STS 706/2014, 22 de Octubre de 2014

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1411/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:706/2014
Fecha de Resolución:22 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. PRINCIPIO ACUSATORIO. La declaración de secreto aparece insita a la propia intervención telefónica, pues resultaría absurdo que se adoptase una medida afectante al derecho al secreto de las comunicaciones y al tiempo notificarse la adopción de tal medida dirigida a averiguar unos hechos constitutivos de delito, a través de unas conversaciones que pertenecen al ámbito de la intimidad y por lo tanto, resguardadas del general conocimiento. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

En los recursos del casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Pedro Enrique , Delfina , Cayetano , Vicenta , Pura y Nemesio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Calvo Mejide, por la Procuradora Sra. Cañedo Vega, por la Procuradora Sra. Olivares Pastor, por el Procurador Sr. García Gómez, por la Procuradora Sra. de la corte Macías y por el Procurador Sr. Lozano Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 4 instruyó Sumario con el número 62/2008 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 22 de mayo de 2013 , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " I.- Pedro Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, durante el año 2007 se dedicó a introducir en España, donde residía, partidas de cocaína, procedentes de Colombia, la República Dominicana y Bolivia a España, sirviéndose de personas que, siguiendo sus instrucciones, viajaban, a modo de correos, ocultando la cocaína en maletas con doble fondo. Para llevar a cabo esta actividad se servía de los contactos que tenía con los suministradores en esos países, y de otras personas en España, algunas de las cuales no están siendo enjuiciadas.

    Pedro Enrique actuaba de acuerdo con Delfina , mayor edad, sin antecedentes penales, residente en Zaragoza, donde regentaba un bar, que se encargaba de buscar correos, prepararles el viaje, y contactar con los distribuidores de su localidad. A su vez Delfina contaba con la colaboración de su hija Pura , mayor de edad, sin antecedentes penales, y de una amiga de ésta Vicenta , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien entonces se encontraba en Colombia. Pura se encargaba de ayudar a su madre a preparar los viajes de los correos y de hablar con Vicenta , para que en Colombia esperase a la persona que iba de correo, a fin de ponerla en contacto con los proveedores de la sustancia y dispones el viaje de vuelta.

    La droga era después distribuida por otras personas que se dedicaban a su venta al por menor en la localidad de Zaragoza, entre las que se encontraban; una persona que no está siendo enjuiciada, apodada Capazorras ; Cayetano , alias Botines , mayor de edad, sin antecedentes penales; y Bernardino , alias Orejas , mayor de edad, sin antecedentes penales.

    II.- Para llevar a cabo los viajes para traer droga Delfina y Pedro Enrique se pusieron en contacto con Mercedes y su pareja José , mayor de edad, sin antecedentes penales.

    Mercedes aceptó la propuesta. Sin embargo, José no quiso viajar y le propuso realizar el viaje a Victoriano , en esa época consumidor de cocaína, al que puso en contacto con Pedro Enrique .

    El 20 de abril de 2007 Mercedes , a la que Delfina y Pedro Enrique habían proporcionado los billetes, viajó desde Zaragoza a Madrid en autobús, y en el aeropuerto de Barajas tomó un vuelo para Bogotá. En Colombia la esperaba Vicenta , que la pudo reconocer gracias a la descripción de su vestimenta que Pura le había dado por teléfono. Vicenta se ocupó de ponerla en contacto con los suministradores. Desde Colombia Mercedes pidió dinero al su pareja José y éste el día 27 de abril le envió unos 450 euros, al cambio 1.094,565 pesos colombianos, a través de la Compañía Western Unión. Una vez que la partida de cocaína estuvo dispuesta en el doble fondo de la maleta, Vicenta , siguiendo las instrucciones que recibía por teléfono a través de Pura , le preparó la vuelta a España para el día 28 de abril.

    Mercedes fue detenida a su llegada a Madrid, sobre las 14 h. del día 29 de abril, en el control de equipajes del aeropuerto de Barajas, donde se detectó la existencia de la cocaína en el doble fondo de la maleta. En la maleta se incautaron 3 envoltorios que contenían la cantidad de 2.387,8 gramos de cocaína, con una riqueza del 33,3 %. Esta sustancia hubiese alcanzado en el mercado ilegal el precio de 137.133,86 euros. además Mercedes llevaba oculta entre su ropa interior dos envoltorios con un total de 193,6 gramos de cocaína, y una riqueza del 27,6% que eran para ella. Esta sustancia hubiese alcanzado en el mercado ilegal el precio de 9.215,46 euros.

    Mercedes fue juzgada por este hecho y condenada en Sentencia de fecha 25 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23 ª, por un delito contra la salud pública a la pena de 7 años de prisión y multa de 40.000 euros.

    A lo largo de los meses de abril y mayo Pedro Enrique estuvo en contacto con Victoriano , para prepararle el vieja, pero finalmente Victoriano decidió no realizarlo.

    En el mes de mayo Pedro Enrique encargó a Nemesio , mayor de edad, sin antecedentes penales, realizar un viaje para traer cocaína, cosa que Éste ya había hecho en el mes de marzo, en aquella ocasión a la República Dominicana, sin que se conozca la cantidad que entonces logró transportar. El 17 de mayo Nemesio viajó a Santa Cruz de la Sierra en Bolivia, donde le esperaba una persona que le puso en contacto con los proveedores, y le prepararon la cocaína en el doble fondo de la maleta. A su vuelta el día 24 de mayo de 2007 fue detenido en el aeropuerto de Barajas ocupándose en su maleta 4 envoltorios con cocaína, con un peso de 4.482,1 gramos y una riqueza del 50,7%. su precio en el mercado ilegal hubiese podido ser de 276.500 euros.

    El día 15 de junio de 2007 fue detenido Bernardino , en el registro de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 . de Zaragoza se encontraron 450 euros procedentes del tráfico de drogas. En ese época Bernardino , era consumidor de cocaína.

    También en la misma fecha se procedió a la detención de Cayetano , cuando se disponía a entrar en su casa acompañado de su esposa Nieves . En el bolso de la mujer se encontró una bolsa, que le había guardado Cayetano , sin que ella se percatase, conteniendo 166,02 gramos de cocaína, con una riqueza del 35%, que hubiese tenido un valor en el mercado ilegal de 10.487 euros. En su domicilio, en la CALLE001 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Zaragoza, se encontraron 23,18 gramos más con una riqueza del 29,82%, que hubiese tenido un precio de 1.418 euros. En esa época Cayetano era consumidor de cocaína.

    Claudia residía en la época de estos hechos en Zaragoza, en la CALLE002 nº NUM006 , en ese domicilio también vivía un hermano de Pedro Enrique , que no está siendo enjuiciado. En el registro del domicilio se ocupó una bolsa azul conteniendo 54,04 gramos de cocaína con una riqueza del 11,12% una bolsa amarilla con 122,03 gramos de cocaína, con una riqueza del 13,37% y una báscula de precisión, que no se ha acreditado que fuesen propiedad de Claudia ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a: Pedro Enrique , como autor responsable del un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 8 años de prisión, y multa de 413.633,86 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    Delfina , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 7 años de prisión y multa de 137.133,86 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    Pura , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 137.133,86 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    Vicenta , como autora responsable del un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 137.133,86 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    Nemesio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, con la atenuante analógica de confesión tardía, como muy cualificada, a la pena de 5 años de prisión y multa de 138.250 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    Bernardino , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, con la atenuante analógica de confesión tardía, la pena de 3 años de prisión, y multa de 450 euros, con arresto sustitutorio de 10 en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    Cayetano , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, a la pena de 5 años de prisión, y la multa de 11.905 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    José , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, en grado de tentativa, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la décima parte de las costas del juicio.

    Que debemos de absolver y absolvemos a:

    Nieves y a Claudia de los delitos de tráfico de drogas de los que eran acusados, declarando de oficio las dos décimas partes de las costas.

    Se acuerda el comiso del dinero intervenido y que se proceda a la destrucción de la droga.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta sala en plazo de cinco días desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las parte, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados. remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado Pedro Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías consagrados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes consagrados en el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no padecer indefensión, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la utilización de los medios pertinentes de prueba, a la presunción de inocencia, a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio consagrados en los artículos 18.1 , 2 y 3 y 24. 1 y 2 en relación con los artículos 9.3 , 10.1 y 2 y 96.1, todos de la Constitución y artículos 6.1 y 3,b y c y 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

    El recurso interpuesto por la acusada Delfina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la presunción de inocencia en relación a los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el acusado Cayetano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por la acusada Vicenta se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma y en el extracto se dicen vulnerados los artículos 141 , 142 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como el artículo 120.3 en relación a los artículos 18 y 24 de la Constitución , por entender que son nulas las intervenciones telefónicas. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

    El recurso interpuesto por la acusada Pura se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación en relación al artículo 24. 1 y 2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por penarse un delito más grave del que ha sido objeto de acusación. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24.1 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 , 369 bis y 369.1.5º del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el acusado Nemesio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Pedro Enrique

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías consagrados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Se alega en primer lugar que los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas no cumplen con el deber de motivación lo que se dice tanto del primer Auto de fecha 11 de enero de 2007 , que se acordó en unas Diligencias Indeterminadas, como de los Autos posteriores que autorizaron otras intervenciones así como prórrogas de previas autorizaciones.

Se denuncia asimismo que en algunas de los Autos no consta la persona abonada o titular del teléfono mismo, que los Autos autorizando las intervenciones telefónicas se acuerdan sin decretar previamente el secreto de las actuaciones de conformidad con lo que se dispone en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no se ha producido el control judicial de las intervenciones telefónicas autorizadas alegándose que no consta que los DVD hayan sido escuchados por el Juez instructor o por el Secretario judicial para confirmar la realidad de las transcripciones, y que todo ello determina la nulidad de las actuaciones y la absolución del ahora recurrente.

Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 291/2012, de 26 de abril , que la declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta manera la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales. Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 , caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas). En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 y 9 de abril de 2007 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial

En el caso que examinamos en el presente recurso, se puede afirmar que concurren todos los requisitos que vienen exigiendo el Tribunal Constitucional y esta Sala para la validez constitucional de esta injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

En el oficio policial, de fecha 11 de enero de 2007, en el que se solicita la primera intervención telefónica, se exponen los datos fácticos, obtenidas tan una larga investigación, que han permitido observar que un individuo de etnia gitana que tiene el alias de " Orejas ", se dedica a la distribución de cocaína en Zaragoza, frutos de las investigaciones y vigilancias realizadas se ha podido lograr la identificación del investigado como Bernardino , con numerosos antecedentes policiales, en tres ocasiones por tráfico de drogas, y se averigua su domicilio en el que figura empadronada una mujer con cinco antecedentes por tráfico de drogas. Se señala entre esas vigilancias, la realizada el día 10 de enero de 2007 por el funcionario policial con nº profesional NUM007 en la que se observa contacto del mencionado Bernardino con Eulogio que ha sido investigado en otras ocasiones por tráfico de drogas, asimismo se observan las medidas de seguridad que adoptan esos dos individuos. Se han podido comprobar que a nombre del investigado Bernardino figuran siete vehículos y de esas vigilancias se infiere que carece de actividad laboral alguna ni desempeña trabajo remunerado y se observan en las proximidades de su domicilio contactos con personas que se consideran clientes que tras una breve conversación se separan tomando numerosas medidas de seguridad.

Se resalta en el oficio policial que esos datos objetivos aportados estarían en relación con la actividad de distribución de la droga y se estima procedente la solicitud de intervenciones telefónicas ante la inexistencia de otros medios de investigación que permita conocer el concreto sistema de adquisición de la droga así como la de otros responsables de la organización. Se acompaña actas firmadas por los funcionarios de policía que hicieron las vigilancias y seguimientos.

El Juez de Instrucción nº 5 de Zaragoza, en funciones de guardia, en el Auto de fecha 11 de enero de 2007 , se refiere a la solicitud de intervenciones telefónicas que le ha presentado la Brigada Provincial de Policía judicial para esclarecer presuntos delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y se razona que de ese oficio policial se deduce que con la intervención de los teléfonos, que viene utilizando el investigado Bernardino , pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de delito de tráfico de drogas en el que podría estar implicado y acorde con lo que se dispone en el artículo 18.3 de la Constitución en relación con los artículos 579 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se autoriza la intervención telefónica solicitada.

Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala antes expuesta, el Auto de fecha 11 de enero de 2007 que autoriza las observaciones telefónicas aparece suficientemente motivada remitiéndose a los datos que se recogen en el oficio policial que le precede, que se apoya en datos fácticos, "buenas razones o fuertes presunciones de que las conductas contra la salud pública se están cometiendo ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, aportándose incluso las manifestaciones firmadas de los agentes policiales que hicieron los seguimientos y vigilancias.

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Por todo ello, el juez instructor motivó la resolución que autorizaba las intervenciones telefónicas y actuó en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban necesarias las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a una persona presuntamente implicada, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se señala que mencionado Auto de fecha 11 de enero de 2007 se ha dictado en Diligencias indeterminadas y ello es cierto como también lo es que inmediatamente se acordó la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto y que se pusiera esa resolución en conocimiento del Ministerio fiscal, previniéndole que podía interponer recurso de reforma y el Juzgado Decano por vía de reparto las remite al Juzgado de Instrucción nº 6 que al recibirlas incoa Diligencias Previas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 83/2009, de 28 de enero , que las resoluciones judiciales que autorizan injerencias en derechos fundamentales deben adoptarse en el curso de unas diligencias previas o de un sumario ordinario, pero no en el seno de unas diligencias indeterminadas, si bien ello no pasa de ser una mera irregularidad procesal no afectante a derechos fundamentales. Y en sentencias posteriores, como se recoge en la Sentencia de esta Sala 301/2013, de 18 de abril, se recuerda que el Tribunal Constitucional estimó inicialmente que el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas diligencias indeterminadas no implica, per se , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control, tanto de un control inicial (ya que, aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE ), como de otro posterior (esto es, cuando se alza la medida, control por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla) ( SSTC núm. 49/1999, de 5 de abril ; 126/2000, de 16 de mayo ). Y se añade que ha de tenerse en cuenta que el problema de las diligencias indeterminadas es, precisamente, que su incoación no se notifica necesariamente al Ministerio Fiscal, a diferencia de las diligencias previas, lo que impide el ejercicio por éste de la relevante función de control que le corresponde desempeñar, y a la que específicamente se refiere el Tribunal Constitucional, por lo que en aquellos casos en que las diligencias indeterminadas no se transforman de inmediato en diligencias previas o no se incorporan a un proceso legal ya incoado se está vulnerando el derecho constitucional.

Como ha quedado antes expuesto, en la resolución judicial que autorizaba las intervenciones telefónicas consta que se notificaba al Ministerio Fiscal y queda perfectamente acreditado que era unas diligencias que estaban destinadas a incorporarse, inmediatamente, a las Diligencias Previas que se seguirían, como así sucedió de forma inmediata, en el Juzgado que correspondió por turno de reparto una vez recibidas en el Juzgado Decano, con intervención del Ministerio Fiscal.

En relación con las prórrogas autorizadas por el Juez instructor y por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 598/2008, 3 de octubre , que esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas ( SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ. 4). Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( ATC 11/2007, 15 de enero ). Dicho con otras palabras, no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril FJ. 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 26/2006, de 30 de enero . En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

En el presente caso no se detecta falta de motivación en los Autos que autorizaron, posteriormente, otras intervenciones, o las prórrogas de las antes acordadas. Como bien se razona por el Tribunal de instancia están precedidas de oficios policiales en los que se informa del resultado de las investigaciones, con el análisis de las conversaciones que se estimaban relevantes así como el resultado de las vigilancias y seguimientos, por lo que el Juez pudo ponderar los elementos o razones que justificaban las nuevas intervenciones y prórrogas.

Se denuncia asimismo que en algunas de los Autos no consta la persona abonada o titular del teléfono y que los Autos autorizando las intervenciones telefónicas se acuerdan sin decretar previamente el secreto de las actuaciones de conformidad con lo que se dispone en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El examen de las actuaciones ha permitido comprobar que en el inicial Auto que autoriza las intervenciones telefónicas está perfectamente identificada la persona cuyas conversaciones van a ser observadas y lo mismo sucede con los Autos que se dictaron con posterioridad, sin que no se produzca vulneración alguna por el hecho de que se solicite la intervención de las comunicaciones telefónicas de determinada persona cuya completa identidad todavía no se ha logrado.

En relación a la ausencia de declaración de secreto, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 182/2004, de 23 de abril , que en tales casos se estima vulnerada la legalidad ordinaria procesal pero sin ninguna vulneración de alcance constitucional que pueda viciar la validez de este medio de investigación -- SSTS 7 de Septiembre de 2000 , 3 de Diciembre de 1999 , 7 de Diciembre de 2001 , 9/2004 de 19 de Enero y 358/2004 de 16 de Marzo y del Tribunal Constitucional se puede citar, entre otras la STC 100/95 de 11 de Junio --. Ciertamente, la falta de una declaración expresa de secreto del sumario previa a la intervención telefónica carece de la trascendencia que pretende dársele: la decisión de proceder a unas intervenciones telefónicas lleva implícita la declaración de secreto de las actuaciones por definición y por elementales exigencias de la lógica. Que esa decisión no se haya exteriorizado es una irregularidad que no determina ni indefensión ni causa de nulidad ( Sentencia TS 1468/2001, de 18 de julio )

Y en la Sentencia 1044/2011, de 11 de octubre , se declara que la jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas, -que pueden asimilarse a las entradas y registros domiciliarios-, que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo - como dice la STS. 704/2009 de 29.6 - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. Y como señala la Sentencia 2384/2001 de 7 de diciembre , lo correcto procesalmente hablando es acordar el secreto de la investigación judicial y a continuación acordar la medida, el no haber procedido de este modo no supone sic et simpliciter una violación del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque precisamente, la determinación de si existe o no base para la imputación a una persona, vendrá determinada, en gran medida, por el resultado del registro solicitado, de suerte que la imputación es posterior a éste, y no un a priori. Por lo demás, debe recordarse que hasta que el registro se llevó a cabo no se adoptó ninguna medida cautelar de las que se acompañan a la imputación, y que desde ese momento, los imputados tuvieron acceso a las actuaciones, tomar conocimiento de todas las diligencias efectuadas y organizar sin trabas su defensa, por lo que aquel denunciado retrasó en la imputación no vulneró su derecho a un proceso justo, ni le ocasionó un perjuicio real y efectivo de su derecho de defensa. En definitiva la declaración de secreto aparece insita a la propia intervención telefónica, pues resultaría absurdo que se adoptase una medida afectante al derecho al secreto de las comunicaciones y al tiempo notificarse la adopción de tal medida dirigida a averiguar unos hechos constitutivos de delito, a través de unas conversaciones que pertenecen al ámbito de la intimidad y por lo tanto, resguardadas del general conocimiento. El auto judicial que acuerda la injerencia, aunque no lo acuerde, determina el secreto de las actuaciones, pues sería absolutamente ineficaz -y absurdo- su adopción sin el correlativo secreto de las comunicaciones.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones constitucionales que se invocan y el presente motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Se refiere a las pruebas periciales solicitadas como pruebas anticipadas desde los números 8º a 11 del escrito de defensa, pruebas que guardan directa relación con la utilización del sistema SITEL en la escucha y grabación de las conversaciones, cuestionando en definitiva la validez de ese sistema.

Como bien señala el Tribunal de instancia al rechazar tales pruebas, las solicitadas son absolutamente innecesarias, mencionándose, entre otras, las comparecencias de los funcionarios a los que se asignó el seguimiento de las intervenciones telefónicas; el que se aportara copia del Certificado "Camerfirma" al objeto de establecer tanto la asociación con el sistema como el formato que utilizan dichos ficheros denominados PKCS- 7 Detached; el informe pericial de los CD-ROM y DVD entregados por los funcionarios a la Sra. Juez a los efectos de que se practicara sobre los mismos una prueba informática. Y, por último, se solicitaban informes periciales sobre los sistemas operativos y comunicaciones telefónicas análogos al sistema SITEL y en apoyo de sus pretensiones se transcribe el voto particular emitido en la Sentencia 1215/2009, de 30 de diciembre .

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 121/2009, de 18 mayo , que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente debe haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho «cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, STC 133/2003, 30 de junio » ( STC 86/2008, de 21 de julio ; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 52/1998, de 3 de marzo ; 131/2003, de 30 de junio , y 121/2004, de 12 de julio). En segundo término , y como también tenemos asentado, «la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril ) de tal manera que «la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre ; 219/1998, de 27 de enero )»: STC 190/2006, de 19 de junio ; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre ; 240/2005, de 10 de octubre ; 152/2007, de 18 de junio . Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , STC 258/2007, de 18 de diciembre ; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero ; 316/2006, de 15 de noviembre ; 152/2007, de 18 de junio , todas ellas en relación con la prueba penal).

Recuerda, asimismo, el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencia 136/2007, de 4 de junio ) que el derecho a la prueba no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquellas que sean pertinentes para la resolución del recurso y que es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo y que debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta ( SSTC 26/2000, de 31 de enero ; 165/2001, de 16 de julio ; 133/2003, de 30 de junio ; 129/2005, de 23 de mayo ; 244/2005, de 10 de octubre ; 308/2005, de 12 de diciembre )"

Y con ese mismo criterio se ha pronunciado esta Sala como es exponente la Sentencia 604/2007, de 25 de junio , en la que se declara que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24.2 CE no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ya que la opinión contraria, no sólo iría contra el tenor literal del art. 24.2 CE , sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad.

Por último, el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

Y nada de esos puede afirmarse respecto a las pruebas correctamente rechazadas por el Tribunal de instancia por resultar innecesarias para la decisión de los hechos enjuiciados ya que se limitaba a cuestionar la utilización del sistema informático SITEL, como antes se ha dejado expresado.

En el motivo, en relación al sistema SITEL se hace expresa referencia al voto particular que se incorpora a la Sentencia de esta Sala 1215/2009, de 30 de septiembre , y sobre estas mismas alegaciones ya se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 195/2014 de 3 de marzo , en la que se declara que se esgrime en apoyo de su tesis impugnatoria la doctrina vertida en el voto particular que incorpora la STS 1215/2009, 30 de diciembre . Supone afirmar una obviedad que la respuesta jurídica a la cuestión promovida por la denegación de las periciales informáticas interesadas para adverar las garantías de autenticidad del sistema SITEL, ha de adoptarse con arreglo al criterio proclamado por la jurisprudencia mayoritaria, no conforme a las tesis expresadas en votos particulares que, como tales, no han logrado el respaldo de los restantes integrantes de la Sala. De acuerdo con esta idea, el Tribunal Supremo ha rechazado de forma diáfana las quejas acerca de la autenticidad del SITEL, reputando tal sistema integrado de telefonía, incluso, como un avance respecto de los protocolos y mecanismos preexistentes (cfr. STS 722/2012, 2 de octubre ). Su difícil "... por no decir imposible manipulación " ( STS 1215/2009, 30 de diciembre ), convierten este sistema en "... preferible a los medios de intervención anteriores a su implantación" (1078/2009, 5 de noviembre). Todo indica, por tanto, que la puesta en tela del juicio del SITEL, cuando se limita a cuestionar in abstracto la fiabilidad del sistema, sin apuntar razones que hagan pensar que, en el caso concreto que es objeto de examen, pudo haberse producido alguna manipulación de los contenidos de los CDs aportados al Juzgado, no puede tener acogida. Quien no interesó la práctica de una pericial informática durante la fase de investigación ( art. 311 LECrim ), quien guardó silencio en el momento del traslado para instrucción, conformándose con el auto de conclusión del sumario, sin interesar su revocación ( art. 627 LECrim ), quien renunció a escuchar las cintas aportadas, dando por bueno el cotejo verificado por la Secretaria judicial, no puede, en el momento en el que el juicio oral ya ha sido abierto, cuestionar sin matices la fiabilidad del sistema de interceptación y propugnar la vuelta atrás para la práctica de nuevas diligencias periciales de naturaleza instructora. Se añade que en definitiva, no habiéndose proporcionado a la Sala razones que permitan sospechar, incluso de forma remota, la existencia de una interesada manipulación de contenidos, con fragmentos entrecortados o conversaciones relevantes no incorporadas al soporte digital, se está en el caso del desestimar ambos motivos ( art. 885.1 LECrim ).

La doctrina que emana de la sentencia que acabamos de dejar expuesta, por su similitud, es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

No ha existido, pues, quebrantamiento de forma y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes consagrados en el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución .

Este motivo se dice íntimamente vinculado al anterior y parte del mismo supuesto de la denegación de las pruebas periciales antes aludidas desde la óptica de la vulneración de los citados derechos fundamentales.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo. El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquellas que sean pertinentes para la resolución del hecho que se está juzgando y es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del ahora recurrente y eso, como ya se dejó expuesto al examinar el anterior motivo, no se ha producido en el presente caso ya que se trataba de pruebas que no afectaban a los hechos enjuiciados y sin ninguna razón se trataba de cuestionar la utilización del sistema informático SITEL.

Este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no padecer indefensión, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la utilización de los medios pertinentes de prueba, a la presunción de inocencia, a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio consagrados en los artículos 18.1 , 2 y 3 y 24. 1 y 2 en relación con los artículos 9.3 , 10.1 y 2 y 96.1, todos de la Constitución y artículos 6.1 y 3,b y c y 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Se alega que el presente motivo trae causa y parte del hecho de que no se permitiera la intervención de esta Defensa, al inicio de las sesiones del juicio oral, al objeto de que por la misma se expusiera ante el Tribunal el incidente de nulidad de actuaciones que había solicitado en su escrito de conclusiones provisionales, para debatirlo como cuestión previa a la práctica de las pruebas y por ello se solicita que se anula la sentencia ordenando la devolución al Tribunal sentenciador para que reponiéndola al momento procesal oportuno la sustancia y termine con arreglo a derecho, o subsidiariamente se anule la sentencia y se dicte una segunda sentencia que absuelva al recurrente.

La decisión de un Tribunal de resolver en sentencia las invocaciones de nulidad que se hacen por las defensas es cuestión que ha sido examinada por jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado sobre su corrección legal y constitucional. Así, la Sentencia 195/2014, de 3 de marzo , se pronuncia sobre la admisibilidad de un turno de intervenciones o turno de cuestiones previas ( art. 786.2 LECrim ) en el procedimiento ordinario, en el que no existe previsión normativa al respecto. Esta Sala, es cierto, ha proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio y 1383/2003, 27 de octubre ). Sin embargo, también ha admitido la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss. de la LECrim , en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos -cuestiones- de previo pronunciamiento. Así, por ejemplo, la STS 1061/1999, 29 de junio , se mostró partidaria de acoger en el ámbito de los artículos de previo pronunciamiento, el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales. Pero esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero , 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto. En definitiva, rechazada cualquier duda acerca de la posibilidad de promover como cuestión previa -ya en el juicio oral- la vulneración de derechos fundamentales, la controversia que suscita el motivo se centra en determinar si la decisión de la Audiencia de aplazar la resolución final de esta cuestión al momento de dictar sentencia, cuenta o no con apoyatura legal. El Ministerio Fiscal recuerda -con precisa cita jurisprudencial- que esta Sala ha confirmado la legalidad de una decisión que posterga la respuesta al momento de dictar sentencia. Incluso apoya ese criterio en la propia literalidad del art. 786.2 de la LECrim . Baste como muestra la STS 818/2011, 21 de julio , en la que decíamos que "... esta Sala tiene declarado -STS 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS 286/96 de 3.4 , 160/97 de 4.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ). [...] En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite.

En el caso que examinamos, como bien se razona por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el Tribunal de instancia se pronunció sobre la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, por lo que ningún quebranto en sus derechos ha sufrido el recurrente ni desde el punto formal o material.

No se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Delfina

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la presunción de inocencia en relación a los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Se dice producida la nulidad de las intervenciones telefónicas desde tres aspectos: 1º) Haberse basado única y exclusivamente en confidencias o informaciones anónimas no existiendo investigación previa y menos de la ahora recurrente que justifique tal intervención. 2º) Falta de motivación en el auto que acuerda la primera intervención y de las sucesivas prórrogas al mismo sin control judicial efectivo por parte del Ministerio Fiscal (indeterminadas). 3º) Acordarse prórrogas del teléfono NUM008 de mi representada habiendo transcurrido el plazo de la autorización inicial, y en concreto se dice que la prórroga del Auto de 8 de marzo de 2007 producida el 16 de abril está fuera de plazo y se citan como ejemplo las realizadas los días 12, 19 y 20 de abril de 2007 (folios 365, 408 y 421).

Es cierto que la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar la injerencia en derechos fundamentales y así se ha pronunciado esta Sala como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre , en la que se recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero ). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a ‹fuentes o noticias confidenciales›. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En el mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero ).

Como se ha dejado expresado al examinar el anterior recurso, la autorización judicial de intervención de comunicaciones telefónicas no se ha sustentado en una mera confidencia o solo en noticias confidenciales. En el oficio policial, de fecha 11 de enero de 2007, en el que se solicita la primera intervención telefónica, se exponen los datos fácticos, obtenidas tan una larga investigación, que han permitido observar que un individuo de etnia gitana que tiene el alias de " Orejas ", se dedica a la distribución de cocaína en Zaragoza, frutos de las investigaciones y vigilancias realizadas se ha podido lograr la identificación del investigado como Bernardino , con numerosos antecedentes policiales, en tres ocasiones por tráfico de drogas y se averigua su domicilio en el que figura empadronada una mujer con cinco antecedentes por tráfico de drogas. Se señala entre esas vigilancias, la realizada el día 10 de enero de 2007 por el funcionario policial con nº profesional NUM007 en la que se observa contacto del mencionado Bernardino con Eulogio que ha sido investigado en otras ocasiones por tráfico de drogas, asimismo se observan las medidas de seguridad que adoptan esos dos individuos. Se han podido comprobar que a nombre del investigado Bernardino figuran siete vehículos y de esas vigilancias se infiere que carece de actividad laboral alguna ni desempeña trabajo remunerado y se observan en las proximidades de su domicilio contactos con personas que se consideran clientes que tras una breve conversación se separan tomando numerosas medidas de seguridad. Se resalta en el oficio policial que esos datos objetivos aportados estarían en relación con la actividad de distribución de la droga y se estima procedente la solicitud de intervenciones telefónicas ante la inexistencia de otros medios de investigación que permita conocer el concreto sistema de adquisición de la droga así como la de otros responsables de la organización. Se acompaña actas firmadas por los funcionarios de policía que hicieron las vigilancias y seguimientos.

Y el Juez de Instrucción, en el Auto de fecha 11 de enero de 2007 , se refiere a la solicitud de intervenciones telefónicas que le ha presentado la Brigada Provincial de Policía judicial para esclarecer presuntos delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y se razona que de ese oficio policial se deduce que con la intervención de los teléfonos que vienen utilizando el investigado Bernardino , pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de delito de tráfico de drogas en el que podría estar implicado el mencionado Bernardino y acorde con lo que se dispone en el artículo 18.3 de la Constitución en relación con los artículos 579 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , autoriza la intervención telefónica solicitada. Tampoco se detecta falta de motivación en los Autos que autorizaron, posteriormente otras intervenciones, o las prórrogas de las antes acordadas. Como bien se razona por el Tribunal de instancia están precedidas de oficios policiales en los que se informa del resultado de las investigaciones, con el análisis de las conversaciones que se estimaban relevantes así como el resultado de las vigilancias y seguimientos, por lo que el Juez pudo ponderar los elementos o razones que justificaban las nuevas intervenciones y prórrogas.

La denuncia de que se incoaron diligencias indeterminadas también ha sido examinada con anterioridad, rechazándose la vulneración de los derechos fundamentales que se invocan, dándose por reproducido lo que allí se ha dejado expresado. Lo cierto es que en la resolución judicial que autorizaba las intervenciones telefónicas consta que se notificaba al Ministerio Fiscal y queda perfectamente acreditado que era unas diligencias que estaban destinadas a incorporarse, inmediatamente, a las Diligencias Previas que se seguirían como así sucedió de forma inmediata en el Juzgado que correspondió por turno de reparto una vez recibidas en el Juzgado Decano, con intervención del Ministerio Fiscal.

En tercer lugar se alega, en defensa del motivo, que las prórrogas de la intervención del teléfono NUM008 de la ahora recurrente se hizo habiendo transcurrido el plazo de la autorización inicial, y en concreto se dice que la prórroga del Auto de 8 de marzo de 2007, producida el 16 de abril, está fuera de plazo y se citan como ejemplo las realizadas los días 12, 19 y 20 de abril de 2007 (folios 365, 408 y 421).

Tienen declarado esta Sala que una extralimitación en el tiempo que se autoriza judicialmente una intervención telefónica determina la nulidad de las escuchas de los días sin cobertura y las conversaciones grabadas durante esos días no pueden desplegar efectos probatorios (Así, entre otras las Sentencias 26/2005, de 30 de enero y 205/2005, de 18 de julio ).

Y respecto al número de teléfono que se menciona en el motivo ( NUM008 ) consta su intervención por Auto de 7 de febrero de 2007 (folios 74 y 75) y en un informe policial de fecha 15 de febrero de 2007 se indica que la usuaria del mencionado teléfono es una persona conocida por Delfina y dado que ha cambiado de compañía telefónica se interesa nueva autorización que es concedida por Auto de 16 de febrero (folios 137 y 138). En un oficio policial de fecha 19 de febrero se concreta que Delfina también es usuaria del teléfono NUM009 (folios 195 y 196). El Auto de 6 de marzo autoriza la prórroga del teléfono NUM009 usado por Delfina y por Auto de 8 de marzo se prorroga intervención del nº teléfono NUM008 . El número NUM010 es prorrogado por resolución de 23 de marzo de 2007. Según Auto de 30 de marzo de 2007 se decreta la intervención del nº NUM011 y la prórroga del nº NUM009 , utilizado ambos por la recurrente (folios 339 y 340)

Debe destacarse que la conversación que Delfina mantiene el 12 de abril de 2007 lo hace desde el teléfono de su compañero sentimental Jose Pablo (nº NUM012 (folio 358) y la prórroga del teléfono nº NUM008 se efectúa por Auto de 16 de abril de 2007, por tanto únicamente quedaban sin cobertura las grabaciones realizadas desde el 8 al 15 de abril de 2007 del nº NUM008 , lo que no incide en la prueba de cargo pues el resto de las llamadas tanto del citado nº NUM008 como la de los otros móviles intervenidos, acreditan sobradamente la actividad delictiva de Celsa según las grabaciones de las conversaciones que se recogen en el sumario, cuya audición y reproducción se llevó a cabo en el acto del juicio oral.

En este sentido, hemos de destacar que las escuchas inculpatorias obtenidas desde el nº NUM008 se produjeron los días 18, 19 y 20 de abril y 21 de mayo de 2007, que estaban amparadas en el Auto de 16 de abril de 2007 (folio 285 del Tomo II)

Así las cosas, no se ha producido vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan las contestaciones que el testigo agente con número profesional NUM013 , instructor del atestado, realizó a preguntas de esta defensa.

Las declaraciones de testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia como así se ha hecho con las declaraciones de los agentes policiales que depusieron testimonio en el acto del juicio oral

Por otra parte, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, y el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas además de las declaraciones que se refieren en el motivo.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal .

Se dicen producidas tales infracciones por las siguientes conclusiones: 1ª) Las grabaciones telefónicas son ilícitas habiéndose vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones; 2º) Intrascendencia del contenido de las conversaciones telefónicas; y 3º) Indebida aplicación de los artículos del Código Penal antes citados porque debe prevalecer la presunción de inocencia.

Una vez más es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el primer motivo de este recurso ya que las intervenciones telefónicas han sido autorizadas por juez competente y cumplen cuantos requisitos se exigen por el Tribunal Constitucional y esta Sala para su validez.

El Tribunal de instancia, tras la valoración de las pruebas practicadas, alcanza la convicción que deja reflejada en el relato fáctico, de que la ahora recurrente Delfina , puesta de acuerdo con el coacusado Pedro Enrique , se dedicó en el año 2007 a introducir en España partidas de cocaína procedentes de Colombia, República Dominicana y Bolivia sirviéndose de personas que siguiendo sus instrucciones viajaban a modo de correos, ocultando la cocaína en maletas de doble fondo, y era la que se encargaba de buscar correos, prepararles el viaje y contactar con los distribuidores.

Las conversaciones telefónicas mantenidas por Delfina , que ha podido valorar el Tribunal de instancia, no son intrascendentes como se alega en el motivo, muy al contrario son bien esclarecedoras las que mantuvo con Mercedes , quien fue detenida cuando llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Colombia, siendo portadora en un doble fondo de su maleta y entre sus ropas de más de dos mil quinientos gramos de cocaína, conversaciones en las que se habla de la preparación del viaje de Mercedes a Colombia, su pasaporte, los medios de transporte que debe utilizar, que tiene que ser ella la que se desplace a Colombia y sobre entregas de dinero; y al día siguiente de que se produjese la detención de Mercedes al llegar en avión a Madrid-Barajas, Delfina mantuvo varias conversaciones con Pedro Enrique , que obran incorporadas a los folios 443 y 449 que por su contenido tienen relación con esa detención como se señala en la sentencia recurrida. La propia Mercedes reconoció que fue Delfina la que le encomendó el viaje y ésta admitió esas recomendaciones si bien las excusó afirmando que estaba relacionadas con una operación de cirugía estética, excusa a la que el Tribunal de instancia niega toda credibilidad ya que el objetivo del viaje resulto bien evidente y no existió dato o conversación alguna en la que se hiciera referencia a esas alegada cirugía estética.

El Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo que enervan el derecho de presunción de inocencia y sustentan una actividad criminal que se subsume, sin duda en un delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia de la cocaína transportada, por lo que han sido correctamente aplicados los artículos 368 y 369.5º del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Cayetano

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la Sala sentenciadora basa su argumento condenatorio en un único indicio y que la habitación registrada y donde se halla la droga no es la habitación de Alcides, ya que en la misma se encuentra la documentación de un tercero y que no es inverosímil que una persona, máxime si es extranjero, pueda tener documentación falsa.

El Tribunal de instancia declara probado que este recurrente fue detenido cuando se disponía a entrar en su domicilio acompañado de su esposa Nieves , quien portaba en un bolso 166 gramos de cocaína, con una riqueza del 35% que los había guardado Cayetano y en su domicilio también se encontraron otros 23,18 gramos de esa sustancia.

Estos hallazgos quedaron acreditados por las declaraciones de los agentes policiales que participaron en esas intervenciones, por el propio reconocimiento del ahora recurrente quien manifestó que fue él el que introdujo la cocaína en el bolso de su mujer y asimismo el Tribunal de instancia, como deja expresado en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, pudo valorar el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvo con Bernardino y con el apodado " Capazorras ", conversaciones que por los términos expresados se referían a entregas de ciertas cantidades de droga.

Ha existido, pues, prueba de cargo, lícitamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se dice indebidamente aplicada la graduación de la pena y que debió haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal de instancia motiva la individualización de la pena y señala que procede la imposición de la pena en su mitad superior ya que su actividad de distribución de cocaína se prolongó durante varios meses hasta su detención, si bien no se llega al máximo dado el tiempo transcurrido desde los hechos y la concreta en cinco años de prisión y la multa se impone en el mínimo de l valor de la droga que le fue incautada.

Y respecto a la atenuante de dilaciones indebidos que se solicita, el Tribunal de instancia explica que no procede su estimación señalando que, aunque los hechos enjuiciados suceden en el año 2007, no se indican periodos de paralización, destacando que fueron muchas las personas investigadas, procesándose a diecisiete de ellos, que se trataba de investigar a los que suministraban las drogas, investigación compleja que afectaba a personas con vinculaciones diversas, lo que determinó que el Juzgado de Instrucción de Zaragoza que estaba conociendo de la hechos se inhibiera a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, y que una vez concluido el sumario fue necesario proceder a reabrirlo al haber sido localizado uno de los imputados que se encontraba en rebeldía y asimismo se retrasó la tramitación al encontrarse en paradero desconocido varios de los procesado. Y estas circunstancias, unido a la complejidad de la causa, determina que no se encuentran razones para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, sin perjuicio de que se considere el tiempo transcurrido como elemento relevante al individualizar las penas.

Por las razones expresadas, no se aprecia en la tramitación de la causa paralizaciones extraordinarias como exige el artículo 21.6º del Código Penal para la aplicación de la atenuante que se postula y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Vicenta

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma y en el extracto se dicen vulnerados los artículos 141 , 142 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como el artículo 120.3 en relación a los artículos 18 y 24 de la Constitución , por entender que son nulas las intervenciones telefónicas.

Se alega, en apoyo del motivo, falta de motivación de los Autos que autorizaron las escuchas telefónicas y asimismo falta de control judicial de las mismas. Y en concreto se dice que se condena a la recurrente por la escucha telefónica que obra al folio 846 de las actuaciones cuando no estaba intervenido su teléfono sino el de la co-procesada Pura .

Es de dar por reproducido, una vez más, lo que se ha dejado expresado para rechazar la invocada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, estando debidamente motivados los autos judiciales que las autorizaron, que completaban la justificación de la injerencia con los datos objetivos que se reflejaban en los oficios policiales que los precedían, habiendo existido un correcto control judicial, al recibirse información de las intervenciones previamente autorizadas, dándose cuenta por la policía y aportándose análisis de las conversaciones más relevantes, acompañadas de transcripciones y de las cintas que las contenían, procediéndose en el acto del juicio oral a la audición de las cintas comprobándose que coinciden con las transcripciones incorporadas al procedimiento, y al surgir problemas técnicos, tanto el Ministerio Fiscal como las defensas renuncian a la audición de las restantes conversaciones telefónicas, dándose por bueno el contenido de las mismas.

No se han producido las vulneraciones constitucionales que se invocan y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

Este motivo se presenta en inmediata relación con el anterior y se reitera la ausencia de prueba válida para destruir la presunción de inocencia y que debe operar el principio in dubio pro reo .

Vicenta , que se encontraba en esas fechas en Colombia, es la que se encarga de esperar a Mercedes cuando llegó procedente de Madrid, la puso en contacto con los suministradores de la droga y una vez escondida la cocaína en el doble fondo de la maleta la ahora recurrente le preparó la vuelta a España para el día 28 de abril, siendo detenida Mercedes al llegar al aeropuerto de Barajas portando más de dos mil quinientos gramos de cocaína.

Al poderse valorar el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas en los teléfonos cuya intervención estaba judicialmente autorizada, habiéndose ya explicado las razones por las que se rechaza la nulidad alegada, resulta acreditada la participación de la ahora recurrente en la recepción, contactos con los suministradores y preparación del viaje para que Mercedes pudiese venir desde Colombia con más de dos kilos y medio de cocaína, como se razona por el Tribunal de instancia, que hace expresa mención de las conversaciones telefónicas que sustentan ese relato fáctico. Así al folio 421 de las actuaciones consta conversación mantenida el día 20 de abril de 2007 en la que Delfina da instrucciones a su hija Pura sobre lo que tiene que decir a Vicenta sobre la indumentaria y concretamente gorro que va a llevar Mercedes para que Vicenta la pueda reconocer, y al folio 440 consta una conversación, de fecha 24 de abril de 2007, en la que Pura sigue las instrucciones de su madre Delfina e informa por teléfono a Vicenta , y esta última, entre otras cosas, manifiesta que "le diga a su mamá que acá tengo a Diana ( Mercedes ), quien en la mitad de la conversación también se pone al teléfono. Y al folio 442 consta una conversación de fecha 26 de abril de 2007 en la que Delfina llama a su hija Pura y esta última le dice a su madre que le llamó Vicenta y le había dicho que había comprado el pasaje y que se va hoy.

La propia recurrente admite en el acto del juicio oral que contactó en Colombia con Mercedes , que le dio un papel con unos nombres y un teléfono, que conocía a Pura y a su madre Delfina , y que le llamaron porque Mercedes quería hacerse una liposucción en Colombia.

Así las cosas, el Tribunal de instancia alcanza la convicción, de ningún modo arbitraria o contraria a las reglas de la lógica, de que la acusada Vicenta es la que se encargó de recibir en Colombia a Mercedes , ponerla en contacto con los suministradores y prepararle viaje de vuelta a Madrid con los más de dos kilos y medio de cocaína.

En relación al principio in dubio pro reo , invocado en el motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Pura

UNICO. - En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación en relación al artículo 24. 1 y 2 de la Constitución . Coincide con el segundo motivo en el que se viene a denunciar esa misma vulneración del principio acusatoria por la vía del quebrantamiento de forma, y que esa ausencia de acusación determina que en el motivo cuarto se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y que no se le pueda condenar por el delito tipificado en los artículos 368 y 369 del Código Penal , por lo que también se denuncia infracción de ley por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Estos motivos guardan tan estrechas relaciones entre sí que pueden ser examinados conjuntamente.

Ciertamente, llama la atención el que Pura , a quien se menciona en el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal como relacionada con el viaje que Mercedes hizo a Colombia para traer tan importante cantidad de cocaína, no obstante ello, no se le incluye expresamente entre las personas acusadas autoras de los hechos y tampoco se le menciona expresamente al determinar las penas que deben imponerse a los acusados. No es menos cierto, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, que el auto de fecha 20 de diciembre de 2011, que obra a los folios 267 y siguientes del Rollo de Sala, acordó la apertura del juicio oral respecto a los procesados, entre los que se incluyó a Pura quien ha presentado escrito de defensa rechazando que hubiera cometido un delito contra la salud pública, escrito de defensa que elevó a definitivo en el acto del plenario, sin que conste en el acta extendida de ese juicio que hiciera mención alguna a la ausencia de una acusación formal contra ella.

Así las cosas, Pura ha ejercido su derecho de defensa, tanto en sus conclusiones provisionales, en los que rechazó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, como en el acto del juicio oral, en el que elevó a definitivas sus conclusiones y su defensa intervino en las pruebas practicadas en el acto del plenario. Y todo ello evidencia que la omisión, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de su nombre entre los autores se debe a un error material.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 143/2009, de 15 junio , que en lo que se refiere al contenido del derecho a ser informado de la acusación hemos declarado reiteradamente (por todas, STC 34/2009, de 9 de febrero que «"forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria». Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan, hechos que en los procesos penales por delito se concretan en el escrito de conclusiones definitivas.

Y en el supuesto que examinamos, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal consta la descripción de los hechos objeto de acusación y, entre ellos, los que se imputan a Pura , sin que estos hechos se hubieran modificado al elevarse a definitivas tales conclusiones.

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional la que destaca la intima relación entre el principio acusatorio y el derecho de defensa. Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2005, de 12 septiembre se declara que la íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo y 4/2002, de 14 de enero . Y como antes se ha dejado expresado la ahora recurrente ha ejercido su defensa frente a los hechos que se le atribuyen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Esta omisión que se hace en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal puede responder a la limitada intervención que tuvo Pura en los hechos enjuiciados y que se ciñe a su relación con la que sí fue expresamente acusada Vicenta unido a que es la hija de Delfina .

Tanto Pura como Vicenta reconocen que eran amigas desde niñas y la aportación de Pura en los hechos que se le imputan se limita a transmitir a la citada Vicenta lo que le indica su madre Delfina , entre otros, en relación a la vestimenta de Mercedes , y es su madre Delfina la que tiene, dados los hechos que se declaran probados, el dominio funcional sobre el viaje que realizó Mercedes a Colombia para traer tan importante cantidad de cocaína y ese dominio se extiende a la participación, con un aporte esencial, que hizo Vicenta para que le fuera suministrada a Mercedes la droga que iba a transportar y para que pudiera realizar el viaje de regreso a Madrid.

Así las cosas, las pruebas que se practican en relación a la acusada Pura , ahora recurrente, lo único que evidencian es que transmitió a su amiga lo que le había indicado su madre sobre "el gorrito" que iba a llevar Mercedes y otros detalles que de ningún modo evidencian el dominio funcional que se exige a los coautores de un hecho delictivo, ni puede calificarse su aporte de importante y mucho menos de necesario. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 210/2013, de 5 de marzo , que la coautoría requiere: a ) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b ) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Y estas notas que caracterizan están ausentes en la conducta desarrollada por la ahora recurrente. Y su aporte, en los términos que se declaran probados, es mínimo sin que ni siquiera pueda considerarse suficiente para calificarlo de secundario pero conducentes a la conducta criminal enjuiciada, por lo que tampoco puede apreciarse su participación a título de cómplice.

Así las cosas, y esta es la razón de que se hubieran examinado conjuntamente varios de los motivos formalizados por la ahora recurrente, no existe prueba que acredite que Pura hubiese realizado una conducta que pueda subsumirse en los artículos 368 y 369 del Código Penal de los que formalmente ni siquiera ha sido expresamente acusada.

Por todo lo que se deja expresado, debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia en relación a Pura y ello determina que queden sin contenido los demás motivos formalizados por esta recurrente, estimándose su recurso.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Nemesio

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se solicita la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y que se le rebaje la pena.

Esta misma invocación fue realizada por el recurrente Cayetano y pueden darse por reproducidos los mismos razonamientos que se expresaron para su rechazo.

Ciertamente, respecto a la atenuante de dilaciones indebidos que se solicita, el Tribunal de instancia explica que no procede su estimación señalando que, aunque los hechos enjuiciados suceden en el año 2007, no se indican periodos de paralización, destacando que fueron muchas las personas investigadas, procesándose a diecisiete de ellos, que se trataba de investigar a los que suministraban las drogas, investigación compleja que afectaba a personas con vinculaciones diversas, lo que determinó que el Juzgado de Instrucción de Zaragoza que estaba conociendo de la hechos se inhibiera a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, y que una vez concluido el sumario fue necesario proceder a reabrirlo al haber sido localizado uno de los imputados que se encontraba en rebeldía y asimismo se retrasó la tramitación al encontrarse en paradero desconocido varios de los procesado. Y estas circunstancias, unido a la complejidad de la causa, determina que no se encuentran razones para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, sin perjuicio de que se considere el tiempo transcurrido como elemento relevante al individualizar las penas.

Por las razones expresadas, no se aprecia en la tramitación de la causa paralizaciones extraordinarias como exige el artículo 21.6º del Código Penal para la aplicación de la atenuante que se postula y el motivo debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Pedro Enrique , Delfina , Cayetano , Vicenta y Nemesio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de mayo de 2013 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por la acusada Pura , contra mencionada sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que casamos y anulamos en relación a la acusada acabada de citar, declarando de oficio las costas de su recurso. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción número 4 con el número 62/2008 y seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección de la Audiencia Nacional, con fecha 22 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquel que se refiere a la acusada Pura que se sustituye por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación, en relación al recurso formalizado por esta acusada.

    Acorde con lo que se expresa en ese fundamento jurídico de la sentencia de casación, procede absolver a Pura del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada en la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas correspondientes y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado.

    Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

  3. FALLO

    Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede absolver a Pura del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada en la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas correspondientes y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.