STS 638/2014, 30 de Septiembre de 2014

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo en la Ejecutoria 215/1997 (Rollo 1005/1995) contra el penado Javier , dictó auto de fecha veinticinco de febrero de dos mil catorce cuyos ANTECEDENTES DE HECHO son los siguientes:

"PRIMERO.- Por el Centro Penitenciario de Villabona se interesa Nueva liquidación de condena respecto al penado Javier al haber variado las fechas de cumplimiento.

SEGUNDO.- Practicada liquidación de condena, se dio vista al Ministerio Fiscal, quien no ha promovido impugnación alguna contra la misma, y a la representación del penado que interesa se compute como preventiva el periodo del 22.01.1995 al 18.11.1997".

Dicha sección dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA

Se aprueba la liquidación de condena de privación de libertad practicada al penado Javier , cuya fecha de cumplimiento está prevista para el próximo día 27.12.2021 y remítase testimonio de la misma al Centro Penitenciario Villabona en que se halla interno, mediante atento oficio".

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación de Javier que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de Javier , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 58.1 del CP , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, en relación con el art. 17.1 de la CE .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del motivo por no ser el auto de 25 de febrero de 2014 susceptible de recurso de casación y, en su caso y con carácter subsidiario, la desestimación del mismo.; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho ya el señalamiento para el fallo, para el día 18 de septiembre de 2014, se recibió de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, actuaciones ulteriores en la ejecutoria donde recayó la resolución recurrida, consecuencia de la sentencia de esta Sala número 533/2014, de 24 de junio , que acordaba acumular las penas impuestas en la presente causa a la Ejecutoria 498/2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, que concluían acordando el licenciamiento definitivo para el pasado 7 de enero de 2014, por lo que con suspensión del término de deliberación, el referido 18 se acordó, dar traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa del recurrente para su debida instrucción, con el resultado que obra en autos, tras lo cual, se procedió a la votación prevenida.

Tras interesar el Centro Penitenciario de Villabona, nueva liquidación de condena respecto del penado Javier al haber variado las fechas de cumplimento, en el traslado a las partes de la nuevamente practicada, la representación del penado solicitó que se computara como preventiva el período del 22/01/1995 al 18/11/1997.

La Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª), por Auto de 25 de febrero de 2014 , aprueba la nueva liquidación, sin atender al cómputo del período que como preventivo interesaba el condenado, remitiéndose a las resoluciones previas de esa Sección de 12/06/1999 y 27/01/1999, donde ya resolvía esa situación.

Contra dicha resolución recurre el penado en casación por infracción de amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 58.1 del CP , en su redacción anterior a la LO 5/2010, en relación con el art. 17.1 CE .

Alega que estuvo preso preventivo desde el 22 de enero de 1995 hasta el 18 de noviembre de 1997, pero como se encontraba cumpliendo otras condenas anteriores, sólo se le ha computado como prisión provisional, desde el 22 al 23 de enero de 1995; aunque después de manera implícita reconoce que a parte de ese período preventivo, concretamente hasta el 15 de octubre de 1995, se le aplicó doble cómputo, aunque en causas diversas; mientras que la argumentación de la Audiencia Provincial, sobre la carencia de eficacia de la STC 57/2008 (indicaba ese Tribunal que era decisión de una Sección, no del Pleno; además de ser resolución singular cuando la eficacia vinculante de la jurisprudencia constitucional, la predica el art. 5.1 LOPJ , de "resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional", en plural), además de conculcar el artículo 17 CE , contradice la doctrina de esta Sala.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, en primer lugar por entender que no son recurribles en casación, las resoluciones que aprueban la liquidación de condena, ya que no se encuentran entre las resoluciones enumeradas en los artículos 847 y 848 LECrim .

Esta cuestión ha sido repetidamente analizada por esta Sala de Casación en los últimos meses, indicaba ya la STS 268/2013, de 13 de marzo ; donde manteníamos, la vigencia de la Ley de 17 de enero de 1901, sobre abono de prisión preventiva, cuyo art. 4 dispone: "Las infracciones de esta ley , en cuanto a la prisión preventiva, se considerarán incluidas en el párrafo 6º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". El referido párrafo 6º del art. 849 mencionado en la disposición equivale a su actual párrafo 1º: el error iuris, como primer motivo de casación por infracción de ley. La Real Orden de 29 de enero de 1901 insistió en la procedencia de casación, concretando que el abono de la prisión preventiva realizado en la fase de ejecución y, por tanto, con posterioridad a la sentencia, debe revestir la forma de auto. La mencionada Ley y la Real Orden dictada en desarrollo de la misma deben considerarse derogadas casi en su totalidad por el Código Penal, que incorporó la mayor parte de su contenido. Sin embargo, en los aspectos procesales y, en particular, en lo atinente al establecimiento de esa posibilidad de casación, la Ley está vigente, al no haber sido afectada por las ulteriores reformas sustantivas. Tampoco las últimas modificaciones del régimen de prisión provisional (Leyes Orgánicas 15/2003 y 5/2010) han reparado en esa disposición. Su vigencia está asumida por una reiterada y pacífica jurisprudencia que no ha vacilado en admitir recursos de casación interpuestos contra autos dictados en fase de ejecución por las Audiencias Provinciales declarando abonables determinados períodos de prisión preventiva.

Sirvan de ejemplo las sentencias 1449/1998, de 27 de noviembre , 926/1999, de 4 de junio , ó 501/2001, de 22 de marzo .

Esta exégesis opera siempre que tratemos del abono de prisión preventiva sufrida en la misma causa, pues esa competencia sigue residenciada en los órganos sentenciadores. Si se tratase de abono en causas distintas, el esquema variaría. La competencia para decidir esos casos se ha traspasado a la jurisdicción de vigilancia penitenciaria a partir de la reforma de 2003, lo que suscita una problemática especial en materia de recurribilidad ( STS núm. 1606/2007, de 31 de enero y ATS de 12 de febrero de 2007 ).

Efectivamente como recuerda, la Sentencia de esta Sala 1045/2013, de 7 de enero de 2014 , la LO 15/2003, 25 de noviembre - que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 - reformó el art. 58 del CP , bifurcando el régimen competencial para resolver sobre el abono de la prisión preventiva con arreglo al siguiente criterio: a) aquella que haya sufrido el penado en la misma causa por la que ha resultado condenado, será abonable, en su caso, mediante resolución dictada por el Juez o Tribunal sentenciador; b) el abono de la prisión preventiva en causa distinta a aquella en la que fue acordada, corresponderá al Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado.

El alcance de esta modificación sólo puede fijarse atendiendo a los términos de la reforma operada en materia de vigilancia penitenciaria por la disposición adicional 5ª de la LOPJ , introducida por la LO 5/2003, 27 de mayo, que dispone, en su apartado segundo, que "las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecución de penas serán recurribles en apelación y queja ante el tribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la calificación del penado". Añade el apartado 3º que "las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria en lo referente al régimen penitenciario y demás materias no comprendidas en el apartado anterior serán recurribles en apelación o queja siempre que no se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución administrativa. Conocerá de la apelación o de la queja la Audiencia Provincial que corresponda, por estar situado dentro de su demarcación el establecimiento penitenciario". El apartado 6º señala que "...contra el auto por el que se determine el máximo de cumplimiento o se deniegue su fijación, cabrá recurso de casación por infracción de ley ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y, por último, el apartado 7º establece que "...contra los autos de las Audiencias Provinciales y, en su caso, de la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación ordinaria, podrán interponer, el Ministerio Fiscal y el letrado del penado, recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación para la unificación de doctrina en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada".

En consecuencia, de conformidad con ese nuevo régimen jurídico de impugnación, contra la decisión del Juez de Vigilancia Penitenciaria declarando o no abonable un determinado período de prisión preventiva sufrido en causa distinta a la que se decretó, procederá el recurso de apelación ante el Tribunal sentenciador y, contra la decisión de éste, recurso de casación para la unificación de doctrina.

Pero esa inédita vía de impugnación -recurso de unificación de doctrina en materia de vigilancia penitenciaria- no existirá en aquellos casos en los que sea el propio órgano sentenciador -no el Juez de Vigilancia Penitenciaria- el que resuelva sobre el abono de la prisión preventiva. Como quiera que el art. 58 del CP sigue manteniendo la competencia del Tribunal sentenciador para el abono del tiempo de prisión preventiva sufrido en la misma causa en que se decretó, la eventual denegación por la Audiencia Provincial o Nacional, seguiría siendo recurrible en casación ordinaria con arreglo a la histórica Ley de 1901.

Consecuentemente, el actual sistema de impugnación de las decisiones referidas al abono de la prisión preventiva, se acomodaría al siguiente esquema:

1. Cuando el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente haya de abonarse en la misma causa para el cumplimiento de la pena o penas impuestas, la decisión del Juez de lo Penal (o Juez Central de lo Penal) será recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial (o Audiencia Nacional), resolviendo así la impugnación sin ulterior recurso. Si la resolución cuestionada ha sido dictada por la Audiencia Provincial (o Audiencia Nacional), en su condición de órgano sentenciador, el auto será recurrible en casación con arreglo a las previsiones de la Ley de 17 de enero de 1901.

2. Cuando se trate de abonar la prisión provisional en causa distinta a aquella en la que se hubiere decretado, la decisión del Juez de Vigilancia Penitenciaría será susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial (o Audiencia Nacional). Contra esta decisión cabrá interponer recurso de casación para la unificación de doctrina en materia de vigilancia penitenciaria ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( arts. 58 CP , D.A 5ª LOPJ , apartado 7º y acuerdo de pleno no jurisdiccional 22 julio 2004).

En el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso, se trata de una resolución del Tribunal sentenciador, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, que resuelve sobre la solicitud de abono preventivo sufrido en la misma causa; de forma que se concurren los requisitos apuntados ut supra para la admisión a trámite del recurso.

También se opone el Ministerio Fiscal porque la pretensión de abono del referido período, fue ya desestimado por resoluciones de la Audiencia Provincial de 12 de junio de 2009 y 27 de enero de 2011, resoluciones, afirma que han adquirido firmeza.

Sin embargo, en esta materia, es cierto que no de manera pacífica, el criterio de la Sala del que la STS 1076/2009, de 29 de octubre y la 1089/2011, de 27 de octubre , son exponentes, indica: "El proceso de ejecución de las distintas penas impuestas a una persona, en una o varias sentencias, y tenga o no establecido un determinado máximo de cumplimiento, se extienda al tiempo preciso desde que comienza la ejecución hasta que se produce el licenciamiento definitivo, y en ese periodo temporal pueden aparecer distintas incidencias que son resueltas con aplicación del criterio que, a través de la interpretación de la ley, se establezca como correcto en cada caso". Como se decía en la STS nº 734/2008 , "el expediente histórico-penal del recluso en lo que pueda afectar a la liquidación en su día practicada, ha de considerarse vivo en tanto no recaiga Auto de licenciamiento definitivo y éste adquiera firmeza", Auto de licenciamiento, "que no es en absoluto baladí, automático o meramente ritual, sino que tiene la importante función de verificar la forma en que se cumplen las penas acumuladas, el cómputo de éstas y la manera de efectuarse ese cómputo". "Por lo tanto los criterios a aplicar en ese momento final son los vigentes en ese tiempo aun cuando se hubiera realizado cálculos provisionales respecto a un posible licenciamiento definitivo utilizando otros criterios, que pudieron estar vigentes entonces, pero que se han abandonado al considerarlos posteriormente como incorrectos".

Es decir, las resoluciones que aprueban las liquidaciones de condena efectuadas al penado tienen, por su propia naturaleza, carácter provisional y la jurisprudencia no les ha reconocido los efectos propios de la cosa juzgada. Consecuentemente, dada la práctica de una nueva liquidación de condena, como la cuestión del abono preventivo, de nuevo debió ser ponderada, su cuestionamiento debe ser de nuevo examinado, ahora de conformidad con los criterios jurisprudenciales, ya consolidados, que la doctrina constitucional contenida en la STC 57/2008 , propició.

El último óbice que opone el Ministerio Fiscal, atiende a criterios de fondo, cual es el abono de ese período en otras causas y la inviabilidad de un triple cómputo (cifr, STS 414/2010, de 17 de marzo ).

Si bien, antes de entrar en el fondo de la pretensión casacional, conviene precisar los tramos que constan abonados y la incidencia de vicisitudes ulteriores al recurso:

El oficio del Centro Penitenciario, indica los siguientes tramos de prisión preventiva abonados:

- 22 y 23 de enero de 1995 abonado en la propia causa que analizamos, ejecutoria 215/1997, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, donde fue puesto en situación de prisión provisional.

- 24 de enero de 1995, abonado para el cumplimiento de la Ejecutoria 239/1995 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Oviedo

- Desde el 25 de enero de 1995 hasta firmeza de la presente causa, en la Ejecutoria 441/1994 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Oviedo.

- Y además, en doble computo: del 24 de enero de 1995 al 16 de octubre de 1995, en la Ejecutoria 372/1995, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Oviedo.

- Y en triple cómputo, desde el 24 de enero de 1995 al 26 de mayo de 1995 en la Ejecutoria 392/1995, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Oviedo.

Ulteriormente como consecuencia de la Sentencia de esta Sala núm. 533/2014, de 24 de junio , que estima recurso de este interno y acuerda la acumulación de seis ejecutorias, entre ellas, la que genera este recurso, con un límite máximo de cumplimiento de veinte años de prisión, dado que la suma aritmética casi alcanzaba los veinticuatro años de prisión; y se elabora nueva liquidación y una correlación en el doble cómputo, ahora desde 24 de enero de 1995 al 13 de noviembre de 1995, en vez de hasta el 16 de octubre de 1995, permaneciendo igual el triple cómputo desde el 24 de enero de 1995 al 26 de mayo de 1995.

Esa nueva liquidación, con la aminoración consiguiente de condena, derivada de la acumulación, conllevó que por resolución de 24 de julio de 2014, se aprobara el licenciamiento definitivo, con efectos desde 7 de enero de 2014. De ahí que la resolución que ahora se acuerde, con independencia de su pronunciamiento, es probable que no genere efectos en el efectivo cumplimiento de la pena, ni aún en caso de estimación, resultara alterada la fecha de esta ultimísima liquidación, pues, como señala la sentencia de esta Sala núm. 208/2011, de 28 de marzo , en los casos de aplicación del art 76 del Código Penal , las diferentes aplicaciones de prisiones preventivas, se han de producir independientemente del límite máximo de cumplimiento efectivo previsto en el referido art 76, "lo que quiere decir que la reducción de tiempo de cumplimiento derivado de dichos abonos no resultará de aplicación sobre ese máximo de cumplimiento sino para cada una de las penas inicialmente impuestas, de modo que, si a pesar de ello, siguieran éstas excediendo del referido límite legal, éste continuará operando tal y como se previó en su momento"; criterio reiterado y ratificado en otras sentencias de esta Sala, como la núm. 345/2012, de 16 de mayo , la núm. 344/2012, de 8 de mayo , o la núm. 265/2012, de 3 de abril .

De ahí que la resolución que ahora recaiga, deba necesariamente condicionarse a los efectos de la acumulación que acordamos en la sentencia núm. 533/2014, de 24 de junio . Pero que dado el interés del penado en mantener el recurso, debemos entrar a resolver, si bien, con ponderación de las nuevas circunstancias, o nuevos hechos, de los que previamente de ha dado traslado a las partes.

En definitiva, nos encontramos con el tramo de 17 de octubre de 1995 hasta el 18 de octubre de 1997, del período en que el recurrente estuvo preventivo en esta causa, aunque abonado para el cumplimiento de otra ejecutoria, no ha sido objeto de doble cómputo; y por contra, desde el 24 de enero de 1995 al 26 de mayo de 1995, ha sido triplemente computado en la liquidación.

A esta ejecución de las penas impuestas al recurrente resultan de aplicación, tanto el párrafo 1º del art. 33 del Código Penal , Texto Refundido de 1973, que establecía que "el tiempo de prisión preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitación de la causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena, cualquiera que sea la clase de pena impuesta", como la redacción originaria del art. 58.1 CP , según la cual "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión", precepto que bajo esta redacción fue interpretado por el Tribunal Constitucional en la citada STC núm. 57/2008 . Como consecuencia de ello, en línea de principio deben ser postergadas cualesquiera otras redacciones posteriores del art. 58.1 CP , salvo que hubieren de ser más favorables al reo ( STS 148/2012, de 29 de febrero ).

Por ello, si bien es cierto que con la nueva regulación del art. 58.1 CP operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, lo que se quiere dejar claro es que en ningún caso un mismo periodo de privación de libertad puede ser computado en más de una causa, zanjando definitivamente la polémica del abono de la prisión preventiva en los casos de refundición de condenas ( arts. 75 y ss. CP ), como es el presente, sucede que esta previsión introducida por ese nuevo precepto no afecta a los supuestos de condenas impuestas con anterioridad a su entrada en vigor, en donde todavía es posible el doble cómputo de la prisión preventiva, por tratarse de sentencias condenatorias dictadas con anterioridad a dicha fecha, una reforma legal que por ser desfavorable no extiende su eficacia a los hechos o situaciones anteriores a la misma. Por tanto, la modificación operada en el art. 58 del C. penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, no es de aplicación al presente caso, el cual ha de resolverse de acuerdo con las previsiones interpretativas de la STC 57/2008, de 28 de abril .

Como recoge la Sentencia 12/2013, de 22 de enero , con cita de otras varias, es doctrina consolidada de esta Sala que la aplicación del tiempo sufrido en diferentes prisiones preventivas se hará en cada una de las penas impuestas en sus respectivos procedimientos y no sobre el total de su máximo de cumplimiento. La Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2008 establece que la coincidencia temporal del cumplimiento de la prisión preventiva y de una pena impuesta en otra causa no excluye el abono de la prisión preventiva en la pena que se imponga en la causa en la que se sufrió aquélla y que lo contrario vulneraría el art. 17.1 de la CE . Dicho de otra manera, se establece un principio vicarial entre una medida cautelar privativa de libertad y una pena en cumplimiento, en tiempo coincidente entre una y otra. El Tribunal Constitucional ha establecido, interpretando el art. 58 del Código Penal en su redacción anterior a la vigente, que por afectar al derecho a la libertad, la situación de preso preventivo y de penado, a la vez, impedía el acceso a determinados derechos o beneficios en la ejecución de una pena privativa de libertad si operaba la sujeción que imponía la antedicha situación de prisión provisional, y ante la falta de regulación expresa del legislador, esta laguna se interpretó en el sentido de que procedía el abono del doble cómputo del tiempo sufrido en prisión, a la vez coincidente en una situación de prisión provisional y cumplimiento de pena.

De ahí la procedencia de la aplicación de dicha doctrina al caso de autos, en el concreto período de 17 de octubre de 1995 hasta el 18 de octubre de 1997; pero del resto de tiempo que estuvo preventivo por esta causa, pues como indica la sentencia referenciada y es criterio reiterado de la Sala, no es posible, verificar esta operación entre dos prisiones provisionales, ni tampoco el cómputo múltiple, sino exclusivamente doble; y del 24 de enero de 1995 al 16 de octubre de 1995 ya le ha sido computado doblemente, aunque ciertamente de modo peculiar en ejecutoria diversa, concretamente en la Ejecutoria 372/1995, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Oviedo.

Sin embargo, el triple cómputo estimado en la liquidación, aunque contrario a la doctrina establecida por esta Sala y ajeno a la doctrina constitucional, no puede ser objeto de modificación, en cuanto peyorativo para el recurrente y no ser estrictamente objeto del recurso.

Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).