STS, 7 de Octubre de 2014

Con fecha 29 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por Filomena , Silvia , Eugenio , Celia , Marcelina , Lorenzo , Teodulfo , María Purificación , Agapito , Evangelina , Eduardo , Ruth , Brigida , Julio , Santos , Maite , Pedro Antonio , María Esther , Cosme , Eva , Landelino , María Milagros , Jose Pablo , Camilo , Gregorio , Lidia , María Rosa , Rafael , Jesús Manuel , Fátima , Cecilio , Sofía , Horacio , Ricardo , Juan Manuel , Celestino , Elsa , Isaac , Rosa , Constanza , Noemi , Jose Manuel , Azucena , Arsenio , Feliciano , Norberto , Carlos Daniel , Casimiro , Humberto , Raquel , Rosendo , Carolina , Abilio , Nicolasa , Asunción , Magdalena , Federico , Almudena , Isidora , Octavio , Fidela , Trinidad , Juan María contra el Consorci Sanitari del Maresme Hospital de Mataró, y condeno a Consorci Sanitari del Maresme Hospital de Mataró a hacer pago a los actores de las siguientes cantidades: - Filomena : 2.663,12 euros - Silvia : 12.748,08 euros - Eugenio : 11.488,15 euros - Celia : 5.318,95 euros - Marcelina : 7.636,60 euros - Lorenzo : 23.861,56 euros - Teodulfo : 11.032,74 euros - María Purificación : 24.998,56 euros - Agapito : 6.292,94 euros - Evangelina : 19.970,88 euros - Eduardo : 7.655,38 euros - Ruth : 11.535,39 euros - Brigida : 7.961,94 euros - Julio : 19.931,83 euros - Santos : 23.546,30 euros - Maite : 10.152,45 euros - Pedro Antonio : 21.168,62 euros - María Esther : 6.165,82 euros - Cosme : 7.702,01 euros - Eva : 7.900,80 euros - Landelino : 22.248,03 euros - María Milagros : 21.293,27 euros - Jose Pablo : 4.880,23 euros - Camilo : 11.907,72 euros - Gregorio : 16.176 euros - Lidia : 14.921,15 euros - María Rosa : 24.651,57 euros - Rafael : 13.398,28 euros - Jesús Manuel : 13.555,30 euros - Fátima : 9.807,62 euros - Cecilio : 6.333,53 euros - Sofía : 14.255,52 euros - Horacio : 11.772,40 euros - Ricardo : 25.790,23 euros - Juan Manuel : 3.252,15 euros - Celestino : 11.958,44 euros - Elsa : 13.076,59 euros - Isaac : 25.675,76 euros - Rosa : 5.936,01 euros - Constanza : 7.493,12 euros - Noemi : 19.823,36 euros - Jose Manuel : 11.044,84 euros - Azucena : 15.834,65 euros - Arsenio : 8.102,90 euros - Feliciano : 5.188,24 euros - Norberto : 4.478,17 euros - Carlos Daniel : 1.321,13 euros - Casimiro : 1.587,98 euros - Humberto : 4.293,23 euros - Raquel : 6.243,88 euros - Rosendo : 5.903,49 euros - Carolina : 1.085,84 euros - Abilio : 2.484,65 euros - Nicolasa : 7.186,36 euros - Asunción : 4.761,47 euros - Magdalena : 2.727,75 euros - Federico : 4.544,94 euros - Almudena : 482,42 euros - Isidora : 3.827,60 euros - Octavio : 3.698,95 euros - Fidela : 319,52 euros - Trinidad : 269,42 euros - Juan María : 4.226,17 euros.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores han venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Consorci Sanitari del Maresme Hospital de Mataró con las siguientes categorías, antigüedades y salarios mensuales brutos con prorrata de pagas extras: Filomena , Médico Adjunto, 18.01.1998, 3.356,80€ - Silvia , Médico Adjunto, 10.09.2000, 4.267,95 € - Eugenio , Médico Adjunto, 1.07.2000, 4.880,03 € - Celia , Médico Adjunto, 29.09.2003, 2.282,69 € - Marcelina , Médico Adjunto, 1.03.1995, 4.460,49€ - Lorenzo , Médico Adjunto, 1.05.1999, 6.169,74 € - Teodulfo , Médico Adjunto, 7.07.2000, 4.519,30 € - María Purificación , Médico Adjunto, 10.03.2003, 4.862,07 € - Agapito , Médico Adjunto, 12.12.1989, 5.070,47€ - Evangelina , Médico Adjunto, 1.07.1986, 6.319,50€ - Eduardo , Médico Adjunto, 1.12.1991, 5.725,92€ - Ruth , Médico Adjunto, 1.09.2001, 4.989,65 € - Brigida , Médico Adjunto, 1.07.1991, 5.750,67€. - Julio , Médico Adjunto, 1.07.2003, 5.069,77€ - Santos , Médico Adjunto, 14.03.1996, 5.583.08 € - Maite , Médico Adjunto, 1.07.2003, 4.571,50€ - Pedro Antonio , Médico Adjunto, 18.03.2000, 4.338.22 € - María Esther , Médico Adjunto, 1.04.1991, 4.022,69€ - Cosme , Médico Adjunto, 3.03.1988, 4.458,87 € - Eva , Médico Adjunto, 23.01.1989, 4.801,18€ - Landelino , Médico Adjunto, 19.07.2004, 4.295.52 € - María Milagros , Médico Adjunto, 27.04.1999, 4.588,77€ - Jose Pablo , Médico Adjunto, 15.02.1980, 4.742,75 € - Camilo , Médico Adjunto, 1.03.1989, 4.889,9€ - Gregorio , Médico Adjunto, 24.02.2002, 4.560,53 € - Lidia , Médico Adjunto, 1.07.2002, 4.583.88 € - María Rosa , Médico Adjunto, 19.12.2000, 5.915.34 € - Rafael , Médico Adjunto, 26.04.1999, 4.179,09€ - Jesús Manuel , Médico Adjunto, 20.02.1990, 5.407,9€ - Fátima , Médico Adjunto, 17.07.2005, 2.812,58 € - Cecilio , Médico Adjunto, 3.04.1989, 3.933,52 € - Sofía , Médico Adjunto, 8.10.1990, 6.104,05 € - Horacio , Médico Adjunto, 1.03.1989, 4.922,66€ - Ricardo , Médico Adjunto, 26.04.1999, 4.646.41 € - Juan Manuel , Médico Adjunto, 11.02.2002, 4.484,91 € - Celestino , Médico Adjunto, 01.01.1988, 5.108,75€ - Elsa , Médico Adjunto, 5.11.2001,4.631,82 € - Isaac , Médico Adjunto, 28.04.1999, 4.799,22 € - Rosa , Médico Adjunto, 01.11.2004, 3.668,60 € - Constanza , Médico Adjunto, 11.05.2004, 1.173,44€ - Noemi , Médico Adjunto, 1.04.1996, 4.854,19€ - Jose Manuel , Médico Adjunto, 17.04.1990, 4.952,12 € - Azucena , Médico Adjunto, 17.01.2003, 3.787,9€ - Arsenio , Médico Adjunto, 01.11.1992, 4.582,79€ - Feliciano , Médico Adjunto, 25.10.2004, 6.657,37€ - Norberto , Médico Adjunto, 02.02.2002, 4.819,46€ - Carlos Daniel , Médico Adjunto, 18.09.2006, 7.414,07 € - Casimiro , Médico Adjunto, 17.09.2005, 5.954,34€ - Humberto , Médico Adjunto, 03.05.2007, 4.600,38 € - Raquel , Médico Adjunto, 01.12.2005, 4.548,10€ - Rosendo , Médico Adjunto, 01.11.1983, 3.817,70€ - Carolina , Médico Adjunto, 03.07.2006, 6.116,14€ - Abilio , Médico Adjunto, 01.06.2002, 5.336,68 € - Nicolasa , Médico Adjunto, 18.07.2005, 4.997,51 € - Asunción , Médico Adjunto, 05.01.2006, 5.661,08€ - Magdalena , Médico Adjunto, 01.03.1989, 5.968,09€ - Federico , Médico Adjunto, 01.05.2007, 5.662,92€ - Almudena , Médico Adjunto, 01.07.2008, 3.749,96 € - Isidora , Médico Adjunto, 08.04.2002, 5.216,69 € - Octavio , Médico Adjunto, 04.04.2005, 5.587,63 € - Fidela , Médico Adjunto, 04.06.2006, 7.180,90 € - Trinidad , Médico Adjunto, 01.08.2005, 6.453,12€ - Juan María , Médico Adjunto, 27.11.2006, 4.943,89 €; SEGUNDO.- Los actores vienen prestando sus servicios para el Hospital de Mataró (Consorci Sanitari del Maresme), siendo de aplicación el Convenio colectivo para Catalunya de la Xarxa Hospitalária d'Utilització Pública 2005- 2008 (hecho no controvertido); TERCERO.- Por sentencia del Tribunal Supremo de 22.02.2006 dictada en unificación de doctrina, se casó y anuló la STSJ Catalunya de 7.04.2004 , declarando que los médicos en régimen laboral que se rigen por el Convenio colectivo de la XHUP tienen derecho a percibir las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual, retribuyéndose las comprendidas entre las 1732 horas pactadas en Convenio y las 1826,27 con los valores previstos en cada caso en el Convenio Colectivo (f. 428 a 447); CUARTO.- Por sentencia del Tribunal Supremo de 28.02.2011 se confirmó la STSJ Catalunya de 12.11.2009 , por la que se declaraba la nulidad del apartado primero del art. 37.11° del VII Convenio de la XHUP , estableciendo que la suma de la jornada ordinaria y la de la complementaria de atención continuada exigible es de 2187 horas anuales y no de 2290 horas (f. 448 a 454); QUINTO.- Por sentencia de 16.07.2007 del TSJ Catalunya se desestimó la demanda interpuesta en materia de conflicto colectivo interpuesta por Consorci Associació Patronal Sanitária y Unió Catalana d'Hospitals, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto. La demanda solicitaba como pretensión principal que solicitaba como pretensión principal que el art. 37.13 y el anexo 3 del VII Convenio de la XHP se adecuan a la legalidad al haberse establecido de acuerdo con la regulación fijada por la ley 55/2003 de Estatuto Marco. Subsidiariamente se solicitó que en el caso de que se entendiera que no resulta de aplicación la Ley 55/2003 se declarase que el art. 37.13 del Convenio, en relación con el art.28 del mismo, se adecuan al art. 35 ET . Como pretensión subsidiaria segunda se solicitó la rescisión o nulidad del Convenio, y como pretensión subsidiaria tercera que se declarase que en el cálculo del importe del valor de la hora ordinaria, el divisor debía ser 1826,27 horas y no el de la jornada ordinaria vigente en cada año en aplicación del convenio (f. 333 a 363); SEXTO.- La STS de 3.03.2009 casó y anuló la del TSJ Catalunya, dictando éste nuevamente sentencia el 19.10.2009 desestimando la pretensión principal al entender que la regulación contenida en la Ley 55/2003 no es de aplicación al personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del convenio de la XHUP, y estimaba la primera pretensión subsidiaria declarando que el art. 37.13 del convenio, en relación con el art. 28 del mismo, se adecua al art. 35 del ET en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal. Dicha sentencia fue confirmada por la STS de 23.03.20 11 (f. 333 a 363); SÉPTIMO.-Los actores han realizado las horas de guardia de presencia física (atención continuada) en laborables, sábados y festivos que constan en los folios 578 a 593, que se dan por reproducidos (f. 578 a 593); OCTAVO.- En caso de estimarse la demanda, las diferencias adeudadas por las horas de guardia de presencia física son las que constan en los folios 227 a 297, 1021 a 1023, consensuadas por ambas partes y que se dan por reproducidas (f. 227 a 297, 1021 a 1023); NOVENO.- En caso de descontarse el concepto "complemento de atención continuada", las cuantías adeudadas son las que constan en los folios 594 a 599, 1024 a 1026, y que se dan pro reproducidas (f. 594 a 599, 1024 1026); DÉCIMO.- Los actores han percibido por el complemento de atención continuada las cantidades que figuran en sus nóminas y que se dan por reproducidas (f. 600 a 1020, 1027 a 1135); UNDÉCIMO.- Presentadas reclamaciones previas, la demandada no estimó sus pretensiones (f.80 a 86, 187 a 189) .".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal del Consorcio Sanitario del Maresme Hospital de Mataró formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el Consorci Sanitari del Maresme y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona, de 29-11-2011 , en el procedimiento nº 69/07 y acumulado, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el siguiente: Estimando parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones, debemos declarar y declaramos el derecho de los demandantes a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada, que exceden de las 1826 horas y 27 minutos, conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la recurrente a estar y pasar por tal declaración, y a abonar a cada uno de los demandantes las cantidades que resulten tras el descuento del importe del complemento de atención continuada que hubieren percibido, las que se determinarán en trámite de ejecución de sentencia atendiendo a los cálculos aportados a los autos a que se refiere el hecho probado 9º de la sentencia recurrida.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Letrado de los demandantes, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por: - La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 8 de octubre de 2012 (Rec. suplicación 1017/12 ) para el primer motivo del recurso.

- La dictada por el TSJ de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2008 (Rec. suplicación 2083/08 ) para el segundo motivo del recurso.

- La dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 24 de julio de 2006 (Rcud. 1570/05 ) para el tercer motivo del recurso.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2014 llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Sentencia recurrida.-

1. - Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de marzo de 2013 (rec. 1437/12 ) que con revocación parcial de la de instancia y manteniendo el derecho de los trabajadores demandantes a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada, que exceden de las 1826 horas y 27 minutos, conforme al valor de la hora ordinaria, condena al Consorcio Sanitario del Maresme -Hospital de Mataró- a abonar a cada uno de los demandantes las cantidades que resulten tras el descuento del importe del complemento de atención continuada que hubieran percibido, que se determinarán en trámite de ejecución de sentencia.

2. -Los actores, con la categoría de médico adjunto, han venido prestando sus servicios por cuenta del CONSORCIO SANITARIO DEL MARESME, en el Hospital de Mataró siendo de aplicación el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña (XHUP), 2005- 2008. En la demanda rectora se plantea nuevamente una cuestión litigiosa relacionada con las jornadas de guardias médicas de presencia física -atención continuada-, jornada que en el Convenio Colectivo de la XHUP cuenta con regulación específica, dado que tras fijarse la jornada anual ordinaria se regula la complementaria como ajena a aquélla y ajena también a las horas extraordinarias, estableciendo la obligatoriedad de su realización y una regulación específica de inferior valor 5 al de la hora ordinaria.

3. - La sentencia de instancia que estimó la demanda en reclamación de cantidad, fue recurrida en suplicación por la entidad demandada. La Sala de suplicación da respuesta a las diversas cuestiones planteadas, discrepando de la de instancia únicamente en el descuento del complemento de atención continuada. Con apoyo en sentencia previa de 9/10/2012 (rec. 1017/12 ) considera que:

1) A los efectos de la calificación del tiempo de trabajo, considera jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas y 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden, por un lado, 1688 horas de tiempo de trabajo en planta, y el resto de guardias de presencia física. A partir de ese tope y hasta las 2.187 horas anuales tienen la consideración de jornada extraordinaria las guardias médicas de presencia realizadas y, por tanto, ese exceso debe retribuirse, como horas extras, al menos, al mismo valor que el de hora ordinaria.

2) Partiendo de la inaplicabilidad de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud reitera las anteriores consideraciones.

3) En cuanto al precio de la hora ordinaria, en ningún caso cabe abonar las horas de guardia que exceden de la jornada máxima legal por un precio inferior al de la hora ordinaria, lo que implica que todas las horas de guardia de presencia física que superan el límite de las 1826 h 27' deben abonarse, como mínimo, con el mismo valor que la hora ordinaria de planta. Por lo que se refiere a la posible exclusión del denominado "complemento de atención continuada" que se encuentra regulado en el art. 34.1 del Convenio Colectivo de la XHUP , la sentencia concluye que el personal médico que ha realizado guardias ha percibido el precio hora conforme a las previsiones del convenio, incluyendo este complemento proporcional, que es específico de las guardias médicas.

4) En definitiva, sostiene que la discrepancia entre la partes radica, si acudimos a términos matemáticos, no en el minuendo, sino en el sustraendo, a fin de que sea tomado en consideración el importe integro y efectivamente percibido en concepto de horas de guardia de presencia, y que no ha sido exclusivamente a razón del precio hora fijado con carácter general en el convenio, puesto que, además los facultativos que han realizado las horas de guardia que se constatan acreditadas, han percibido el complemento de atención continuada proporcionalmente y lo han percibido en las cuantías que figuran en los documentos que sirvieron de base al relato fáctico de instancia, y en el sustraendo debemos incluir, tanto el importe que en nómina figura como hora de guardia de presencia física, más lo percibido por el complemento de atención continuada.

El TSJ entiende que procede descontar lo percibido por tal complemento, revoca parcialmente la sentencia de instancia y mantiene el derecho de los trabajadores demandantes a cobrar las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada, que exceden de las 1826 horas y 27 minutos, conforme al valor de la hora ordinaria. Acaba condenando al Consorcio Sanitario del Maresme - Hospital de Mataró- a abonar a cada uno de los demandantes las cantidades que resulten pero descontando el importe del complemento de atención continuada que hubieren percibido.

Recurso de Casación para la Unificación de doctrina.-

1. - Acuden los demandantes en casación para la unificación de doctrina que articulan en tres motivos:

   a.- En el primero, plantean como cuestión casacional si procede deducir o descontar del importe de la deuda el "complemento de atención continuada".

   b.- En el segundo, la determinación de los conceptos salariales que han de integrar el cálculo del precio de la hora ordinaria y del tratamiento que debe darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias de trabajo.

   c.- En el tercero la procedencia o no de compensar las cantidades en concepto de horas extras con las abonadas por otros conceptos salariales.

2. - El Ministerio Fiscal en su informe recuerda la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS de 22 de febrero , 28 de marzo , 29 de mayo , 8 de junio , 27 de noviembre y 5 de diciembre de 2006 , interesa se declare la procedencia del recurso.

3. - Por la demandada se impugna el recurso, interesando la desestimación del mismo en su integridad y la confirmación de la sentencia recurrida.

Análisis de la contradicción.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

La parte recurrente descompone artificialmente el sentido de la controversia pues la cuestión planteada es única: descuento o no del plus o complemento de atención continuada, establecido en el art 34.1 del Convenio colectivo. Esta valoración se confirma examinando el epígrafe dedicado al "quebranto en la formación de la jurisprudencia" del escrito de formalización y, sobre todo, el suplico del recurso (que se "disponga que no puede deducirse del importe reclamado la cantidad abonada en concepto de complemento para la atención continuada"), todo ello revelador de ese propósito único.

La parte recurrente fue requerida por la Sala para la selección de una única sentencia con apercibimiento de selección de la más moderna. Su escrito de fecha 17/10/2013 insiste en que se trata de tres motivos independientes relativos a materias distintas, cada una de ellas planteada a partir de sentencia referencial.

La Sala no comparte dicho parecer pues la cuestión planteada es única, tal y como ha quedado argumentado anteriormente, por lo que tuvo por seleccionada la más moderna de las invocadas - la del TSJ de Cataluña de 8-octubre-2012 (rec. 1017/12)-. Interesa destacar en relación a las sentencias que se designan como contradictorias que:

a.- En la sentencia de 8 de octubre de 2012 del T.S.J . de Cataluña, (la más moderna de las citadas), se concluye que el "complemento de atención continuada" como concepto salarial no retribuye las circunstancias en las que se desarrollan las horas extraordinarias y debe añadirse al precio de la hora ordinaria para calcular el de la extraordinaria.

b.- La sentencia del T.S.J. de Madrid de 22 de septiembre de 2008 , dictada en una reclamación sobre el valor de las horas extraordinarias en empresas de seguridad que carece de cualquier similitud con los factores de hecho y objeto de la reclamación en las presentes actuaciones.

c.-Por último, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (rec. 1570/2005 ) resuelve acerca de la inclusión, en el salario de un Jefe director del concepto "bono gerencial" una vez obtenido un acuerdo con la empresa acerca de la valoración en la retribución de las horas extraordinarias.

Como se desprende de las menciones anteriores, en todo caso, tan solo en el caso de la sentencia citada en primer lugar, que se tiene por seleccionada, puede concurrir el requisito de la contradicción por tratarse de hechos sustancialmente iguales, con la misma fundamentación jurídica en ambos casos. Adicionalmente, esa es la sentencia que debe entenderse como seleccionada, por ser la más moderna de las tres invocadas y estar ante un mismo motivo real de recurso. En ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación.

De conformidad con lo anterior, y visto el Informe del Ministerio Fiscal, ha de estimarse que la contradicción existe pues, partiendo de que la realización de horas extraordinarias debe ser retribuida conforme al valor de la hora ordinaria, en ambos casos se discute la naturaleza del complemento de atención continuada, si bien las respuestas son contradictorias. La sentencia de contraste, considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia; mientras que la sentencia recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto. Es de destacar que la sentencia recurrida se apoya en la ahora invocada de contraste, salvo en la concreta cuestión casacional.

El Consorci Sanitari del Maresme, en su escrito de impugnación del recurso, denuncia la falta de contradicción, indicando que la sentencia de contraste ha sido superada por la sentencia del TSJ de Cataluña de Sala General 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ), que se rechaza por cuanto queda dicho.

Estimación del recurso.-

1. - Superado el requisito de la contradicción, pasamos a examinar el motivo de censura jurídica en el que la recurrente denuncia la infracción del art. 34.1 del Convenio Colectivo de la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

   Como resulta del relato fáctico, los demandantes han venido prestando sus servicios por cuenta del CONSORCIO SANITARIO DEL MARESME, en el Hospital de Mataró, concertado con el Servicio Catalán de Salud e integrado en la Red Hospitalaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña (XHUP), 2005-2008.

   Esta Sala IV/TS, se ha pronunciado en diversas ocasiones en cuestiones relacionadas con la ahora debatida, en resoluciones citadas tanto por las sentencias confrontadas cuanto por los litigantes, que interesa recordar de forma muy sumaria:

   a.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-2-2006, (Rec 665/04 ) dictada en Sala General, que declara que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

   b.- Sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2011 que desestima el recurso de las patronales del sector XHUP, declara la nulidad del art 37.11º de VII Convenio de la XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2.187 horas anuales, no 2.290 horas anuales.

   c.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 , confirmatoria de la del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 , y en la que se declara que sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de la Sala IV pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa. Rechaza la aplicabilidad de la Ley 55/2003 al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos, por cuanto no concurren las condiciones que fija la DA 2ª, a saber, ausencia de regulación específica en el convenio colectivo o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio, concluyendo la Sala IV que la regulación en esta materia del Convenio de la XHUP es más favorable o más beneficiosa que la del Estatuto Marco, descartando la aplicabilidad de éste.

   Sin embargo, pese a las múltiples ocasiones en que hemos debido abordar problemas relacionados con la remuneración de este colectivo, la cuestión ahora abordada no ha recibido respuesta expresa.

   El complemento convencional de atención continuada, está regulado en el art.34.1 del Convenio Colectivo aplicable, referido al "Complemento para la atención continuada", que refiere que : 1.- Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física). 2.- Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 3.- El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 4.- La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural 5.- Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes. 6.- La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias. 7.- La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

   La parte actora considera que la práctica empresarial introducida (admitida por la STSJ recurrida) es una reacción frente a la STS de 23 de marzo de 2011 con la que se burla la definición del precio de la hora de guardia física al no haber prosperado su intento de reducirla ya que con anterioridad no se había practicado deducción del complemento respecto al importe total. Asimismo señala que esta doctrina dejaría sin efecto el acuerdo que traduce el citado artículo 34 del Convenio pues se percibiría igual cantidad con jornada entera o parcial y con independencia del número de horas realizadas, cuando la sentencia recurrida analiza el complemento, partiendo de que el mismo solo puede ser percibido por quienes realicen al menos el 75% de la máxima jornada de atención continuada y que dicho máximo exigible es de 449 horas anuales (2.107-1688) y un 75% es de 374,25 llega a la conclusión de que el complemento no es un plus salarial que compense la "disponibilidad" a realizar las horas de guardia sino que es un complemento específico por la efectiva realización de las guardias de presencia física, pero no en cualquier número sino en cuanto igualen o superen el 75% del máximo exigible, viniendo el complemento a incrementar el importe de la hora dedicada a la guardia de presencia física, afirmando con valor de hecho probado si bien en la fundamentación jurídica que los facultativos que han cubierto esa jornada del 75% o el máximo han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación.

   Por el contrario, la demandada interesa la retribución acumulativa de complemento y horas realizadas en jornada complementaria de guardias de presencia física.

2. - La solución del presente supuesto pasa por interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicable.

   Conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia. En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

   La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" Por ello, se hace imprescindible proceder a una interpretación acerca del significado, finalidad y funcionalidad del reiterado complemento de atención continuada, regulado por el artículo 34 del Convenio colectivo para la XHUP. Su literalidad nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuado refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc. Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada. Por otro lado, el fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya sucedido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   En consecuencia, el complemento, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

   El complemento cuestionado no está fijado en atención el número de horas en el servicio de guardia, sino como cantidad a percibir cuando se supera un porcentaje total que, además, habrá de hacerse en cómputo anual y, por ello, no se devenga mes a mes en atención al tiempo de prestación del servicio.

3. - Por cuanto antecede, ha de estimarse que la buena doctrina se contiene en la sentencia referencial seguida por la de instancia, pues la recurrida erróneamente - conforme al texto convencional- viene a equiparar dos situaciones diferentes en detrimento de quienes, por una mayor atención al servicio de guardia, hayan sido acreedores del complemento. La reducción que se lleva a cabo en la sentencia suprime en definitiva el derecho al complemento, puesto que el descuento final provoca que la única diferencia entre quienes reúnen las condiciones del mismo y los que no las cumplen estará en el modo de devengo de su salario. Así, a quienes hayan superado los mínimos establecidos para el complemento, su percepción en el primer trimestre del año provocará una reducción del salario a lucrar por las guardias posteriores. Sería ésta una patológica compensación respecto de un complemento que obedece a servicios prestados en la anualidad anterior. Sin embargo, aquéllos que no devengaron el complemento, percibirían íntegro el importe de las horas de guardia.

Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233 de la LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.