STS 681/2014, 23 de Octubre de 2014

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso2143/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución681/2014
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Adolfo , Celestino , Florencio , Leoncio , Roque , Amador y David , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores/as Sra. Verónica Marsó respecto del acusado Adolfo ; Sra. García Alcalá respecto del acusado Celestino ; Sr. Rodríguez Marcote respecto del acusado Florencio ; Sr. García Rosa respecto del acusado Leoncio ; Sr. Vázquez Guillén respecto del acusado Roque ; Sr. Marina Medina respecto del acusado Amador y Sr. Labajo González respecto del acusado David .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago incoó Procedimiento Abreviado con el nº 39 de 2012, contra Adolfo , Celestino , Florencio , Leoncio , Roque , Amador , David y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Sexta, que con fecha 28 de junio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: D. Florencio , D. Celestino , D. Amador , D. Adolfo y D. Roque , todos mayores de edad, desde noviembre de 2010 hasta la fecha de su detención -8 de noviembre de 2011 los tres últimos y 29 de noviembre de 2011 los otros dos acusados, Florencio y Celestino - se dedicaron de forma continua, a la venta de drogas: cocaína, heroína y hachís. D. Florencio y D. Celestino , desde noviembre de 2010 hasta el 29 de noviembre de 2011 se dedicaron a la distribución y venta de cocaína y heroína entre un amplio número de consumidores de la zona de Santiago de Compostela. La venta se realizaba en el domicilio de Florencio , sito en la TRAVESIA000 , portal NUM000 , piso NUM001 , de Santiago de Compostela o en sus inmediaciones. El método utilizado era contactar previamente por teléfono. En el mes de enero de 2011 hubo un cambio de domicilio, trasladándose Florencio a la AVENIDA000 , portal NUM002 - NUM003 , piso NUM001 - NUM004 , de esta ciudad, donde se continuó con la distribución y venta de heroína y cocaína, fundamentalmente. A partir del 14 de enero de 2011 Florencio y Celestino se abastecen de droga con la intermediación del acusado D. Amador , con domicilio en el n° NUM005 de la CALLE000 de Vilanova de Arosa, que les vende la droga, como a otros clientes. Y, a su vez, este último se abastece de las drogas (cocaína y heroína) del acusado D. Adolfo , alias, " Torero " o " Chato ", con domicilio en EDIFICIO000 , sito en la CALLE001 de Vilanova de Arosa, que también vende a otros muchos clientes. El método seguido para el suministro de drogas consistía en llamadas telefónicas efectuadas, normalmente, por Florencio y Celestino a Amador , quien a su vez contactaba telefónicamente con Adolfo , concertando la cantidad y el momento y el lugar de entrega. Un ejemplo de lo anterior tuvo lugar el día 3 de mayo de 2011 en el que Florencio acudió a las 15:35 horas a la vivienda de Amador en Vilanova de Arousa, tras previo concierto telefónico a dos bandas: Florencio con Amador y este último con Adolfo , para la adquisición de cocaína, que le fue entregada a Florencio en el paseo marítimo de Vilanova de Arousa. D. Florencio fue detenido, ese mismo día, cuando regresaba de la referida compra de cocaína en el peaje de la Autopista A-9 del Milladoiro, ocupándosele 3 envoltorios que contenían 6,209 gr. de cocaína, con una riqueza de 38,63% y que estaba destinada a la venta a terceras personas. Su valor en el mercado clandestino asciende a 321,31 euros. En este entramado de distribución y venta de drogas, el acusado D. Roque ocupa un nivel superior por sus contactos y su capacidad para conseguir y distribuir las drogas. Es, además, el que trata con el acusado D. Adolfo , con el que, desde una posición predominante, contacta habitualmente para la distribución y venta de drogas. Pero tiene otros clientes. Así, el día 13 de septiembre de 2011 en la localidad de Cambados vendió a la también acusada Da Francisca , de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, 50,08 gr. de heroína y diez ovoides ("bellotas") de resina de cannabis con un peso de 104,062 gr. Francisca acudió a comprar la droga en compañía del también acusado D. Fulgencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. La droga estaba destinada para la venta a terceros. Para llevar a cabo la citada venta de drogas D. Roque y Dª Francisca , se reunieron a las 20:15 h y a las 21:15 h en el todo terreno "Nissan", matrícula ....- ER , de color verde, propiedad y pilotado por Roque , estacionado en las proximidades de la Plaza de Abastos de Cambados. A las 22:00 h. en el peaje de la autopista A-9 en Pontevedra fueron detenidos Da Francisca y D. Fulgencio ocupándosele a la primera la droga que acababa de comprar al acusado D. Roque . El acusado D. Amador , con antecedentes penales no computables, vendía heroína al acusado D. David , mayor de edad y sin antecedentes penales, para su venta a terceros. David se ponía en contacto telefónico con Amador para concertar el suministro de heroína. Contaban con la participación del acusado D. Leoncio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a quien le fue intervenida el día 22 de octubre de 2011, escondida en los calzoncillos, la cantidad de 285 gr. de heroína que le había facilitado Amador en su domicilio en Vilanova de Arousa para que lo trasladara en taxi al municipio de Arteixo, donde tiene su domicilio David , concretamente en el lugar do DIRECCION000 NUM006 , y le hiciera entrega de la droga a este último para su posterior venta a terceros. Las drogas intervenidas, tras el correspondiente análisis, dieron el siguiente resultado: - Las ocupadas a la acusada Doña Francisca : 104,062 g de resina de cannabis y 50,080 g de heroína con una riqueza de 11,57%; con un valor en el mercado clandestino de 592,11 euros y 1123,90 euros, respectivamente. - Las ocupadas a D. Leoncio : 94,700 g, 99,500 g y 84,600 g de heroína con una riqueza, respectivamente, del 20,03%, 20,30% y 19,98%. Su valor asciende a 10874,65 euros.- En el momento de la detención de D. Adolfo y en el registro de su domicilio (8/09/2011) se le ocuparon: - 48,988 g de cocaína con una riqueza del 21,12%. -9,082 g de cocaína con una riqueza del 19,36%. - 0,882 g de cocaína con una riqueza del 62,82%. - 4,273 g de cocaína con una riqueza del 71,73%. - 5,399 g de cocaína con una riqueza del 65,65%. - 0,172 g de heroína con una riqueza del 21,120/0. - 1,881 de hachís. Su valor en el mercado clandestino asciende a 2745,90 euros. Durante la detención y registro domiciliario (8/09/2011) del acusado D. Amador se le ocuparon 70,167 g de heroína con una riqueza de 22,52% con un valor de 3065 euros. En el momento de la detención del acusado D. Roque , se le ocupó 1,016 g de cocaína con una riqueza de 65,98% y en el registro efectuado el 8 de noviembre en una de sus viviendas sita en DIRECCION001 nº NUM007 de Vilanova de Arousa se le incautaron 10073 cajetillas de tabaco de procedencia clandestina y que tenía destinada a la venta. Su valor asciende a 41.664,25 euros. Y, los impuestos defraudados a 33086,48 euros. D. Celestino fue anterior y ejecutoriamente condenado por la sentencia de fecha 12/05/1998, firme 19/0112000, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña , por un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión y multa. Pena cumplida el 8/06/2005. D. Florencio fue anterior y ejecutoriamente condenado, entre otras, por la sentencia de fecha 6/10/2008, firme 15/09/2009, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, por un delito contra la salud pública: tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión y multa de 50 euros. Con suspensión de la pena privativa de libertad por auto de fecha 30/06/2010, por un periodo de 5 años. D. Roque fue anterior y ejecutoriamente condenado, entre otras, por la sentencia de fecha 11/10/2001, firme 12/01/2004, de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, por un delito contra la salud pública: tráfico de drogas en concurso de normas con un delito de contrabando a la pena de 6 años y 7 meses de prisión y multa de 600.000.000 pesetas. La pena de libertad fue cumplida el 7 de mayo de 2009. Pendiente de cumplimiento la pena pecuniaria. Florencio , Celestino , Amador y Francisca eran adictos al consumo de cocaína o heroína en el momento de los hechos, adicción prolongada en el tiempo, y, al menos en parte, realizaban actos de tráfico de droga para conseguir los recursos con que satisfacer su adicción.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. Fulgencio del delito contra la salud pública por el que fue acusado. Que debemos condenar y condenamos al resto de los acusados en los siguientes términos: 1.- A D. Florencio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a las penas de 4 AÑOS, y multa de 330 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. 2.- A D. Celestino , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. 3.- A D. Amador , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, y multa de 14.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 140 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. 4.- A D. Adolfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 2.750 euros con responsabilidad personal subsidiara de 27 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. 5.- A D. Roque , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 1.650 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 16 días en caso de impago. Y como autor de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 89.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 165 días. Así como al pago de dos décimas partes de las costas procesales. 6. A Dª Francisca , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, y multa de 1.650 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 16 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. 7.- A D. Leoncio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10.875 euros con responsabilidad personal subsidiara de 108 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales. 8.- A D. David , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10.875 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 108 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.Como pena accesoria se impone a los condenados por la comisión de este delito la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad. Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes ocupadas y del tabaco intervenido. En concepto de responsabilidad civil D. Roque deberá civil indemnizar al Estado (Administración Tributaria) en la cantidad de 33.086,48 euros, más los intereses de demora. Notifíquese esta sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Adolfo , Celestino , Florencio , Leoncio , Roque , Amador y David , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Adolfo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 L.O.P.J ., entendiendo como infringidos los arts. 18.3 de la C.E . en relación con el art. 24 del mismo texto legal ; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., al considerar que se ha infringido el art. 368 del C. Penal .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Celestino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24.1 y 2 de la C .E., por vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva; Segundo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, al no aplicar la eximente incompleta o muy cualificada del art. 21.2 y el tipo atenuado del art. 368.2 del C. Penal .

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Florencio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero (segundo del recurrente).- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 C.E ., al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 852 L.E.Cr .; Segundo (tercero del recurrente).- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . al considerar que se ha infringido el art. 579.2 L.E.Cr . en relación con el art. 18 de la C.E .; Tercero (cuarto del recurrente).- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . al considerar que se ha infringido el art. 368.1 y 2 del C. Penal ; Cuarto (quinto del recurrente).- Por infracción de ley del nº 2º del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba ya que no existe prueba alguna suficiente como para desvirtuar su presunción de inocencia; Quinto (sexto del recurrente).- Por quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851 L.E.Cr . por predeterminación del fallo.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Leoncio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Conforme a lo prevenido el art. art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 C.E ., estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; Segundo y tercero.- Por infracción de ley del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la C.E ., estimando vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

    4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Roque , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Conforme a lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por entender infringido un precepto constitucional, en concreto el dispuesto en el art. 24.2 de la C.E ., por el que se garantiza el derecho a la presunción de inocencia, relacionado con lo previsto en el art. 849.2 L.E.Cr .; Segundo.- Conforme a lo previsto en el art. 852 en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . y 238 , 240 , 241 L.O.P.J ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la C.E . en relación a lo previsto en el art. 24 de la C.E .; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley, de los arts. 2.1 a ) y b ), 2.2 b ) y 3.1 en relación con los arts. 4 y 9 L.O. 6/2011, de 30 de junio , por la que se modifica la L.O. 12/1995 de 12 de diciembre de represión del contrabando y demás concordantes, por cuanto mi patrocinado no realizó conducta alguna que la sentencia recurrida recoge en sus hechos probados; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las debidas garantías, al no haberse probado la procedencia clandestina del tabaco encontrado en DIRECCION001 NUM007 de Villanueva de Arosa y que se atribuye a D. Roque en la sentencia recurrida; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de la obligación de motivación de sentencias, recogida en el art. 120.3 de la C.E ., por inexistencia de motivación suficiente que acredite la participación de mi representado en los presuntos hechos.

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Amador , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 852 L.E.Cr ., porque la sentencia que se recurre ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la C.E ., y el art. 18.3 respecto al derecho al secreto de las comunicaciones, Segundo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

    6. El recurso interpuesto por la representación del acusado David , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E .; Segundo.- Por vulneración del art. 24.1 y 2 C .E. Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia; Tercero.- Indebida aplicación del art. 368 del C. Penal por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de infracción penal; Cuarto.- Por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal (con carácter subsidiario).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Roque

PRIMERO

Con sede procesal en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en el primer motivo (reiterado en el quinto) el recurrente considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. La razón esencial de la protesta la sitúa en la ausencia de exteriorización en la sentencia de la conexión entre la actividad probatoria y los hechos que se declaran probados, alcanzando un juicio de inferencia demasiado amplio y débil, insuficiente e inmotivado. La Audiencia, en su opinión, no contó con suficiente prueba de carácter incriminatorio, ya que en la prueba indiciaria se exige que de los indicios fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, y ello a través de un juicio lógico que no admita duda racional ni otras conclusiones alternativas plausibles, lo que cree no se daba en este caso.

    A su juicio solo existieron dos indicios: las conversaciones telefónicas con Adolfo y por otro lado los dos encuentros con Francisca . De esos datos no se puede derivar la existencia de un entramado dedicado a la venta de droga, toda vez que no se ha acreditado que el recurrente conociera a otras personas distintas a las mencionadas.

    Por otra parte no se le interviene ni dinero, ni balanzas, ni sustancia estupefaciente más allá de una escasa cantidad de heroína destinada a su propio consumo.

    Acerca de la negativa a admitir la titularidad del tabaco intervenido, niega la propiedad de la vivienda donde fue habido, así como su procedencia clandestina.

  2. A este Tribunal de casación en su función de verificar el respeto al derecho a la presunción de inocencia le compete controlar, si existió suficiente prueba de cargo en la causa que justifique una sentencia de condena y si tal prueba fue obtenida, practicada y valorada conforme a las normas procesales y constitucionales, pudiendo afirmar que la convicción del Tribunal de instancia se ajustó a los principios del razonamiento lógico y a las máximas de experiencia.

    Es cierto que fundamentalmente la sentencia se apoyó en prueba indiciaria, pero se complementó con prueba directa, que en conjunto evidenciaba la dedicación al tráfico de drogas del recurrente.

    Es incontestable que todos los implicados en general no constituían una organización con reparto de funciones, pues por tal delito no se les acusa; el entramado a que hace referencia el factum quiere significar, que unos con otros (con alguno o algunos) entablaban relaciones de intercambio de droga de la que causa grave daño a la salud, que en última instancia estaba destinada a la venta a terceros consumidores.

    Respecto al acusado recurrente el Tribunal dispuso de un importante arsenal probatorio de cargo, que podemos analizar en dos bloques, todo ello desarrollado ampliamente en el fundamento de derecho cuarto, apartado E de la combatida (pags. 17, 18 y 19):

    1. El contenido de las frecuentes conversaciones telefónicas mantenidas entre el recurrente y Adolfo :

      - Ninguna de las expresiones utilizadas en clave, tienen otro sentido que no se refiriera a la droga (bajar el presupuesto en dos puntos, negándose a bajarlo en un 25% porque a otra gente se le vende a 30; se habla de sillas, palé completo o por unidades, azulejos, venta de bidones, etc.), todo ello debidamente razonado por el Tribunal.

      - En tales términos se desarrollaban las conversaciones que en modo alguno tenían correspondencia con el mundo real.

      - Las absurdas explicaciones ofrecidas por el recurrente y sus interlocutores carentes de credibilidad.

      - Las dos personas relacionadas con el recurrente en las conversaciones sobre "sillas" han sido detenidas en posesión de estupefaciente.

    2. La venta de 50'080 gramos de heroína realizada por el impugnante a Francisca :

      - Se producen dos encuentros sucesivos e injustificados en el coche, en el segundo de los cuales se opera el intercambio.

      - Los agentes policiales que seguían la operación constatan que a seis metros de ellos observan cómo el recurrente recibe dinero que lo cuenta dentro del coche y Francisca un paquete.

      - La policía sigue a Francisca e intercepta el coche ocupándole 50'080 gramos de heroína y 104'62 gramos de resina de cannabis.

      - Las explicaciones de los acusados, igualmente fueron absurdas e increíbles para el Tribunal.

      Por todo ello entendemos que está motivada y justificada la condena por tráfico de drogas. Por la tenencia ilícita del tabaco, daremos respuesta en el motivo específico dedicado a ese tema.

      El primer motivo y el quinto deben rechazarse.

SEGUNDO

Por igual cauce procesal que el motivo precedente ( art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .), en el correlativo ordinal el recurrente denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de la C.E .

  1. La petición de intervención telefónica -según el censurante- partió de una nota manuscrita que persona anónima remitió al Cuartel de la Guardia Civil, y de la cual no se dio traslado al recurrente antes de calificar los hechos, no constando nada en autos, ni foliado y que en el momento del plenario apareció sin foliar entre los folios 14 y 15.

    Ello ha determinado -conforme a esta tesis impugnativa- que se produzca una ruptura de la cadena de custodia, ya que primero obraba un sobre, a los folios 9 y 10, pero no había servilleta de papel en su interior, y tampoco estaba escaneada dicha nota, por lo que los letrados no la recibieron, produciéndoles indefensión al imposibilitar la práctica de prueba alguna sobre el contenido escrito en la servilleta de papel.

    Por otro lado se sostiene que el auto de 15 de diciembre de 2010, de intervención telefónica vulnera el art. 18 C.E . por adolecer de falta de motivación, a la vez que infringe el principio de proporcionalidad. La nulidad de este auto arrastraría la de los posteriores de prórroga o ampliación.

    Por otro lado, existió -sigue afirmando el recurrente- una ausencia de control judicial por parte del Instructor, a la hora de acordar una prórroga o una nueva intervención telefónica, al faltar el previo cotejo verificado por el Secretario judicial, comprobando los resultados obtenidos en las previas intervenciones telefónicas.

  2. El recurrente reitera en este trance procesal cuestiones ya resueltas debidamente en la combatida en los fundamentos 1º y 2º.

    Realmente no es que la solicitud de las intervenciones telefónicas partiera de una nota manuscrita, sino que a la vista de la misma la policía judicial, considerándola razonablemente creíble inició una investigación que en su fase avanzada determinó la necesidad de solicitar la intervención telefónica, sin que dicha nota se ocultase en momento alguno a las partes procesales.

    En el apartado primero del oficio policial petitorio de la injerencia (folios 5 y ss.) se menciona expresamente el mismo y su contenido, por lo que las partes que han tenido acceso al atestado y demás diligencias han podido conocer.

    Quizás por error involuntario los funcionarios judiciales escanean el sobre, pero no repararon que en su interior había una pequeña nota de papel. De haber querido comprobar el original las partes podían haberlo exigido al juzgado o a la Audiencia. Sin embargo, no aparece escrito alguno en el procedimiento que contenga tal solicitud.

    Pero es más, la afirmación de que no existió la nota manuscrita no responde a la realidad, pues el juez instructor conoció y tuvo a la vista la nota y también la Audiencia comprobó que dicha nota se hallaba dentro del sobre.

    Mas lo decisivo no es la nota, que existió, sino su contenido que era conocido por las defensas, por cuanto aparecía en el oficio policial, lo que excluye cualquier indefensión, y tal contenido sirvió y dio base al inicio de una investigación policial tendente a comprobar las imputaciones que aparecían en el papel manuscrito.

    El origen de una investigación policial puede tener los más diversos orígenes. La nota escrita, actuó del mismo modo que podría haber actuado cualquier confidencia verbal o telefónica hecha por un tercero, siempre que a la policía le suscite sospechas de que puede responder a la realidad, lo que debe comprobar, y así lo hizo en el presente caso, a través de vigilancias, observaciones y práctica de diligencias.

  3. El oficio policial y el auto consecuencia del mismo, que remite al primero, contenía suficientes indicios incriminatorios que justificaron la resolución injerencial.

    Como muy bien explica el Mº Fiscal, en la referida nota se denuncia la existencia de un tráfico de drogas con indicación de lugares, teléfonos y nombres. Si bien la nota es anónima, permite el comienzo de una investigación que tiene como objetivo averiguar si el contenido de la nota responde a la realidad. Y, como seguidamente se expone, la investigación permitió comprobar que aquellos datos no eran fruto de una invención. Así, se obtiene un resultado positivo en la persona de Florencio , con múltiples antecedentes policiales, muchos de ellos por tráfico de estupefacientes, que es sometido a vigilancias por los agentes investigadores que observaron al mismo cómo utiliza determinada vivienda sita en TRAVESIA000 , portal NUM000 , piso NUM001 , de Santiago de Compostela, que es su domicilio, para suministrar sustancias estupefacientes siendo ayudado por Tiburon y Damaso , personas conocidas de la policía. Aquellos investigadores comprueban, igualmente, cómo en dicho lugar no solo se adquiere la sustancia estupefaciente sino también se permite el consumo de la misma por los compradores para evitar la eventual interceptación de éstos por las fuerzas policiales. Y que tales vigilancias son ciertas queda corroborado con el minucioso reportaje fotográfico que se acompaña al oficio. Del mismo modo, los agentes policiales vieron a Damaso comprar una botella de amoníaco que se utiliza para el proceso de transformación de la cocaína en polvo a pasta para poder consumirla fumada o por vía intravenosa.

    También observaron los agentes actuantes que Damaso y Tiburon se desplazaban a lugares próximos a la indicada vivienda tomando evidentes medidas de seguridad como contravigilancias, paradas repentinas y contramarchas sin que exista causa aparente que lo justifique. Por último, se averiguó que el investigado utilizaba dos líneas de teléfono a las que llamaban las personas que se proponían acceder a la vivienda y que, con ellas, advertían su presencia.

  4. El conjunto de informaciones sintéticamente recogidas en la resolución judicial, completadas por la remisión del oficio policial, permiten calificar de suficientes indicios racionales de haberse cometido un delito grave, por lo que el auto de 15-12-2010 se hallaba suficientemente motivado. También lo estaban los sucesivos autos de prórroga y ampliación a otros sospechosos, resultado de las conversaciones telefónicas escuchadas.

    No es necesario para acordarlas cotejo alguno por parte del Secretario judicial, bastando cualquier información escrita o verbal dirigida al juez que justifique la conveniencia de continuar con la investigación. Lo decisivo es que las informaciones recibidas de los funcionarios policiales, sin necesidad de que el juez oiga directamente la conversación o sus transcripciones, se deduzcan datos sugestivos con que se pueda efectuar el juicio de ponderación y proporcionalidad para acordar las prórrogas o nuevas intervenciones.

    En el caso concernido el juzgador estimó convincentes y adecuados los datos e informes recibidos de la fuerza policial para acordar las siguientes resoluciones.

    Por otra parte es patente que el auto injerencial inicial y los posteriores de aquél derivados que acordaban la intromisión en el derecho fundamental se ajustaron a los cánones exigidos acordes con el principio de proporcionalidad, al tratarse de un delito grave y de una conducta criminal repetitiva, con implicación de las personas que utilizaban las conversaciones telefónicas para desarrollar el ilícito negocio, lo que hacía necesaria la diligencia para desenmarañar toda la trama delictiva.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

En los motivos 3º y 4º, ambos dedicados al delito de contrabando, denuncia la aplicación indebida de los arts. 2.1 a ) y b ) y 2.2 b ) y 3.1 en relación al 4 y 9 de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre , modificado por la L.O. 6/2011 de 30 de junio.

A su vez estima infringidos el art. 24.1 y 2 C .E. que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

  1. La razón de todas esas infracciones la hace radicar en la ausencia de acreditamiento de que la procedencia de las cajetillas era clandestina, afirmación que reputa huérfana de prueba alguna.

  2. Respecto al mencionado juicio de subsunción el factum describe el hallazgo en una de las viviendas del acusado de 10.077 cajetillas de tabaco de ignorada procedencia por valor de 41.664'25 euros, siendo los impuestos defraudados 33.086'48 euros, según informe pericial no cuestionado.

Respecto a la demostración de su pertenencia y origen clandestino, hemos de hacer referencia a las siguientes probanzas:

1) Según la sentencia el propio recurrente en su declaración ante el juez instructor reconoció la procedencia del tabaco y ser de su propiedad.

2) El acto de aprehensión y su constancia en autos evidencia las distintas imágenes de las referidas cajetillas, en donde se advierte que carecen de precinto de circulación.

3) Los testimonios de los agentes policiales, que no pudieron averiguar el origen lícito del tabaco, ni el recurrente justificó una regular adquisición.

Por todo lo expuesto los motivos 4º y 5º deben claudicar.

RECURSO DE Florencio

CUARTO

El motivo primero lo asienta en la vía procesal prevista en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., entendiendo infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. La razón de su queja se encuentra en la falta de motivación del fallo, al construir una condena sobre meros indicios y conjeturas, hallándonos ante un fallo arbitrario o incongruente.

    Solo admite como prueba de cargo dos o tres conversaciones telefónicas que se reprodujeron en el acto de la vista, en los que el acusado no reconoce su voz. Nos hallamos, según el recurrente, ante meros indicios incapaces de justificar una sentencia condenatoria. Además, añade que en la pág. 10 de la sentencia no se precisó si con la mención de los apellidos se refería a él o a su hermano.

  2. La aseveración impugnativa no responde a la realidad. La sentencia en el apartado A) del fundamento de derecho 4º, desarrolla las pruebas de cargo existentes, que no pueden confundirse con indicios.

    Recordemos las siguientes:

    1. El testimonio del propio acusado que reconoció en el plenario que le llamaban personas para que les consiguiese droga y que contactaba a este fin con Amador porque era el que él conocía y con el dinero que obtenía sacaba para su propio consumo. La sentencia sobre esta prueba afirma certeramente que "comprar para otros a cambio de conseguir gratuitamente la droga para sí, es un acto de tráfico y favorecimiento del consumo de terceros".

    2. Las comunicaciones telefónicas interceptadas respecto a las que el Tribunal sentenciador refiere tres de ellas en las que claramente se encarga droga, y por otro lado las que realizaba con Amador con carácter previo a acudir a su domicilio.

    3. La testifical de dos agentes policiales que siguieron la investigación, los cuales dan noticia de la numerosa afluencia de personas a los sucesivos domicilios del acusado, de la corta duración de las visitas de personas con las que no tenía ninguna relación regular o legítima.

    4. Detención del acusado al salir del domicilio de Amador , a donde acudió para proveerse de droga, siéndole ocupada 6'209 gramos de cocaína con una pureza de 38'63%.

    Con tal base probatoria no tiene sentido la afirmación de que la condena se sostenía en meros indicios.

  3. Respecto a la indicación en la sentencia del Sr. Florencio es obvio que se refiere al acusado, pues la intervención telefónica se la realizaron a él, y en el apartado A.2 se está refiriendo al auto de 15-12-2010, que acordó la intervención de su teléfono.

    Los seguimientos y vigilancias a que se refiere dicho apartado (pag. 9) menciona en una ocasión el nombre completo de Florencio , para luego referirse únicamente al apellido.

    Por todo ello no existe motivo alguno para la confusión.

    El motivo en sus diversos apartados ha de ser rechazado.

QUINTO

El motivo segundo lo analiza a través del art. 849.1º L.E.Cr ., considerando indebidamente aplicado el art. 579.2 L.E.Cr . y 18.2 C.E .

  1. Sostiene que el auto de 15 de diciembre de 2010, carece de la adecuada fundamentación jurídica, pues se habría apoyado en simples intuiciones policiales.

  2. Las denominadas intuiciones o "coincidencias" o cruce de datos, constituyen una labor previa de la policía judicial sometida a constatación, que tuvo lugar a través de vigilancias y seguimientos, como tuvimos ocasión de desarrollar en un motivo análogo del anterior recurrente al que nos remitimos.

La queja debe ser desestimada.

SEXTO

Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . en el tercer motivo el recurrente reputa infringido el art. 368.1 º y 2º C.P .

  1. Estima que la aplicación de tal precepto sustantivo al recurrente deviene incorrecta por ser un mero consumidor y toxicómano, como la propia sentencia recoge al apreciar la correspondiente atenuación.

  2. El cauce procesal elegido obliga al más estricto respeto a la resultancia probatoria que debe prevalecer en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en tal relato se describe nítidamente una conducta indicativa de un delito de tráfico de drogas, desarrollando una actividad continuada en el tiempo (se prolonga casi un año) consistente en la distribución de droga desde sus dos domicilios, que poseyó, uno tras otro, a donde acudían un número amplio de consumidores.

Es precisamente esa reiteración delictiva la que impide la aplicación de la figura atenuada del nº 2º del art. 368 C.P ., que por cierto se invoca por primera vez en este trance procesal como "cuestión nueva".

A su vez, la adicción padecida y su relación con la droga fue valorada adecuadamente por el tribunal de instancia, apreciándola como atenuante.

Por todo ello el motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

En el cuarto motivo, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., estima cometido en la sentencia un error facti.

  1. El recurrente hace referencia a la escasez de la prueba de cargo a efectos de justificar la sentencia, volviendo a reiterar el motivo por presunción de inocencia, ya tratado.

  2. Con tal amparo procesal el recurrente no puede alterar el factum y con él la calificación jurídica ya que para ello sería preciso citar "documentos literosuficientes" que impusieran su tenor en ausencia de otras pruebas sobre ese extremo, lo que no se da en el presente caso en el que no aparece ninguna mención a documento alguno. El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO

En el quinto y último motivo se aduce quebrantamiento de forma con base en el nº 851.1º L.E.Cr., por predeterminación del fallo.

  1. El censurante considera que existe predeterminación en el atestado donde se da por hecho que todo los investigados son traficantes.

  2. El vicio invocado solo puede localizarse en el factum en aquellos casos en los que se incluye un término o frase con contenido jurídico, que viene a sustituir a los hechos que darían lugar a ese concepto o dato, tales como afirmar que el sujeto activo robó o asesinó a otro, omitiendo los elementos fácticos que integrarían tales figuras delictivas.

El motivo por ello debe rechazarse, y con él el recurso.

RECURSO DE Celestino

NOVENO

Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . en el motivo primero alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 C.E .).

  1. Argumenta que tanto lo instruido durante el procedimiento como lo manifestado en el juicio oral no constituyen base de la que pueda inferirse una participación activa y directa del mismo en los hechos que se le imputan.

    En el juicio negó que hubiera vendido droga y la que adquirió era para el propio consumo, al haber quedado acreditado que era un consumidor habitual de cocaína y heroína.

    Es cierto que afirmó que "pillaba a medias para el consumo", pero ello no conduce a la interpretación que hacía el Tribunal, en el sentido de que hacía encargos para terceros.

    Por otro lado considera que la imputación que se le hace es genérica y ambigua por falta de concreción de las personas a las que ha vendido droga, cantidad vendida, lugar de venta, fechas de venta, etc., ya que todo ello se apoya en un lenguaje críptico, propio de las conversaciones grabadas, que no puede ser fuente de prueba inculpatoria, ya que ello depende de la valoración del Tribunal de enjuiciamiento.

  2. Ni la sentencia se apoya en pruebas ambiguas ni genéricas, ni la interpretación del Tribunal se aparta de las leyes de la lógica y la experiencia, sino que se acomoda plenamente a las mismas.

    Resulta indiferente, más allá de una genérica referencia al tiempo o momento previo en que se produjo el hecho delictivo, la constancia en el factum de aspectos secundarios del tráfico ilícito, como la identidad del comprador, momento exacto de venta o lugar de la misma, etc., bastando con acreditar que durante un espacio temporal el acusado se dedicaba a la compraventa de drogas de las que causan grave daño a la salud, que en última instancia en todo o en parte iban destinadas al consumo de terceros.

    Las pruebas fueron precisas y suficientes, como apunta la sentencia en el fundamento de derecho 4.1.B. El Tribunal se basó en "la propia declaración del acusado, que reconoce acompañar a Florencio , hermano suyo, que no tenía coche, a casa de Amador para conseguir droga, yendo en ocasiones solo, que le daba a Amador el dinero por adelantado y Amador volvía con la droga. Reconoce, igualmente, que iba dos o tres días por semana y que compraba 5 ó 6 grs. de heroína y, en alguna ocasión, 10 grs. Por otro lado, el Tribunal a quo resalta aspectos de la declaración de este acusado en instrucción referidos a confesar que "pillaba a medias para el consumo" y que "el último gramo lo vendía a los compañeros para poder comprar para sí".

    Tal confesión se unía a otras pruebas como la testifical de los agentes que realizaron los seguimientos y vigilancias y en general intervinieron en la investigación, que describieron las frecuentes visitas de consumidores en los sucesivos domicilios de su hermano Florencio para adquirir la droga, así como los desplazamientos al domicilio de Amador , el contenido de las restantes grabaciones telefónicas, el análisis de las sustancias ocupadas, etc., todo lo cual justifica la sentencia de condena.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO

En el segundo y último motivo diversifica la protesta, en dos aspectos que canaliza por la vía prevista en el ap. 849.1º L.E.Cr. Por un lado la infracción del art. 21.1 C.P . y la no aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 C.P .

  1. Respecto al primer extremo razona que el impugnante es toxicómano de larga duración, lo que supone una vinculación al tráfico de drogas, razón que debió provocar la estimación de la atenuatoria como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada.

    La queja no puede aceptarse por varias razones. En primer Žtermino no fue postulada en la instancia, sino planteada en este trance procesal como "cuestión nueva" o formulada "per saltum".

    Pero aún superando este obstáculo formal, tampoco existe en el relato probatorio la base fáctica que permita dar a la atenuación el alcance que pretende el recurrente. La sentencia recurrida en el fundamento de derecho quinto precisa el grado de afectación o la limitación de la imputabilidad del agente, basada en el dictamen pericial emitido, en el que la condición de consumidor de cocaína y heroína, no determinaba una limitación acentuada de las facultades de entender o querer.

  2. En relación a la aplicación del art. 368.2 C.P ., tampoco reclamada en la instancia por este recurrente, aunque sí por otros, aduce que no deben concurrir conjuntamente los dos elementos integrantes de la atenuación.

    En tal línea argumental estima que en atención a la gravedad del hecho, éste tuvo escasa entidad , al no determinarse la cantidad de droga con la que se traficaba, ni a quién se ha vendido, ni en qué lugar. Solo acompañó a su hermano poniendo en contacto a los consumidores.

    En orden a la menor culpabilidad , hemos de valorar que estuvo afectado de una enfermedad pulmonar, viviendo en un entorno social apto para la delincuencia, en situación de desempleo, siendo toxicómano, etc.

  3. La Sala de instancia ha argumentado certeramente sobre la aplicación de esta figura delictiva atenuada.

    Los dos elementos del subtipo atenuado, unidos por la conjunción copulativa "y" deben ser tenidos en cuenta conjuntamente, lo que no significa que concurriendo uno, si el otro dato es anodino, desconocido, y por ende, inoperante, no se puede llevar a cabo su apreciación. Pero lo cierto es que acogiendo las certeras razones de la combatida (pags. 23, 24 y 25), en el caso de autos concurrían varias circunstancias que impedían su acogida. El ambiente en que desarrollaba su vida diaria, destacado por el recurrente como dato favorable, lo que hace es enquistar y consolidar la situación de ilegalidad. Lo cierto es que la conducta del recurrente fue reiterada y persistente durante el año en que se montaron las vigilancias, amén de que ya había sido condenado con anterioridad a una pena de 6 años por hechos similares (tráfico de drogas).

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE Amador

DÉCIMO PRIMERO

El primero de los motivos lo formula, en base al art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., porque considera que la sentencia infringió su derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), consecuencia de una previa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

  1. De todo el desarrollo motivacional, dedicado a la proclamación legal de los derechos fundamentales supuestamente infringidos y su jurisprudencia, precisa y concreta la "ratio" del motivo. En este sentido nos dice que "las cuestiones e informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales", y ello porque una información anónima no puede erigirse en base suficiente para restringir un derecho fundamental.

    Consecuentemente, si aceptamos que toda la investigación policial y posteriormente judicial partió de una "nota manuscrita", desconocida para el recurrente, la intervención telefónica judicial, las posteriores y los registros deben declararse nulos, y nula la prueba de ese modo obtenida, lo que deja huérfana de sustento probatorio la imputación de la acusación.

  2. Es cierto que una noticia o información confidencial no es suficiente para acordar una medida invasiva de un derecho fundamental, y en nuestro caso no se acordó con base en la misma medida alguna.

    Como ya tuvimos ocasión de explicar en el recurso de Roque , el papel manuscrito solo sirvió de arranque para llevar a cabo una serie de comprobaciones, vigilancias o seguimientos, que pudieran confirmar la noticia. La "notitia criminis", si tiene visos de realidad, puede servir de base a una investigación que corrobore o desvirtuar tal noticia.

    La policía después de una completa investigación , sobre una denuncia anónima de un sujeto que poseía antecedentes por tráfico de drogas, interesó la medida del juez de instrucción, el cual apoyado en los datos objetivos indiciarios de criminalidad acopiados por la fuerza policial e incorporados al oficio petitorio, acuerda la medida injerencial.

    La nota existió en todo momento en la causa y el recurrente pudo solicitarla en cualquier momento, cosa que no hizo. El error comprensible de los funcionarios judiciales, de no abrir el sobre para escanear la nota, no impidió el conocimiento de su contenido que figuraba expresa y textualmente reflejado en el oficio policial incorporado al principio del proceso.

  3. Respecto a la existencia de pruebas de cargo que desvirtúen el derecho a la presunción de inocencia, la Audiencia, en su sentencia (fundamento jurídico 4º.1º D), concreta las pruebas que justificaban la comisión del delito de tráfico de drogas. Debemos recordar las siguientes:

    1. El registro practicado en el domicilio del acusado llevado a cabo el 8-9-2011 (acta obrante al folio 2.560) se le ocuparon 70'167 gramos de heroína con una pureza de 22'52%, cantidad que excede con mucho de lo que precisaría un consumidor medio.

    2. El testimonio del coacusado Celestino que señaló al recurrente como la persona al que le encargaba la droga que adquiría, parte de la cual se vendía a terceros.

    3. Las vigilancias policiales (testimonio de los agentes) demostraron que Florencio acudía con frecuencia a casa de Amador y éste, previa llamada telefónica quedaba con Adolfo , alias " Torero " o " Chato ", de donde conseguía la droga que vendía a Florencio .

    4. Las transcripciones telefónicas confirman la relación entre los contactos y las llamadas previas.

    5. El acusado, por encargo de David , entregó a Leoncio la cantidad de 285 gramos de heroína que éste último llevaba en el momento de ser detenido por la policía. En efecto Leoncio fue a casa de Amador , salió de ella y subió al taxi que Amador llamó para su traslado y fue detenido en el trayecto en posesión de la droga (testimonio de los agentes, intervención de la heroína, declaración del taxista).

    Con todos esos elementos probatorios puede afirmarse que el derecho a la presunción de inocencia fue plenamente desvirtuado.

    El motivo se rechaza.

DÉCIMO SEGUNDO

En el segundo de los motivos con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . considera infringido el art. 368 C.P .

  1. Después de aludir a que la condena se sustenta en conjeturas no acreditadas, reiterando aspectos del derecho a la presunción de inocencia, alega como esencial argumento que no se ha acreditado el ánimo tendencial o propósito de transmitir la droga a tercero, elemento subjetivo del tipo que puede ser atacado por la vía de la corriente infracción de ley.

    Sostiene que la droga era para su consumo, ya que le ha sido aplicada la atenuante de drogadicción.

  2. Las pruebas de cargo que acabamos de enumerar demuestran por sí solas, que dada la enorme cantidad de droga intervenida y la reiteración de los intercambios, aunque parte de la droga pudiera dedicarla al autoconsumo, resulta obvio que las adquisiciones en su mayor parte iban a manos de terceros o eran encargos de éstos.

    La naturaleza del motivo obliga al máximo respeto del relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .), en el que se describen actividades de tráfico con destino de la droga a terceros.

    El motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE Adolfo

DÉCIMO TERCERO

En el primer motivo, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., considera infringido el derecho al secreto de las comunicaciones (18.3 C.E.) y consecuentemente el de presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. El censurante parte de que las escuchas telefónicas han sido los ejes centrales sobre las que se ha articulado toda la investigación. En ellas se han detectado deficiencias que determinarían su nulidad, así como del resto del arsenal probatorio de cargo por aplicación del art. 11.1 L.O.P.J ., como tal prueba refleja.

    Los vicios de naturaleza procesal -según el recurrente- detectados se refieren a los siguientes aspectos:

    1. No constan en el sumario los autos que autorizan las intervenciones o escuchas telefónicas.

    2. No existen las transcripciones literales de tales conversaciones, sino resúmenes de la policía.

    3. Ni en fase de instrucción y en el auto del juicio oral se ha procedido a escuchar las cintas grabadas.

    4. Las transcripciones no han sido cotejadas por el Sr. Secretario judicial.

    5. La prueba documental propuesta por el Mº Fiscal no incluye la audición de las cintas y su reproducción, cintas que no se hallaban en la Sala de Audiencia cuando se desarrolló el juicio oral.

  2. Las deficiencias, imaginariamente existentes para el recurrente, afectan a la legalidad ordinaria o efectividad probatoria de las intervenciones, pero en ningún caso atacan la regularidad de la injerencia en sí.

    De todos modos lo alegado por el recurrente no se corresponde en absoluto con la realidad, lo que indica que no ha sido muy minucioso al examinar la causa.

    El Mº Fiscal pone de relieve en su respuesta al motivo la sinrazón del mismo. Recogiendo en esencia sus fundados argumentos podemos afirmar lo siguiente:

    "Los respectivos folios del sumario contienen no solo el auto de fecha 15-12-2010, que inicialmente acordó la intervención de las comunicaciones de determinada línea telefónica, sino también las posteriores resoluciones que autorizaron la prórroga de la misma que son mencionadas por la sentencia en su fundamento de derecho segundo. Lo mismo sucede con las transcripciones pues, lo decisivo no son aquéllas sino el soporte que contienen las comunicaciones interceptadas. Lo cierto es que, como precisa el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en la causa consta que las transcripciones se corresponden con el original conforme la adveración del Secretario judicial. Finalmente, como se comprueba en el acto del juicio oral, y también se reseña en el fundamento de derecho cuarto, las transcripciones resaltadas por la Sala de instancia en su sentencia fueron escuchadas en el acto del juicio oral.

    En cuanto a la falta de proposición de la audición de las cintas por parte del Ministerio Fiscal, basta acudir al escrito de acusación (folios 3053 y siguientes, Tomo XII) y, en concreto, al folio 3062 donde, además de la lectura de los correspondientes folios de las actuaciones, se solicita con claridad la audición de las grabaciones telefónicas".

  3. Dicho lo anterior, ceñidos al derecho a la presunción de inocencia, el fundamento de derecho 1º D) de la sentencia enumera las existentes entre las que pueden citarse:

    1) La relevantes cantidades de droga halladas en el domicilio del recurrente.

    2) La báscula de precisión hallada en el mismo lugar.

    3) Las abundantes llamadas telefónicas entre este acusado y Amador .

    4) Las sucesivas llamadas entre Florencio y Amador y de este último al recurrente para la transmisión en el momento de concretas cantidades de droga.

    5) Las frecuentes conversaciones telefónicas entre Roque y Adolfo .

    6) El testimonio de los agentes que intervinieron en el operativo, etc.

    Con todos esos elementos probatorios ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, ya que existió prueba legítima regularmente obtenida y practicada en juicio, conforme a los principios que lo rigen, valorada según criterios de la lógica, la ciencia y máximas de la experiencia, todo ello reflejado en el antedicho fundamento 4º de la combatida.

    El motivo ha de claudicar.

DÉCIMO CUARTO

En el segundo y último motivo, amparado en el art. 849.1º, considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

  1. Manifiesta que no existe motivación suficiente en la sentencia que acredite la participación del acusado, resultando el fallo incongruente y arbitrario, dada la ausencia de prueba de cargo, faltando la coherencia lógica entre el hecho probado y el soporte probatorio.

    En definitiva no ha quedado suficientemente probado que el recurrente se dedicara al tráfico de drogas.

  2. El recurrente insiste en la ausencia o deficiencia de pruebas, alegato propio de un motivo por presunción de inocencia que ya planteó en el anterior.

    La naturaleza del presente (corriente infracción de ley) impone el más rigurosos respeto al factum, que debe imponerse en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en él se describen conductas típicas del delito por el que se le condena.

    El motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE David

DÉCIMO QUINTO

En el primer motivo, amparado en el art. 852 L.E.Cr ., estima vulnerado el art. 24 C.E ., en su manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. Considera que el auto de 15 de diciembre de 2010 que acordó las intervenciones telefónicas carecía de datos objetivos fundados y se sustentaba, como presupuesto inicial de la investigación de la causa en datos contenidos en una nota manuscrita redactada en una servilleta de papel con nombres y teléfonos, que no estaba foliada ni incorporada a las actuaciones. Añade que en el oficio policial petitorio de la medida solo constan fotografías de una serie de personas sin identificar que acceden a un domicilio o al poco de acceder lo abandonan, pero no se aprecia ningún indicio de la comisión de delito. A su vez en el traslado de las actuaciones a las defensas en soporte digital, tampoco aparecen en los folios escaneados la meritada nota manuscrita.

  2. El recurrente insiste en argumentos aducidos por otros coacusados a los que ya se dio cumplida respuesta.

La nota existió en la causa y la defensa no se preocupó de acceder materialmente a ella, aunque tenía pleno conocimiento al transcribirse su contenido en el propio oficio policial en donde se interesaba la injerencia.

El auto judicial tuvo por base el oficio policial ampliamente razonado, con inclusión de abundantes datos objetivos que evidenciaban una probada actividad delictiva de tráfico de drogas.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO SEXTO

En el motivo 2º, al socaire del art. 852 L.E.Cr . considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 C.E .

  1. Admite en su exposición impugnativa que no nos hallamos ante una segunda instancia, cuando se trata de comprobar el respeto a este derecho presuntivo, ni es función de la Sala entrar a valorar los hechos enjuiciados, dada la libre valoración de la prueba y la discrecionalidad del juzgador de instancia.

    Sin embargo pone en entredicho la debilidad o insuficiencia de la prueba para acreditar aspectos esenciales, reflejados en hechos probados, especialmente los tres siguientes puntos:

    1. El número de visitas que el Sr. David realizó a la casa de Amador . Para ello acude al testimonio del propio acusado, tratando de justificar que los actos realizados tenían otro sentido o se habían realizado con otras intenciones. Admite, sin embargo, a la vista de las fotografías aportadas a autos por la policía, que en las visitas se detectó la existencia de un coche de color verde, Ford Focus, propiedad del recurrente. Sobre el acceso a la vivienda, al hacerlo por la parte trasera, solo lo pudo ver un agente, el cual comunicó a otro que había observado, en una hora determinada, el acceso del recurrente a la vivienda de Amador . Ese compañero le indicó que el acusado David había salido 10 minutos antes que Leoncio .

    2. En el factum se dice que David y Leoncio "llegaban juntos a casa de Amador y salían por separado para evitar posibles seguimientos; David antes en su coche, como posible cebo o lanzadera y Leoncio después en el taxi con la droga". El recurrente pone en duda que actuara como lanzadera.

    3. Por último pone en entredicho la identificación de la voz en las conversaciones telefónicas grabadas, a pesar de los contundentes testimonios del instructor de las diligencias policiales y del Secretario.

  2. A pesar de reconocer los límites cognitivos que limitan al Tribunal de casación en el conocimiento de aspectos probatorios que se asientan en el principio de inmediación, el recurrente procede a una nueva valoración de la prueba, apoyado en su propio testimonio, que el Tribunal descartó fundadamente (véase pág. 21, párrafo final de la letra H del Fund. 4.1 de la combatida).

    Esta Sala casacional en orden al derecho presuntivo ha de controlar la actividad jurisdiccional de instancia comprobando que existió prueba de cargo suficiente para justificar el tenor de la sentencia condenatoria, que dicha prueba se obtuvo y practicó en juicio de conformidad con la Constitución y las leyes procesales, y que el Tribunal sentenciador motivó su valoración con apoyo en criterios de lógica, científicos y de experiencia, lejos de cualquier arbitrariedad.

  3. En el caso que nos ocupa medió prueba de cargo directa e indiciaria, entre las que podemos destacar:

    1) Las visitas realizadas por el recurrente, acompañado en ocasiones por Leoncio al domicilio de Amador (testimonio de los agentes policiales que intervinieron en el operativo).

    2) Conversaciones telefónicas entre David y Leoncio sobre las visitas al domicilio de Amador .

    3) El testimonio de los agentes de la Guardia Civil en una de las visitas al citado domicilio primero salió David del mismo, yéndose en su coche y muy poco después, Leoncio en un taxi, llamado y pagado por Amador , con destino a Arteixo, municipio donde tiene su domicilio David (testimonio de los agentes que actuaron en el operativo, declaración del taxista, conversaciones telefónicas).

    4) En el trayecto de dicho taxi sería detenido Leoncio , portando una relevante cantidad de heroína (94,7 gramos, 99,5 gramos y 84,6 gramos, con una riqueza media de 20%). Ninguna otra persona salió del domicilio de Amador (agentes policiales, acta de intervención).

    5) Las conversaciones telefónicas entre David y Amador , interrogando el primero si se había producido la salida de Leoncio , contestó que no había llegado. En otra conversación de forma velada, pero inequívoca da a entender que Leoncio había sido interceptado en el peaje, que califica de "chungo".

    6) El instructor y el secretario de las diligencias policiales identificaron sin ningún género de dudas la voz de David , dando las explicaciones pertinentes sobre el mecanismo que se había seguido para ello y los datos que se tuvieron en cuenta.

    7) Las absurdas e inaceptables justificaciones que dieron los acusados David y Leoncio , contribuyeron a dar certeza a la imputación del Fiscal.

    Existió, pues, prueba bastante (directa e indiciaria ) que acreditaba la participación en el hecho del acusado, después de una razonada valoración del Tribunal, con pleno ajuste a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO

El motivo tercero lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr ., estimando infringido por indebida aplicación del art. 368 C.P .

  1. En cinco líneas viene a sostener que la incorrecta subsunción tuvo por causa la inexistencia de suficiente prueba de cargo.

  2. Acreditado, a través de la prueba, el tenor de los hechos probados, en un motivo por corriente infracción de ley, el censurante no puede apartarse de sus términos, conforme dispone el art. 884.3 L.E.Cr ., y en la narración histórica sentencial se describe una conducta de participación en actividades de tráfico de drogas, plenamente subsumibles en el art. 368 C.P .

El motivo ha de declinar.

DÉCIMO OCTAVO

También por inaplicación del art. 368.2 C.P ., sin mencionar cauce procesal (debía entenderse fundado en el art. 849.1º L.E.Cr .), considera, que al no absolverse al acusado debió condenársele por esta figura delictiva atenuada o privilegiada.

  1. El recurrente busca justificaciones, realmente inatendidas, para acreditar esta pretensión en casación, cuando se trata de una cuestión nueva que no planteó en la instancia. Considera que de haberlo hecho hubiera debilitado la fuerza suasoria de la pretensión principal absolutoria y además, de haber estimado el Tribunal la opción de la figura atenuada, podía entenderse que no existían agravaciones, a la vez que debilitaba la legitimación para recurrir.

    Para la aplicación de esta figura punitiva atenuada considera que el perjuicio o entidad del daño al bien jurídico protegido fue de escasa importancia, especialmente porque no se le ocupó personalmente droga alguna. También carecía de antecedentes penales.

  2. Al recurrente no le asiste razón. Los alegatos sobre la conveniencia de no aducir esta pretensión en la instancia, carecen de fundamento, pues de haberlo hecho no hubiera impedido al Tribunal acordar la absolución, que no depende de las pretensiones supuestamente aceptadas por la defensa técnica (más propia del proceso civil), sino que todo dependía del acreditamiento a través de pruebas legítimas del hecho delictivo que se le imputaba al recurrente. Sin embargo, no repara que con esta pretensión "ex novo" o "per saltum", se causa indefensión a la parte acusadora (M. Fiscal), ya que no pudo rebatir los argumentos, con pruebas o alegaciones. Tampoco el Tribunal de instancia podía pronunciar un fallo estimatorio de la atenuación si no le constaba la admisión de los hechos delictivos.

    Pero independientemente de este obstáculo formal, aunque se diera por superado, siempre se exigiría que, siquiera fuera de modo indirecto, hubiese existido contradicción sobre el tema, o en el relato probatorio o en la fundamentación jurídica se contuvieran los elementos fácticos que justificaran esa devaluación de la conducta delictiva, y ello no se produce en el caso concernido. Muy al contrario, en orden al primero de los parámetros normativos contenidos en el pár. 2 del art. 368 C.P . se habla de la escasa entidad del hecho, cuando el mismo hace referencia a una transacción de una cantidad de droga, en concreto, 94,7 gramos, 99,5 gramos y 84,6 gramos de heroína con una pureza media de 20%, lo que aleja sobremanera de la calificación de escasa entidad de la conducta.

    No importa que no se le interviniese la droga personalmente al recurrente, si a él iba destinada, como proclaman los hechos probados, en este trance procesal inmodificables.

    El motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE Leoncio

DÉCIMO NOVENO

En el primer motivo articulado alega, vía art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. El recurrente afirma que la prueba de cargo que a él le afecta no acredita con un mínimo grado de certeza la conclusión de que es autor de un delito contra la salud pública, y a lo sumo, y con carácter alternativo, su intervención fue de mero colaborador, esto es, de un mensajero incidental o recadero, que debió calificarse como "cómplice". Sostiene que su comportamiento en el caso de autos fue secundario y de carácter prescindible y reemplazable.

  2. En la causa existió prueba de cargo para responsabilizar en concepto de autor al recurrente, dados los amplios términos en que se pronuncia el art. 368 C.P ., como la recurrida se encarga de poner de manifiesto en el apartado G del fundamento jurídico 4.1, en donde se reflejan, como bien apunta el Mº Fiscal, las visitas, junto con David , al domicilio de Amador , acreditadas por la testifical de los agentes que realizaban las vigilancias, la salida de dicho domicilio de David y, muy poco tiempo después, de Leoncio que se fue en un taxi, llamado y pagado por Amador , con destino a Arteixo, municipio donde tiene su domicilio David , dato acreditado por la declaración del taxista y, sobre todo, su detención en el trayecto de dicho taxi ocupando a Leoncio , oculta en su ropa interior, una importante cantidad de heroína (94,700 grs., 99,500 grs. y 84,600 grs., con una riqueza media de algo más del 20%) ..... elementos probatorios contundentes que acreditan el alcance de su participación en el delito.

El art. 368 C.P . penaliza, dentro del mismo nivel punitivo, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores principales o en sentido estricto, concepto extensivo de autor en el que se incluyen comportamientos de facilitación o favorecimiento del delito, que en otro tipo penal integrarían conductas de complicidad. Así pues, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito constituyen a su vez conductas delictivas básicas, relegando para el terreno de la complicidad aquellos actos participativos en el hecho de otro claramente alejados del ilícito principal. Son las denominadas hipótesis de colaboraciones con el colaborador o favorecedoras del favorecedor.

En nuestro caso, no nos hallamos ante un acto secundario, meramente accesorio y prescindible, ya que existió un concierto previo entre diversas personas, con un reparto de tareas, correspondiendo al recurrente la responsabilidad exclusiva, con pleno dominio del hecho y disponibilidad, cuando menos -transitoria- de la droga, del transporte de la misma lo que provocaba una dificultad investigadora, al haber actuado el impugnante colaborando con un acto, con el que daba protección a comprador y vendedor, tratando de asegurar el éxito de la operación.

El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO

Los motivos segundo y tercero los agrupa el impugnante en un solo y escueto apartado, que canaliza a través de los arts. 852 y 5.4 L.O.P.J ., como infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 C.E .).

  1. Con ese amplio amparo el motivo incluye alegaciones tales como la devaluación de la declaración de un funcionario público (agente de la guardia civil), prueba, por otro lado, legítima y eficaz en orden a evidenciar su participación delictiva; no haber considerado la aplicación del art. 14.2 C.P . (error de tipo), ya que el acusado recurrente se hallaba en una situación de estado de necesidad, atravesando una situación económica delicada, contando solo con una mínima prestación social, y con claro desconocimiento de la sustancia que transportaba. Todo ello también hubiera permitido calificar más levemente su intervención, aplicando el art. 368.2 C.P .

    Termina reconociendo "que se limitó a realizar un porte de sustancias , y que las llevaba en el interior de su ropa , al no tener bolsillos el pantalón del chándal que vestía .....".

  2. El mismo planteamiento del motivo se descalifica por sí solo, al limitarse a hacer alegaciones referidas a pretensiones jurídicas no formuladas en momento procesal oportuno.

    Reconoce los hechos delictivos, sin que quepa el más mínimo atisbo de error, a la vista de los movimientos calculados de los partícipes y las conversaciones telefónicas habidas, y desde luego la gran cantidad de droga transportada y su valor económico, excluye cualquier posibilidad de estimación de la figura atenuada del art. 368.2 C.P .

    Por lo demás ninguna vulneración del derecho a un proceso con todas garantías aparece, ni siquiera se plantea en el desarrollo del motivo, el cual deberá rechazarse de plano.

VIGÉSIMO PRIMERO

El rechazo de todos los motivos de los distintos recurrentes hace que las costas procesales del recurso les sean impuestas a los mismos de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Adolfo , Celestino , Florencio , Leoncio , Roque , Amador y David , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Sexta, de fecha 28 de junio de 2013 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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