STS, 18 de Septiembre de 2014

Con fecha 3-07-2012 el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia , en la se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Dña. Virginia , prestaba servicio para AENA AEROPUERTOS S.A., con la categoría profesional de TAPUC, desde el 1/7/2004, percibiendo una remuneración mensual prorrateada de 2101,1 €.

D. Gumersindo , prestaba servicio para AENA AEROPUERTOS S.A., con la categoría profesional de TAPUC, desde el 25/8/2005, percibiendo una remuneración mensual prorrateada de 2101,1€.

Dña. Elisabeth , prestaba servicio para AENA AEROPUERTOS S.A., con la categoría profesional de TAPUC, desde el 1/7/2004, percibiendo una remuneración mensual prorrateada de 2101,1 €.

Dña. Nuria , prestaba servicio para AENA AEROPUERTOS S.A., con la categoría profesional de TAPUC, desde el 1/7/2004, percibiendo una remuneración mensual prorrateada de 2101,1€.

Dña. Amanda , prestaba servicio para AENA AEROPUERTOS S.A., con la categoría profesional de TAPUC, desde el 1/9/2004, percibiendo una remuneración mensual prorrateada de 2101,1 €.

Dña. Gloria , prestaba servicio para AENA AEROPUERTOS S.A., con la categoría profesional de TAPUC, desde el 14/12/2005, percibiendo una remuneración mensual prorrateada de 1995,48 €.

2. - Los actores no ostentan o han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

3. - Con fecha 2/12/2011 reciben carta de la entidad demandada que refiere: que con fecha 27 de diciembre de 2011 queda extinguida su relación laboral con AENA Aeropuertos SA. Como consecuencia de la cobertura definitiva por personal fijo de la plaza que usted ocupa en el Aeropuerto de Tenerife Norte en la ocupación IC13 Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes. Todo ello, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 10 del Acuerdo de Garantías Laborales de 16 de marzo de 2011, en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la cláusula quinta de su contrato de trabajo, así como en la Resolución de la Dirección General de Aena de 7 de octubre de 2011 dictada en ejecución de las sentencias del Tribunal Superior del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz,... en la que se dispone cuanto sigue: Aena Aeropuertos S.A. ha acordado cumplir en sus propios términos el Auto del Juzgado de los Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 25 de julio de 2011 y, en consecuencia, reconocer a la trabajadora, la condición de trabajador indefinido no fijo, con la antigüedad de... y con la ocupación de Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes y destino en el Aeropuerto de Tenerife Norte, hasta la cobertura de cada una de las plazas que ocupan mediante el procedimiento convencionalmente previsto o la amortización de las mismas.

4. - Los actores no recibieron cantidad alguna en concepto de indemnización por despido.

5. - Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, se dictó Sentencia, autos 379/2006, de 21/1/2008, cuyo Fallo literal dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Virginia , D. Luis Andrés , D. Gumersindo , Dña. Elisabeth , Dña. Belen , Dña. Nuria , Dña. Amanda , y Dña. Gloria contra AENA MENZIES AVIATION GROUP IBERICA SA, y EULEN debo reconocer a los actores el derecho a adquirir la condición de trabajadores indefinidos en AENA, con la siguiente antigüedad: Dña. Elisabeth , Dña. Belen , Dña. Virginia , Dña. Nuria , de 1 de julio de 2004; Dña. Gloria de 14 de diciembre de 2005; Dña. Amanda de 1 de septiembre de 2004; D. Gumersindo de 25 de agosto de 2005; y D. Luis Andrés , 16 de febrero de 2005; así como que se les aplique el Convenio Colectivo para el personal laboral de AENA. Dicha sentencia fue revocada parcialmente para condenar al pago de cantidades a los actores.

6. - En fecha 8/6/2011 se firma un acuerdo entra la representación de Aena/ Aena Aeropuertos, S.A y la representación de la coordinadora sindical estatal por la que se acuerda que a efectos de consolidación prevista en el apartado 10 del citado Acuerdo de Garantías, y de acuerdo con lo estipulado en el mismo, tendrán la consideración de empleo de carácter estructural los puestos de trabajo cubiertos a la fecha de la firma de dicho Acuerdo de Garantías, con las siguientes modalidades contractuales, entre otras, contratos indefinidos no fijos. ...Las plazas correspondientes a los contratos indefinidos no fijos, en aquellos centros y ocupaciones donde exista Bolsa de Candidatos en Reserva, se consolidarán en el transcurso del presente año, y donde no existan bolsas, se estará a los que se determine en la correspondiente Comisión. En cualquier caso, siempre se realizará antes del traspaso a posibles sociedades mercantiles concesionarias. La Dirección de Organización y Recursos Humanos autoriza el 7 de noviembre de 2011, la cobertura de las siguientes plazas cubiertas con contratos de carácter indefinido no fijo en el aeropuerto de Tenerife-Norte: 8 plazas de IC13-Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes y 1 plaza de IIIA02-Técnico Administrativo (Especializado).

7. - En virtud de la sentencia dictada, se encuadro a los actores en las categoría de TAPUC y continuaron realizando las mismas funciones que recoge la sentencia del juzgado de lo social nº 4. El auto dictado por el juzgado de lo social nº 4 de este partido judicial, autos de ejecución 59/2010 de 25/7/2011 acuerda requerir a AENA para que de ocupación a los ejecutantes como TAPUC, categoría con la que deben ser asumidos por la ejecutada. Los actores realizan después de la sentencia las mismas funciones que se recogen en la misma y las mismas que vienen a realizar los que ocupan sus puestos después del cese provenientes de la bolsa de candidatos en reserva, correspondiente a la Convocatoria de Selección Externa para los Niveles del C al F, de fecha 23 de noviembre de 2008.

8. - Cuando se les notifica el cese estaban embarazadas Dña. Elisabeth , de baja desde el 28/11/2011 y Dña. Nuria de baja desde el 17/11/2011.

9. - Las bases de la convocatoria de 77 plazas de personal laboral, de carácter fijo de plantilla en Aena se publican en fecha 23/11/2008 y se refiere que los candidatos que hayan superado los mínimos establecidos, y que no hayan obtenido plaza, constituirán bolsas de candidatos de reserva de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de Aena vigente en el momento de la publicación de la Resolución por la que se constituyan las bolsas. Y se contemplaba una bolsa a constituir de la categoría de los actores en TF Norte. Se integra en la bolsa D. Luis Andrés , Dña. Belen y Dña. Virginia que eran dos de los actores en la sentencia dictada por el social nº 4 y Gumersindo y Dña. Elisabeth , y Dña. Nuria , actores en los presentes autos y en la sentencia del social nº 4.

10. - D. Gumersindo celebró un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con la entidad demandada en fecha 28/12/2011 con la ocupación del IC17- Ap At Pasaj, Usuar, clientes en el Aeropuerto Tenerife Sur.

    D. Luis Andrés celebró un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con la entidad demandada en fecha 28/12/2011 con la ocupación de Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes (IIC13) en el Aeropuerto de Tenerife Norte.

    Dña. Belen celebró un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con la entidad demandada en fecha 28/12/2011 con la ocupación de Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes (IIC13) en el Aeropuerto de Tenerife Norte.

11. - Se presentó el día 19/1/2012 por parte de los actores papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 7/2/2012 sin avenencia.

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Virginia ; D. Gumersindo , Dña. Elisabeth , Dña. Nuria , Dña. Amanda , y Dña. Gloria , contra AENA AEROPUERTOS SA, y en su consecuencia, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Virginia y otros, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias la cual dictó sentencia en fecha 20-06-2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Virginia ; D. Gumersindo , Dña. Elisabeth , Dña. Nuria , Dña. Amanda , y Dña. Gloria , contra la Sentencia 290/2012 de 3 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre despido, la cual confirmamos íntegramente."

Por la representación de Virginia y otros, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 31-07-2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, de 19 de marzo de 2013 (R-1667/12 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 4-03-2014 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11-09-2014, fecha en que tuvo lugar.

1. Los demandantes iniciales interponen recurso de casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) de 20 de junio de 2013 (rollo 888/2012) que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sta. Cruz de Tenerife. Ésta desestimó la demanda de despido de los seis trabajadores.

2. Los actores prestaban servicios en el Aeropuerto de Tenerife Norte. En enero de 2008 obtuvieron sentencia a su favor declarando la existencia de cesión ilegal y el reconocimiento del derecho a adquirir la condición de trabajadores indefinidos en AENA. En ejecución de dicha sentencia, fueron encuadrados en la categoría de Técnicos de Atención a Pasajeros, usuarios y Clientes (TAPUC). Con efectos de 23 de diciembre de 2011, la empresa demandada (AENA AEROPUERTOS. S.A.) procedió a extinguir la relación laboral de los demandantes por cobertura de las plazas que ocupaban.

3. La cobertura de dichas plazas, autorizada en noviembre de 2011, culminaba un proceso iniciado en noviembre de 2008 cuando AENA hizo públicas las bases de una convocatoria de 77 plazas de personal laboral. Se contemplaba en ella la creación de una bolsa de candidatos de reserva, integrada por los candidatos que hubieran superado los mínimos establecidos en la convocatoria pero no hubieran obtenido plaza (hecho probado noveno de la sentencia de instancia, inalterado en suplicación).

4. La ahora demandada, Aena Aeropuertos, S.A. inició su actividad en virtud de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio (en vigor desde el día siguiente), subrogándose en los contratos laborales del personal de AENA.

5. La sentencia recurrida sostiene que la sucesión empresarial indicada no supone la transformación de los contratos de trabajo de "indefinidos no fijos" a "fijos" y que, a su vez, la cobertura de las plazas de los demandantes en la sociedad mercantil sucesora se rige por los mismos principios y criterios que en el caso de la cedente.

6. El recurso de los trabajadores contiene un único motivo, en el que se plantea la cuestión del cambio en la naturaleza jurídica de la empleadora -abandonando así otros aspectos controvertidos en suplicación-.

En apoyo de la petición de que se unifique doctrina, se aporta, como contradictoria, la sentencia dictada por la otra Sala de lo Social del Tribunal canario (la de Las Palmas), dictada el 19 de marzo de 2013 (rollo 1667/2012 ) en un asunto que guarda la más completa identidad ya que se refiere a trabajadores del aeropuerto de Gran Canaria con la misma categoría profesional y contratos de trabajo de igual naturaleza que los aquí demandantes, a quienes igualmente se les extinguieron los contratos en virtud del mismo proceso de cobertura de plazas. Se cumplen, por tanto, los requisitos del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), como también pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe.

1. El recurso denuncia la infracción del art. 2 de la Ley 3/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y de la Disp. Trans. 2ª del RDL 13/2010, de 3 de diciembre, e actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

El Cap. I del Título II de este último texto legal regula la "Modernización del sistema aeroportuario", la cual se centra en la creación de la sociedad Aena Aeropuertos, S.A. -que ha pasado a denominarse «Aena, S.A.» en virtud del artículo 18 del R.D.-ley 8/2014, de 4 de julio , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia-, cuyo capital social habría de corresponder, inicialmente, a AENA, si bien podrá enajenarse el resto, "de conformidad con lo establecido en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas", siempre que AENA conserve la mayoría. Según señalan los apartados 2 a 4 del art. 7.2 del RDL 13/2010 : " 2. Además de cualquier otra función que pudiera atribuirle el Consejo de Ministros, «Aena Aeropuertos, S.A.» asumirá el conjunto de funciones y obligaciones que actualmente ejerce la entidad pública empresarial AENA en materia de gestión y explotación de los servicios aeroportuarios, así como cualesquiera otras que la normativa nacional o internacional atribuya a los gestores aeroportuarios, en relación a la red de aeropuertos integrada por los aeropuertos y helipuertos gestionados por AENA en el momento de entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

3. La entidad pública empresarial «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea» continuará existiendo con la misma naturaleza y régimen jurídico, y seguirá ejerciendo las competencias que actualmente ostenta en materia de navegación aérea.

4. Los servicios de tránsito aéreo de aeródromo serán contratados por «Aena Aeropuertos, S.A.» de conformidad con lo señalado en la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo ".

   Por lo que afecta a su régimen jurídico respecto de las relaciones laborales, el art. 8 dispone que la sociedad creada: " d) Se subroga en todos los contratos laborales suscritos por entidad pública empresarial AENA con respecto al personal dedicado de manera principal a las actividades aeroportuarias que se le atribuyan en el momento en que comience a ejercer de manera efectiva sus funciones y obligaciones conforme a lo establecido en la disposición transitoria primera. Dicho personal se seguirá rigiendo por los convenios colectivos vigentes, respetándose la antigüedad y cualquier otro derecho que tengan consolidado cuando la sociedad comience a ejercer sus funciones".

   Como prescribía la Disp. Trans. 1ª del RDL 13/2010, el inicio del funcionamiento de la sociedad mercantil se produjo en virtud de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, por la que se acuerda el inicio del ejercicio efectivo de funciones y obligaciones en materia de gestión aeroportuaria por "Aena Aeropuertos, SA". En su introducción se señala que "Se transmite a la nueva sociedad estatal el personal dedicado de manera principal a las actividades aeroportuarias conforme a la delimitación establecida en la presente Orden, subrogándose la nueva sociedad estatal en la condición de empleador. Conforme a lo acordado, dicho personal se seguirá rigiendo por los convenios colectivos y demás pactos vigentes, respetándose su antigüedad y cualquier otro derecho que tengan consolidado cuando la sociedad mercantil estatal comience el ejercicio de sus funciones. Al considerar que se trata de un supuesto de sucesión de empresa, el acuerdo establece que se llevarán a cabo los trámites exigidos para cumplir los requisitos exigidos por el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ". Así, en su art. 2 se acuerda la subrogación en los contratos de trabajo de las unidades detalladas en el Anexo de la Orden.

2. Este relato del marco normativo permite extraer una primera conclusión que habrá de servir para indagar sobre el régimen jurídico por el que habría de regirse la relación laboral de los demandantes en el momento de la extinción contractual que combaten en este pleito.

   No cabe duda de que los contratos de trabajo han pasado a vincular a los actores con una sociedad mercantil (Aena Aeropuertos, S.A.) y no ya con una entidad pública empresarial (naturaleza jurídica de AENA), por más que el capital social de aquélla fuera de titularidad estatal.

   El personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a: " la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas " ( art. 2.1 EBEP ). En consecuencia, se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla, como se pone de relieve en la sentencia recurrida y resulta ampliamente conocido y reiterado en la doctrina judicial, en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados.

3. El proceso de traspaso entre la entidad pública y la sociedad mercantil ha estado sometido a un proceso de negociación, del que son fruto tanto el Acuerdo de garantías laborales de marzo de 2011 como el I Convenio Colectivo para las empresas del grupo (aplicable, por tanto, a ambas).

   La lectura del texto del convenio, norma convencional posterior a la transmisión empresarial, hace evidente la exclusión de aquella particular modalidad contractual de "indefinidos no fijos". Precisamente esa eventualidad fue contemplada en el Acuerdo colectivo previo -recogido en el Convenio-, en el que se sentaban las pautas por las que había de producirse el traspaso de la plantilla a la nueva sociedad mercantil y que, congruentemente, preveía la existencia de colectivos de trabajadores vinculados a AENA mediante ese tipo de relación laboral. Así, a fin de mantener el nivel de empleo, se pactó la consolidación de los puestos de trabajo cubiertos de ese modo, si bien la fórmula que habría de adoptarse para ello era la de la cobertura mediante las bolsas de trabajo (también reguladas después en el convenio).

   Ahora bien, todo ello solo era posible mientras la naturaleza jurídica de la relación laboral ("indefinido no fijo") traía causa de la naturaleza pública de la empleadora, siendo del todo insostenible cuando los trabajadores pasan a prestar servicios para una empresa privada con la que no cabe contemplar un vínculo contractual de aquellas particularísimas características. Por otra parte, la utilización de los sistemas de contratación mediante bolsas de trabajo habrán de tomar en consideración la situación existente tras el cambio de titularidad y en ningún caso revivir un procedimiento de selección iniciado años atrás, cuando las circunstancias jurídicas de los contratos pudieran ser diferentes.

   En suma, en el supuesto de entenderse que la vinculación contractual de los trabajadores afectados estaba sometida a dosis de temporalidad - con arreglo a la cláusula contractual que remitía ala cobertura de la plaza por el procedimiento convencionalmente establecido- estos trabajadores debieron poder participar en un proceso de cobertura efectuado con ulterioridad a la transmisión empresarial.

1.- Lo expuesto nos lleva a acoger favorablemente el recurso de cinco de los seis demandantes y, en consecuencia, a casar y anular la sentencia recurrida, con estimación del recurso de suplicación, consiguiente revocación de la sentencia del Juzgado y estimación de las demandas iniciales en el sentido que a continuación se dirá.

2. - Con arreglo a las distintas circunstancias concurrentes en los demandantes, debe declararse la improcedencia de los despidos de las trabajadoras que cesaron como consecuencia de la decisión extintiva combatida (Dª Virginia , Dª Amanda y Dª Gloria ), con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, que implican la condena de la empresa a optar entre la inmediata readmisión de dichas trabajadoras o el abono a las mismas de la indemnización contemplada en el art. 56.1 a) del Estatuto de los trabajadores (ET ), según el texto vigente en la fecha del despido, con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir.

3. - El despido de las trabajadoras Dª Elisabeth y Dª Nuria debe ser declarado nulo por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5. b) ET , al producirse en un momento en que las mismas se hallaban embarazadas. En consecuencia, la condena de la empresa se ciñe a la obligación de readmisión y al abono de los salarios de tramitación.

4. - Finalmente, lo expuesto no puede ser aplicable al trabajador D. Gumersindo , respecto del cual consta en los hechos probados, que fue objeto de contratación en la misma categoría y con carácter indefinido al día inmediato siguiente de la finalización de la relación laboral cuya ruptura aquí se discute. Se trata, por tanto, de un supuesto de novación contractual consentida por ambas partes que enerva la acción de despido, con independencia de las acciones que pudieran corresponderle en relación a las discrepancias que el trabajador pudiera ostentar en torno a las condiciones de trabajo. Lo cierto es que la demanda carecía de objeto para él, en tanto no se produjo la pérdida de empleo que sí se constata respecto de las demás demandantes, manteniéndose su vinculación con la empresa sin solución de continuidad. Por ello, debemos rechazar su pretensión de declaración de improcedencia del despido.

5. - No procede la imposición de costas

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.