STS, 2 de Octubre de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 134/2009 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 23 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la entidad mercantil CANTERAS DE CABO VERDE, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 26 de febrero de 2009, estimatoria en parte del recurso de alzada promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias de 31 de enero de 2007, que a su vez había estimado en parte la reclamación frente a la liquidación practicada en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1999 y 2000, debemos declarar y declaramos la nulidad de las anteriores resoluciones, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, exclusivamente en lo que se refiere al motivo de nulidad aducido en relación con la imputación temporal de los ingresos obtenidos como consecuencia de la compraventa de las acciones a que se ha hecho continua referencia, en los términos de los establecido en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, desestimando el recurso en cuanto a los restantes pedimentos de la demanda, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Asimismo, con fecha 21 de marzo de 2012, se dictó Auto de Aclaración de la misma, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Sustituir los términos de la parte dispositiva de la sentencia y en donde dice "en los términos de lo establecido en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia" por "fundamento jurídico cuarto".

Sentencia y Auto que fueron notificados al Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la entidad mercantil CANTERAS DE CABO VERDE, S.A., los días 12 y 23 de marzo de 2012, respectivamente.

El Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la entidad mercantil CANTERAS DE CABO VERDE, presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 11 de abril de 2012, en los que manifestaron su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de abril de 2013, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la entidad mercantil CANTERAS DE CABO VERDE, parte recurrente, presentó con fecha 1 de junio de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 27 de la Ley 19/1994 y de la doctrina jurisprudencial establecida en Sentencias de 5 de mayo de 2011 (casación 4938/09 ), 30 de junio de 2011 (casación 3140/09 ), 14 de julio de 2011 (casación 6468/08 ) y 13 de octubre de 2011 (casación 5475/07 ); con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, case y anule la recurrida, pronunciando en su lugar otra conforme a lo suplicado en el escrito de demanda iniciador del procedimiento".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó en concepto de parte recurrida.

Por Providencia de fecha 1 de octubre de 2012, la Sala Tercera -Sección Primera- dio traslado a las partes para alegaciones sobre la concurrencia de las posibles causas de inadmisión del recurso relativas a la cuantía y al fondo del mismo.

Y, por Auto de fecha 21 de febrero de 2013, la Sala acordó declarar la inadmisión del recurso de casación en cuanto a los ejercicios 1997 y 2000 del Impuesto sobre Sociedades y, la admisión del recurso en cuanto a la liquidación derivada del ejercicio 1999, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 14 de junio de 2013, escrito de oposición al recurso, formulando las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, esto es, la primera alegación, la Audiencia Nacional ha entendido, a nuestro juicio de una forma correcta, que no nos encontramos ante un rendimiento ordinario y típico de la activad extractiva de la empresa, sino al contrario, ante un beneficio extraordinario por la cesión de un activo fijo (derecho a extraer bloques de piedra a favor de un tercero), derecho real desgajado de la concesión en su día otorgada y retenida por Canteras de Cabo Verde, la cual lo cedió mediante contraprestación a favor de las adjudicatarias del concurso público para la ejecución del monumento que se iba a llevar a cabo. La segunda alegación, el motivo casacional incide en que, a juicio de la recurrente, el derecho a extraer bloques objeto de la cesión surge de la concesión minera de que era titular, de manera que, en su opinión, forzoso resulta concluir que la cesión de tal derecho de extracción no puede ser interpretada sino como la transmisión de un activo afecto a su actividad empresarial. Dice la recurrente, que la transmisión de un activo afecto es un beneficio idóneo para dotar la reserva de inversiones en Canarias. Esto no puede ser admitido porque se opone tanto, al propio texto del artículo 27 de la Ley 19/1994 , como a la doctrina jurisprudencial. Así, de conformidad con el Tribunal Económico-Administrativo Central, la base de la reserva es el beneficio que procede de establecimientos instalados en Canarias, por actividades económicas y no por ingresos financieros o mera cesión de activos. La reserva no tiene como base los ingresos de carácter financiero, o los incrementos patrimoniales, aunque tal ingreso se compute en la cuenta de resultados en función del artículo 10 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del Impuesto sobre Sociedades , y del artículo 35.2 del Código de Comercio . En definitiva, nos remitimos a lo dicho por el Tribunal Económico- Administrativo y por la Audiencia Nacional, teniéndose en cuenta el completo estudio histórico que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha hecho en diversas sentencias acerca de la razón de ser del Régimen Especial Fiscal de Canarias (Sentencias de 24 de enero de 2000 y de 15 de enero de 2004, entre otras). La doctrina jurisprudencia ha sido correctamente interpretada por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, cuando se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7 y 14 de julio de 2011 , 27 y 29 de septiembre de 2011 , y 13 de octubre de 2011 , unánimes al exigir que el beneficio no distribuido idóneo para integrar la reserva proceda de la actividad económica en el sentido antes indicado. La recurrente menciona dos de las sentencias que cita la Audiencia Nacional, pero la interpretación correcta es la que recoge la Sala de instancia, aplicándola al presente supuesto; suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de Octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recuso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de febrero de 2012 , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de febrero de 2009, estimatoria en parte del recurso de alzada dirigido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias de 31 de enero de 2007, que estimó parcialmente la reclamación deducida por la sociedad demandante contra la liquidación practicada en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997, 1999 y 2000.

Por auto de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2013 se admitió por razón de la cuantía el recurso de casación en cuanto a la liquidación de 1999, -único por demás sobre el que se centra el único motivo de casación articulado por la parte recurrente-.

El único motivo de casación formulado por la parte recurrente gira en torno a la procedencia de la dotación al RIC por los beneficios obtenidos por la entidad recurrente en el ejercicio de 1999, respecto de la operación que más adelante se dirá.

Centrada la polémica en el referido ejercicio y por la concreta cuestión referida, la sentencia de instancia se refiere a la misma en los siguientes términos para desestimarla:

" Ejercicio 1999. La base imponible declarada, 101.812.452 pesetas (611.905,16 euros), se incrementa en 1.037.722.568 pesetas (6.236.838,24 euros), por reducción de la dotación a la Reserva para Inversiones en Canarias: 1.037.722.568 pesetas (6.236.838,24 euros), pues se dotó con cargo a beneficios extraordinarios y financieros

6. - Procedencia de la dotación a la RIC por beneficios obtenidos por la entidad en el ejercicio 1999. Queda acreditado que la Sociedad realiza con carácter habitual sus actividades económicas de explotación minera (canteras, minerales, rocas) y de comercialización desde sus establecimientos situados en Canarias, efectuándose la venta de los derechos de extracción de los bloques de piedra (tamaño comercial) de la Cantera de la montaña de Tindaya, que generó un beneficio por el que se dotó la RIC de 1999 sobre elementos afectos a la actividad empresarial. Además, la Ley 19/1994 no distingue entre tipos de beneficios obtenidos en establecimientos situados en las Islas Canarias.

- El último de los motivos de impugnación se refiere a la dotación a la RIC en 1999, con cargo a rendimientos obtenidos por razón de la cesión, en escritura pública de 20 de abril de 1999, del derecho a "obtener en bloques el equivalente a los beneficios líquidos que se obtengan anualmente como consecuencia de la explotación de la cantera por la sociedad Proyecto Monumental Montaña de Tindaya, S.A.", que la entidad se había reservado para sí como consecuencia de la aportación de la concesión minera Chantal 23 a la mencionada sociedad, constituida el 14 de marzo de 1996. Ese derecho real desgajado de la concesión y retenido por CANTERAS DE CABO VERDE se cedió, mediante precio de 1.650.000.000 pesetas, a favor de FCC Construcción, S.A., y NECSO Entrecanales y Cubiertas, S.A, que eran las adjudicatarias del concurso público para la ejecución del monumento en la Montaña de Tindaya, que iba a ser ideado y proyectado por el escultor D. Luis María y que, como es público y notorio, no llegó a realizarse.

Las razones aducidas para sostener la pretensión son dos: de una parte, que los ingresos derivados de esa cesión del derecho de explotación constituyen ingresos ordinarios, propios de la actividad minera ejercida por la actora y que, entre otras actividades, comprendía la concesión a que se ha hecho mención; la segunda, de habitual invocación ante esta Sala y subsidiaria de la primera, que la Ley 19/1994 no distingue entre diferentes clases de beneficios a los efectos de su aptitud para la dotación a la RIC, cuestión a la que se ha dado de forma muy reiterada respuesta negativa por esta Sala y también por el Tribunal Supremo, en muy reciente y constante jurisprudencia.

De la doctrina del Tribunal Supremo son exponente numerosas sentencias, entre las que cabe citar las muy recientes de 7 de julio de 2011 (recurso de casación nº 3140/09 ); 14 de julio de 2011 (recurso de casación nº 6468/08 ); 15 de septiembre de 2011 (recurso de casación para unificación de doctrina nº 363/07 ); 27 de septiembre de 2011 ( recurso de casación para unificación de doctrina); 29 de septiembre de 2011 (recurso de casación nº 2356/07 ); y de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5475/07 ). La abundancia, claridad y carácter reciente de tales pronunciamientos, unánimes al exigir que el beneficio no distribuido idóneo para integrar la RIC proceda de la actividad económica hace disipar cualquier duda al respecto, tanto respecto a la naturaleza de los beneficios que permiten la dotación como en relación a la precisión del concepto de establecimiento situado en Canarias del art. 27.1 de la Ley 19/1994 .

Partiendo de esa noción jurídica de los beneficios aptos para la dotación a la RIC, que queda claro y evidente que no son todos los obtenidos por la empresa, sino únicamente los procedentes de su actividad económica, resulta notorio para esta Sala que los rendimientos percibidos en el expresado contrato de cesión del derecho a extraer bloques de piedra en favor de un tercero, que surge jurídicamente del derecho de concesión minera otorgado por la Administración, no puede ser conceptuado como un rendimiento ordinario y típico de la actividad extractiva sobre la montaña de Tindaya, sino, precisamente, lo contrario. Esto es, supone la pérdida mediante precio, a cambio de la cesión de uso y disfrute acordada contractualmente, de toda posibilidad de ejercicio directo de dicha actividad de obtener bloques de piedra en una determinada cantidad indeterminada, pero susceptible de ulterior concreción. Aunque no haya una identidad absoluta, la operación se asemeja a la del arrendamiento o cesión de industria, que esta Sala ha declarado reiteradamente como fuente de rendimientos ajenos a la actividad, sino del capital mobiliario, pues se traslada a un tercero la explotación directa, de la que queda privado el cedente.

A tal efecto, es indiferente que ese derecho se incorporara al patrimonio de CANTERAS DE CABO VERDE ex novo, por causa de la constitución de la sociedad Proyecto monumental Montaña de Tindaya, S.A. o quepa entenderlo segregado del título concesional de que era titular y que fue objeto de la reserva, en cuanto a ciertos aspectos de su uso y disfrute, con ocasión de la aportación in natura de la concesión a la sociedad, como también es irrelevante que el cesionario no llegara a extraer la piedra a que tenía derecho en función de la cesión, o no lo hiciera en la cantidad contractualmente pactada, pues lo decisivo es que los rendimientos percibidos por la demandante como precio del contrato de cesión pactado en escritura de 20 de abril de 1999 implicaba la pérdida de la obtención de rendimientos de la actividad minera, toda vez que se cedían a un tercero que adquiría el derecho a esa explotación, por lo que no es admisible la tesis de que la actividad seguía siendo extractiva, aun mediatizada por la finalidad de ejecución del monumento natural proyectado que justificó la celebración de dicho contrato pues, siendo ello cierto, la actividad extractiva dejaba de ejercerla, como ordenación por cuenta propia de medios personales, patrimoniales y organizativos, la propia sociedad recurrente, cedente de tal derecho de explotación, para asumirla el cesionario, de suerte que la contraprestación percibida a cambio de la cesión de ese derecho (que, en realidad se asemeja al usufructo), no es en rigor un rendimiento de la actividad económica, sino un beneficio extraordinario por la cesión de un activo fijo, el derecho real sobre la montaña a efectos de su extracción, no apto, por todo lo expuesto, para la dotación a la RIC".

Como se ha indicado la parte recurrente formula un único motivo de casación al pairo del artº 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artº 27 de la Ley 19/1994 y de la doctrina jurisprudencial representada por las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 , 30 de junio de 2011 y 13 de octubre de 2011 .

Los hechos plasmados en la sentencia de instancia son aceptados abiertamente por las partes. Sin embargo considera la recurrente que la cesión del derecho de extracción no es sino una transmisión de un activo afecto a la actividad empresarial, consistente en la explotación de canteras y comercialización de la roca extraída, por lo que estamos ante un beneficio idóneo para dotar la RIC; lo que viene a ratificar tanto el criterio jurisprudencial representado por las sentencias citadas, como la reforma del artº 27 por el Real Decreto Ley 12/2006 .

Discrepa el Sr. Abogado del Estado del parecer de la parte recurrente, y siguiendo la argumentación de la Sala, señala que no nos encontramos ante un rendimiento ordinario y típico de la actividad extractiva de la empresa, sino ante un beneficio extraordinario por la cesión de un activo fijo; por lo que conforme a la regulación de la materia, la base de la reserva es el beneficio que procede de establecimientos instalados en Canarias por actividades económicas y no por ingresos financieros o mera cesión de activos.

Como ponen en evidencia las partes en conflicto sobre la cuestión que nos ocupa este Tribunal ha consolidado una línea doctrinal muy depurada de suerte que en la mayor parte de las controversias que se plantean sobre la cuestión, basta aplicar la interpretación realizada del artº 27 para solventarla, de ahí que se antoje conveniente recordar dichos pronunciamientos.

Al efecto, por su proximidad temporal sigamos lo dicho en la Sentencia recaía en el rec. 285/2011, de 3 de febrero de 2014 .

El fundamento del que se parte es que se condiciona la posibilidad de dotar la RIC, a que los beneficios que lo conformen provengan de la actividad empresarial del sujeto pasivo.

El artº 27 se ha interpretado en el siguiente sentido:

«Para dar respuesta al primer motivo, partimos de que el artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias establece que:

"Las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al impuesto sobre sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones ...".

Por su parte, el apartado 9 del referido artículo 27 establece:

"Los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que determinen sus rendimientos netos mediante el método de estimación directa, tendrán derecho a una deducciones la cuota íntegra por los rendimientos netos de explotación que se destinen a la reserva para inversiones siempre y cuando estos provengan de actividades empresariales realizadas mediante establecimientos situados en Canarias".

No es necesario que dichos sujetos estén domiciliados en el archipiélago, pero sí que dispongan de establecimientos situados en Canarias cuya actividad económica, realizada efectiva y materialmente en las islas, haya generado beneficios. Y es que teniendo en cuenta que, según la Exposición de Motivos de la Ley 19/1994, con este beneficio fiscal se pretende que "los empresarios canarios puedan acceder a cotas importantes de ahorro fiscal como contrapartida a su esfuerzo inversor", es clara la necesidad de que en los establecimientos se realicen actividades económicas con capacidad para producir el efecto dinamizador de la economía canaria que se pretende incentivar, o, lo que es lo mismo, que en ellos exista un conjunto organizado de elementos patrimoniales y personales dispuestos y efectivamente utilizados para la realización de una explotación económica cuya actividad suponga la colocación de un bien o servicio en el mercado, sin que, por ello, sea suficiente la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados .

"(...) El precepto trascrito (esto es, el artículo 27 al que nos venimos refiriendo) se enmarca dentro de la finalidad pretendida por la Ley, que no es otra, según se indica en su Exposición de Motivos, que la de creación de "un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior", de lo que se deduce que se pretende que el beneficio fiscal de la RIC sea disfrutado por rentas generadas en Canarias y vinculadas a la creación de riqueza y al desarrollo de las Islas.

Así pues, el artículo 27.1 de la Ley 19/94 , permite a las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades la "reducción de la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a los establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo".

El análisis del artículo 27 de la Ley 19/1994 , ha sido realizado por esta Sala, ayudándose al efecto de la interpretación que se ha realizado del artº 21 de la Ley 43/1995 , valga de ejemplo al respecto la Sentencia de 2 de julio de 2012, rec. 4464/09 , en la se dijo, en lo que ahora interesa, que:

"En el segundo motivo, la queja se centra en la tesis administrativa, ratificada por la Sala de instancia, sobre la improcedencia de aplicar la RIC a rendimientos de bienes no afectos a la actividad empresarial. Considera que el artículo 27 de la Ley 19/1994 no hace distinción alguna y que en su redacción inicial solo requería que se tratara de empresas establecidas en Canarias, sin exigencia o referencia alguna a la actividad, en la medida en que es el resultado de un cambio interpretativo injustificado . La necesidad de que los rendimientos procediesen de elementos del activo empresarial afectos al giro económico de la compañía constituye un requisito sólo exigible a partir de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 12/2006 , por lo que la tesis que combate incurre en una vulneración del principio de seguridad jurídica

Esta cuestión ha sido tratada y zanjada por esta Sala. Hemos afirmado reiteradamente que configurándose la RIC como un incentivo fiscal alternativo al diferimiento por reinversión en el impuesto sobre sociedades previsto en el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 -que era el vigente en el ejercicio 1997- ( apartado 7 del artículo 27 de la Ley 19/1994 ), resulta lógico entender que está pensado para situaciones análogas a las que se aplica ese diferimiento , entre las que no se encuentran las rentas procedentes de elementos patrimoniales no afectos a la actividad económica [véanse, por todas, las sentencias de 24 de noviembre de 2010 (casación 654/07 , FFJJ 2º a 4 º), 20 de enero de 2011 (casación 4406/07 , FJ 4 º), 28 de febrero de 2011 ( 4687/07, FFJJ 2 º y 3º), 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06 , FJ 3 º), 14 de marzo de 2011 (casaciones 6787/09, FFJJ 2 º y 3º, y 1766/08, FFJJ 2 º y 3º), 31 de marzo de 2011 (casación 1637/08, FJ 3 º) y 17 de octubre de 2011 (2) (casaciones 242/09 y 3273/09 , FJ 5º)]".

Con ello, la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 12/2006 no hace sino confirmar una interpretación acorde con la propia finalidad del régimen fiscal. Pretender, como hace la recurrente, que la RIC pueda ser aplicada a los rendimientos, independientemente de que procedieran de elementos afectos a la actividad, dejaba sin contenido o justificación alguna la propia esencia y razón de ser del beneficio fiscal."

Y el artº 21 de la LIS ha sido interpretado por este Tribunal en el sentido de que:

"Sentado lo que antecede, dos son los requisitos que deben concurrir en las rentas obtenidas en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales de inmovilizado para disfrutar del diferimiento por reinversión.

El beneficio fiscal aplicado exige que estemos ante un elemento que forme parte del inmovilizado material. Para disfrutar del diferimiento por reinversión es necesario que el elemento forme parte del inmovilizado de la empresa.

Pues bien, lo que debemos comenzar por examinar en el supuesto que se enjuicia es si los elementos enajenados tenían la consideración de inmovilizado material, primer requisito indispensable como hemos dicho para poder disfrutar del diferimiento por reinversión, o sea, que se trate de elementos integrantes del activo fijo de las empresas necesarios para la realización de las actividades empresariales.

5. El segundo requisito a considerar es el de si el artículo 21 de la LIS 43/1995 exige o no, para permitir el diferimiento por reinversión, la afectación de los bienes a un proceso productivo empresarial.

A juicio de la recurrente el diferimiento no exige que estemos ante un elemento afecto a la explotación económica de la sociedad sino únicamente ante un elemento integrante del inmovilizado material. El artículo 21 de la LIS 43/1995 no exigió, en ningún momento, para el diferimiento por reinversión, la condición de elemento afecto a una actividad económica.

Pues bien, en cuanto a la afectación de los bienes a la actividad de la sociedad para gozar del beneficio fiscal que el artículo 21 de la LIS 43/1995 establece, es de recordar que ya la sentencia de 18 de noviembre de 2009 (cas. nº 668/2004 ) se refería a una enajenación de servicios, a la que, para gozar del beneficio fiscal, se le exigía que los terrenos estuvieran afectos y fueran necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial desarrollada por la sociedad. Y en la sentencia de 2 de julio de 2008 (cas. nº 6925/2003 ) se señalaba que es evidente que para gozar de la exención se exige que exista una auténtica actividad empresarial, así como que los elementos materiales del activo fijo, de cuya transmisión se trata, estén afectos a la explotación económica de la sociedad. (En la misma línea la sentencia de 12 de febrero de 2013 (cas. 2435/2010 ) en la jurisprudencia mas reciente.

Por todo ello podemos concluir que el beneficio fiscal previsto en el artículo 21 de la Ley 43/1995 requiere que la enajenación de elementos materiales del activo fijo se produzca durante el ejercicio de una actividad empresarial y que el importe de la enajenación se reinvierta en bienes de "análoga naturaleza y destino".

No se hace cuestión, incluso viene a ser reconocido por la propia sentencia impugnada, que la recurrente desarrolla una actividad económica como era la actividad extractiva.

Pero lo transcendente como se deriva de la interpretación jurisprudencial que se ha desarrollado, es si el derecho de explotación transmitido por la entidad recurrente, estuvo o no afecto a su actividad empresarial. Lo cual constituye el presupuesto de hecho necesario para que pueda prosperar la pretensión actora. En el presente caso ya advirtió el TEAC en su resolución que "nunca estuvo afecto a actividad económica alguna, ya que en ningún momento se produjeron los supuestos de hecho precisos para su ejercicio, y por tanto nunca participó en proceso productivo que le habilitara para ser considerado un activo directamente relacionado con el desarrollo en Canarias de actividades económicas, empresariales o profesionales, lo que determinaría que pudiera beneficiarse de la aplicación del RIC". La Sala de instancia, como se ha puesto ut supra de manifiesto al transcribir la misma, añade otros argumentos para denegar la procedencia de la dotación al RIC, pero la idea básica de la que parte, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial al efecto, "unánime al exigir que el beneficio no distribuido idóneo para integrar la RIC proceda de la actividad económica hace disipar cualquier duda al respecto", lo que nos conduce a recordar la argumentación del Sr. Abogado del Estado, que ante la alegación recurrente de que el beneficio obtenido procede de la realización de una actividad, señala que respecto de los hechos y a la apreciación de la prueba ha de estarse a lo declarado por la Audiencia Nacional, y como se ha puesto de manifiesto se rechaza en la sentencia que el beneficio controvertido proceda de la realización de la actividad empresarial; resultando insuficiente a los efectos que nos interesa la discrepancia que sostiene la parte recurrente insistiendo en que el beneficio sí procede de la actividad empresarial, puesto que si cabe admitir que la recurrente realizada la actividad extractiva y continúo durante el ejercicio 1999 llevando a cabo la misma, no existe dato objetivo alguno que indique que el derecho transmitido estuvo afecto a dicha actividad, en los términos que pone de manifiesto el TEAC, sin que la parte siquiera cuestione la correcta apreciación de este hecho base mediante la articulación adecuada de motivo casacional en los casos en los que excepcionalmente se permite la revisión de la apreciación de la prueba en sede casacional.

Conforme al artº 139.2 de la LJCA , la imposición de costas se rige por el principio del vencimiento. No apreciándose circunstancias que justifiquen su no imposición.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , señala 8.000 Euros como cuantía máxima por la totalidad de las costas causadas a la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.