiente grado de certeza la concurrencia sobrevenida (posterior a la entrada en vigor del RD-ley 6/2010) de las circunstancias previstas en la tan citada Adicional 21ª.

Si así acaece, esto es, si se verifica la efectiva concurrencia sobrevenida de esas circunstancias, la Administración tiene (porque la Ley así lo prevé) el deber de corregir bien la relación de empresas obligadas, bien los porcentajes de reparto, bien ambas cosas, de forma correlativa y coherente con el nuevo statu quo ; y si habiéndose alegado, razonado y justificado el cambio de circunstancias por las empresas afectadas la Administración se niega a proceder en consecuencia (bien de forma expresa o bien presunta por silencio negativo), esa negativa o conducta omisiva es susceptible de un control judicial que tendrá por objeto constatar si en efecto las circunstancias han cambiado en el sentido que los operadores afectados pretenden, y si consiguientemente deben ser modificadas y actualizadas las previsiones iniciales de la Adicional 21ª.

Lo que no resulta jurídicamente aceptable es que la Administración se niegue a acometer esa modificación y además, rechace que esa decisión pueda ser discutida en el proceso contencioso-administrativo so pretexto de que se trata de una facultad discrecional que es libre de ejercitar o no.

En definitiva, la pretensión de la parte recurrente es procesalmente viable desde la perspectiva de enjuiciamiento del tema de fondo, por lo que procede examinar sus alegaciones y dilucidar si, tal como Endesa sostiene, se ha producido las circunstancias que la tantas veces mencionada Disposición Adicional 31ª.1º de la Ley del Sector Eléctrico contempla.

Situados, pues, en la perspectiva apuntada, resulta necesario hacer una precisión acerca del lapso temporal al que puede referirse este examen.

Como hemos apuntado y la propia parte recurrente reconoce, no está aquí en discusión la obligación que incumbe a la recurrente de financiar el déficit tarifario eléctrico, sino los concretos términos en que esa obligación se le ha impuesto con arreglo a lo dispuesto en la DA 21ª de la Ley del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2010.

La tantas veces mencionada DA 21ª de la Ley del Sector Eléctrico es una norma que ha experimentado, en cuanto ahora interesa, sucesivas reformas a lo largo de los últimos años; y el dato es relevante porque si bien es cierto que en la redacción aquí concernida se ha operado la deslegalización ya explicada, no es menos cierto que antes del Real Decreto-ley 6/2010, que acordó esa deslegalización (y también en este Decreto-ley), la determinación de las empresas gravadas y la concreción de su cuota de participación en la carga de financiación del déficit de tarifa estaban fijadas por norma con rango de Ley, concreta y últimamente por el Real Decreto-ley 6/2009; y posteriormente, a la entrada en vigor del marco diseñado por el Real Decreto-ley 6/2010 se ha vuelto a regular la misma materia por norma de rango legal, esta vez la Ley 24/2013.

Esto es, con anterioridad al Real Decreto-ley 6/2010, y también en este mismo Real Decreto-ley, ha sido el propio legislador quien ponderó y valoró todos los intereses en juego a la hora de precisar el elenco de empresas citadas en la DA 21ª y sus correspondientes porcentajes de financiación. El hecho de que en su día el Real Decreto-ley 5/2005 calificara los porcentajes de provisionales, y facultara a la Administración para fijarlos de forma definitiva, no desvirtúa cuanto se acaba de decir, pues en todo caso subsiste el dato de que normas posteriores a ese Decreto-ley de 2005, con rango legal, asumieron por sí mismas la determinación de los porcentajes. Este dato es, como decimos trascendente, porque al haber sido el legislador quien durante el periodo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2010 de 9 de abril (que se produjo el día siguiente a su publicación en el BOE, que tuvo lugar el día 13 de abril de 2010) y también en esta última norma, fijó el marco legal correspondiente, la regulación así fijada por norma con fuerza de Ley no puede ser controvertida ni corregida en el marco del proceso contencioso-administrativo, al no ser una decisión imputable a la Administración Pública sino, reiteramos, obra del propio legislador.

De hecho, la propia DA 21ª, en la redacción que ahora examinamos, es clara cuando refiere la deslegalización al futuro y no a hechos ya pasados. Indica, en efecto, esta adicional que los porcentajes de reparto y la lista de empresas obligadas podrán ser modificado " cuando se produzcan " las desinversiones y/o cambios que ahí se describen. Dice la adicional " cuando se produzcan ", no "en la medida que ya antes se hubieran producido" . La expresión "cuando se produzcan" opera, con toda evidencia, pro futuro y no por referencia a hechos pasados, lo cual es lógico, pues si la norma con fuerza de Ley señala por sí misma la relación de empresas y los porcentajes correspondientes es porque también por sí misma ha valorado las premisas determinantes de uno y otro dato. No tendría sentido que la Ley fijara esos datos y a la vez autorizara a la Administración para dejarlos sin efecto alguno incluso por referencia al tiempo pasado.

Lo mismo puede decirse respecto del marco legal sobrevenido tras la reciente reforma legal de 2013, que ha vuelto a dar una regulación con rango de Ley al ámbito que aquí nos ocupa. Una vez más, el legislador ha retomado y asumido por sí mismo el examen de los intereses en liza y ha delimitado de nuevo el marco regulador correspondiente, dejando sin efecto la deslegalización antes acordada. No le falta razón a la recurrente cuando expone que la aprobación de esta ley no hace que este litigio haya quedado sobrevenidamente desprovisto de objeto, pues queda aun así por determinar si la Administración ha incumplido un deber de actuar en el momento inmediatamente anterior (y las consecuencias patrimoniales que de ello pudieran derivar), pero desde luego, lo que es claro es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 24/2013 la pretensión de la parte recurrente sí que pierde objeto.

Por consiguiente, la pretensión deducida en el presente litigio tiene un ámbito temporal necesariamente acotado al tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2010 tan citado hasta la última reforma del sector eléctrico (y de la DA 21ª de la Ley 54/1997 ) por obra de la Ley 24/2013. En consecuencia, los hechos acaecidos antes y después de esos extremos, y los datos resultantes de esos hechos, resultan irrelevantes a la hora de resolver sobre dicha pretensión justamente porque ya fueron valorados por el legislador al fijar el marco legal regulador del tema examinado.

No tiene razón, pues, la recurrente cuando para sostener su pretensión acude a lo acaecido desde 2005 e incluso antes, y por la misma razón no presenta relevancia el dictamen pericial que ha aportado, en cuanto para fundamentar sus apreciaciones se remonta a esa época anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2010. Los únicos hechos que aquí pueden ser tomados en consideración son, en todo caso, los acaecidos en el lapso temporal que hemos precisado y que se desborda en la demanda.

Hechas las anteriores precisiones y contraviniendo lo expuesto, la DA 21ª establece, recordemos, en cuanto ahora interesa, que los porcentajes de reparto así como la lista de empresas obligadas "podrán ser modificados por el Real Decreto cuando se produzcan desinversiones significativas (...)", conviene hacer alusión a la prueba practicada.

En lo que se refiere a la posible existencia de desinversiones significativas que afecten a la actividad de distribución, la recurrente enfatiza que se han producido "desinversiones significativas" del grupo Endesa, realizadas por su filial "Endesa distribución eléctrica", al haberse desprendido, por mandato legal, del negocio de transporte de energía eléctrica mediante la venta forzosa a Red Eléctrica de España S.A de las infraestructuras de transporte de energía eléctrica; habiéndose formalizado el Acuerdo de venta mediante la venta el 1 de julio de 2010 de un contrato privado de compraventa entre ambas sociedades.

Ahora bien, este es un dato que, por las razones antes expuestas, carece de interés a los efectos de la resolución del presente litigio, desde el momento que para realizar el enjuiciamiento del caso tenemos que descartar cualesquiera datos no concernientes al ámbito temporal que hemos delimitado, y esa venta de activos fue, como acertadamente apunta el Abogado del Estado, consecuencia de la trasposición de una normativa comunitaria anterior en años al Real Decreto- ley, que había fijado un marco regulador que determinaba esa venta, y que sin duda ya fue tenido en cuenta por el Real Decreto-ley 6/2010, como hecho anterior, cuando fijó la lista de empresas y los correspondientes porcentajes de reparto. Sin olvidar que la adicional se refiere a desinversiones en la "actividad de distribución", y la Ley 54/1997 diferencia y separa técnicamente como actividades distintas las de transporte y distribución. No es pues útil el precedente al que la recurrente se acoge para sostener desde esta perspectiva el cambio regulatorio que propugna.

Alegó también la recurrente en su demanda, y ha reiterado en conclusiones, que se han producido desinversiones que han supuesto una reducción drástica de su cuota de mercado de generación, con hechos como una venta de capacidad instalada al Grupo Acciona, la venta de tres centrales de generación a E.ON; o el cierre de diversas centrales, y además -añade- se han producido cambios estructurales en el mercado de producción de electricidad, por el desarrollo espectacular del régimen especial, que -dice- ha alterado las cuotas que las empresas han tenido y tienen en el mercado de generación. Ahora bien, no le falta razón de nuevo al Abogado del Estado cuando advierte que en los propios datos facilitados por la recurrente se observa que desde 2010 la actividad de generación de la actora, lejos de reducirse, se ha incrementado porcentualmente, pues si en 2010 (fecha de la que tenemos que partir) era del 15'99%, en 2011 pasó al 18'42%. Pero más aún, ya en su contestación el Abogado del Estado aportó información obtenida de un documento elaborado por la Comisión Nacional de la Energía intitulado "información básica de los sectores de la energía 2012", publicado en abril de 2013, en el que se indicaba que Endesa había pasado a ocupar la primera posición en términos de generación, con un porcentaje de generación cercano al 25%. Adjuntó también el Abogado del estado a su contestación otro documento de la Comisión Nacional de la Energía, intitulado "Informe de supervisión del mercado peninsular mayorista al contado de electricidad. Noviembre y diciembre de 2012 y avance enero 2013", en el que se reflejaba una cuota mensual de generación de Endesa que desde enero de 2011 superaba el porcentaje de 2010, en algunos meses en más de ocho puntos porcentuales. Nada ha dicho la actora en sus conclusiones para rebatir o contrarrestar estos específicos datos aportados en la contestación del Abogado del Estado, que una vez más debilitan su tesis en este punto. Tampoco se ha dicho nada eficaz por la actora en sus conclusiones para rebatir la objeción formulada por el Abogado del Estado en el sentido de que el cierre de los grupos I y III de la central de San Adriá del Besós se ha visto contrarrestado, a efectos de generación, por la puesta en marcha del grupo V de la central térmica de Besós (inscrita de forma definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica el 22 de diciembre de 2010).

Lo mismo puede decirse de lo que la actora califica como "desarrollo espectacular del régimen especial", que siempre a su juicio ha dado lugar a una alteración significativa de las cuotas del mercado de generación. Una vez más, esta afirmación queda relativizada por los datos aportados por el Abogado del Estado sobre el incremento del porcentaje de Endesa en el mercado de generación de 2010 (a que lo acaecido en los años anteriores no puede ser tomado en consideración). Desde luego, de los propios datos aportados por la actora no resulta una alteración significativa, a partir de la entrada en vigor del RD-ley 6/2010, del marco que tuvo en cuenta el legislador a la hora de confirmar por aquel entonces los listados de empresas y los porcentajes de reparto.

En definitiva, la recurrente ENDESA sustenta su demanda a unos datos de utilidad sólo relativa por referirse a una época que no es correcta al haber actuado el legislador, y sin embargo, no ha centrado específicamente su razonamiento en el momento que realmente importaba, que era el de los hechos sobrevenidos tras la entrada en vigor del tan citado Real Decreto-ley 6/2010, ni ha contrarrestado eficazmente los reparos puestos de manifiesto por el Abogado del Estado. Por eso, sólo cabe concluir que no ha quedado debidamente justificado, en el nivel necesario para dar lugar a la estimación del recurso, que el contexto tomado en consideración por dicho Decreto-ley al tiempo de su aprobación y ratificación experimentase con posterioridad alteraciones significativas de tal entidad que exigieran la actuación de la vía de reforma (por el cauce de la deslegalización) contemplada en esa norma de rango legal. No puede dejar de tenerse en cuenta que para estimar el recurso en el sentido propugnado por la actora, esto es, en el de ordenar a la Administración que apruebe un reglamento incluso con indicación de su contenido, resulta necesario un grado de evidencia de la concurrencia de los presupuestos fácticos, técnicos y jurídicos requeridos a tal efecto, que en este caso no se ha aportado.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso contencioso-administrativo, y de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , a la vista de las actuaciones procesales y de lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,