STS, 1 de Octubre de 2014

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Número de Recurso1058/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, ha visto el recurso de casación número 1058/2013 interpuesto por doña Ofelia , representada por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 27 de septiembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 292/2011 ).

Siendo parte recurrida don Rodolfo , representado por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez; y la JUNTA ANDALUCÍA, que habiendo comparecido inicialmente en esta fase de casación, dejó transcurrir el plazo que le fue concedido sin formular oposición.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rodolfo contra las resoluciones del Consejero de Educación de la Junta de Andalucía de 21 de febrero de 2011 y de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de 25 de febrero de 2011, expresadas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos y anular dichos actos administrativos declarando el derecho del recurrente a ser incluido en la lista del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria convocado por Orden de 25 de marzo de 2010, con las consecuencias inherentes a dicha declaración en los términos expresados en el fundamento cuarto de esta sentencia ; y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales

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SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña Ofelia se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

La representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocado el motivo en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

SUPLICO A LA SALA que, habiendo presentado este escrito, con sus copias, tenga por interpuesto Recurso de Casación Contencioso Administrativo contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 , en el P.O. nº 292/2011 y previos los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y desestimando las pretensiones deducidas en la instancia recurrida. (...)

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CUARTO

La representación de don Rodolfo se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

SUPLICA tenga (...) por formulada oposición al recurso de casación interpuesto, lo admita y estime y, consecuentemente, desestime el recurso de casación interpuesto y confirme la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la recurrente y acuerde cuanto más procede en derecho

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QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 17 de septiembre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes.

  1. - Don Rodolfo y doña Ofelia participaron en el procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Profesores Enseñanza Secundaria, especialidad Administración de Empresas, convocado por Orden de 25 de marzo de 2010 de la Consejería de Educación de la JUNTA DE ANDALUCÍA.

    Esta convocatoria, en su base octava, establecía que el sistema de selección sería el de concurso-oposición, y que existiría además una fase de prácticas que formaría parte del proceso selectivo.

    Y esa misma base octava establecía sobre la fase de concurso lo siguiente:

    8.2. Fase de concurso.

    La baremación de los méritos correspondientes a la fase de concurso será atribuida a comisiones de baremación que realizarán, por delegación de los tribunales, las tareas materiales y puramente regladas de aplicación de los baremos de méritos, aportándoles a los mismos los resultados de su actuación.

    8.2.1. Presentación de méritos.

    El personal aspirante entregará los méritos para la fase de concurso en el acto de presentación ante su tribunal, ordenados según los tres bloques que conforman los baremos correspondientes y haciendo constar en cada uno de ellos el subapartado del baremo por el que los presenta, excepto lo establecido en este apartado para el personal interino de la Administración educativa andaluza respecto a la experiencia docente previa.

    Se entregarán en sobre cerrado en el que se hará constar nombre, número de DNI, especialidad a la que se aspira y número del tribunal.

    Mediante Resolución de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos se publicarála experiencia docente previa del personal interinocon tiempo de servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en cualquier Administración educativa hasta la finalización del plazo de presentación de solicitudes de la presente convocatoria . Se señalará en la misma el personal que alcanza el límite de siete puntos recogido en el apartado 1 del Anexo II. En la citada Resolución se establecerá un plazo de alegaciones para poder subsanar errores u omisiones.

    Resueltas, en su caso, las alegaciones presentadas , se dictará Resolución definitiva en la que se publicará la experiencia docente previa del personal aspirante de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sin que sea posible alegar de nuevo sobre lo expresado en la citada Resolución.

    El personal interino al servicio de otra Administración educativa distinta a la andaluza no figurará en la Resolución antes mencionada , por lo cual deberá aportar, en el acto de presentación, la documentación acreditativa correspondiente junto con el resto de los méritos.

    La asignación de la puntuación que corresponda, según el baremo recogido en los Anexos I y II, se llevará a cabo por las comisiones de baremación a que se refiere el apartado 5.10, que realizarán estas funciones en nombre de los órganos de selección, aportando a los mismos los resultados que obtengan.

    Sólo se tendrán en cuenta los méritos perfeccionados con anterioridad a la finalización del plazo de presentación de solicitudes establecido en el subapartado 3.4.2, acreditados documentalmente, como se indica en los Anexos II y III.

    8.2.2. Publicación de la valoración de los méritos.

    La puntuación provisional alcanzada por el personal aspirante en la fase de concurso se hará pública por Resolución de la comisión de baremación en el tablón de anuncios de la Delegación Provincial correspondiente y, a efectos meramente informativos, en la página web de la Consejería de Educación.

    Se podrá presentar contra la misma, durante el plazo de dos días a partir del día siguiente al de su publicación, las alegaciones que se estimen oportunas, mediante escrito dirigido a la Presidencia de la comisión de baremación que corresponda. Dicho escrito se presentará, preferentemente, en el registro general de la correspondiente Delegación Provincial.

    Las alegaciones serán estudiadas y resueltas por las comisiones de baremación. El trámite de notificación de la resolución de estas alegaciones se entenderá efectuado con la publicación de la Resolución por la que se eleven a definitivas las puntuaciones de la fase de concurso, que se hará pública en los tablones de anuncios de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Educación donde estén ubicados los correspondientes tribunales y, a efectos meramente informativos, en la página web de la Consejería.

    Contra dicha Resolución, que no pone fin al procedimiento, no cabrá recurso, pudiendo el personal interesado interponer el correspondiente recurso contra la Orden en la que se publiquen las listas del personal seleccionado.

    La calificación de la fase de concurso se aplicará únicamente a quienes hayan superado la fase de oposición. No se podrá alcanzar más de diez puntos por la valoración de los méritos en la citada fase de concurso

    .

    En el Anexo II figuraba el Baremo para la valoración de los méritos de la fase de concurso.

    La Convocatoria incluía también lo que literalmente denominaba "ACLARACIONES BAREMOS ANEXOS II y III" , y el contenido de la primera parte la aclaración segunda era este que continúa:

    Segunda. En el apartado 1. TRABAJO DESARROLLADO, correspondiente al Baremo «Anexo II» para el sistema de ingreso y reserva de discapacidad legal.

    El personal que preste o haya prestado servicio en especialidades de los cuerpos objeto de esta convocatoria en centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, no tendrá que aportar la documentación que acredite la experiencia docente.

    La Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos Publicará la experiencia docente previa del personal interino con tiempo de servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en cualquier Administración Educativa hasta la finalización del plazo de presentación de solicitudes. Se señalará en la misma el personal que alcanza el límite de siete puntos recogido en el apartado 1 del Anexo II.

    Contra dicha Resolución se establecerá un plazo de alegaciones para subsanar errores u omisiones.

    Cuando no se presente alegación dentro del plazo que se señale en la Resolución referida, se figurará en la lista definitiva con la misma experiencia docente con la que se figuraba en la lista provisional, no siendo posible alegar de nuevo en el periodo correspondiente a la fase de concurso

    .

  2. - La resolución de 12 de mayo de 2010 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos publicó los listados provisionales de experiencia docente previa, a efectos del procedimiento selectivo, de profesores interinos que presten servicios en centros públicos de enseñanza, sin que en ella apareciera doña Ofelia ; y la posterior resolución de 22 de junio de 2010 publicó el listado definitivo sin que tampoco apareciera mención alguna a la Sra. Ofelia .

  3. - La Orden de 10 de septiembre de 2010 de la Consejería de Educación de la JUNTA DE ANDALUCÍA publicó las listas del personal seleccionado en el proceso selectivo de que se viene hablando, y en la lista correspondiente a la especialidad "Administración de Empresas" figuró don Rodolfo pero no doña Ofelia .

  4. - Doña Ofelia interpuso recurso de reposición contra la Orden anterior, con la solicitud de que se le valoraran los méritos correspondientes a la experiencia docente que tenía alegada; y ello a fin de que se elevase su puntuación en la fase de concurso a 7,8915 puntos y se le otorgase a consecuencia de esto una de las plazas correspondientes a su tribunal, pues ponderando la anterior con la puntuación de la fase de oposición obtendría un total de 7,4970 puntos, y esta última puntuación era superior al último aspirante seleccionado por su Tribunal.

  5. - La Orden de 21 de febrero de 2011 de la Consejería de Educación estimó el recurso de reposición de la Sra. Ofelia "en los términos expresados en el apartado 3 del Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución".

    El contenido de dicho fundamento cuarto era éste:

    En el informe emitido por el Jefe de Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria y Enseñanzas de Régimen Especial, servicio dependiente de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, emitido a la vista del anteriormente referido y del recurso formulado, se expresan los siguientes extremos:

    1. La recurrente habría prestado servicios en la administración educativa andaluza hasta el año 2007, razón por la que éstos no pueden aparecer en la referida Resolución de 22 de junio de 2010, en tanto en esta se procede a "publicar el listado de experiencia docente previa, del personal interino con tiempo de servicio en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, al 30 de junio de 2009...".

    2. Tal circunstancia implicaría el que estuviese exonerada de formular alegaciones al listado provisional de tiempo de servicio, debiendo proceder - como así hizo - a la aportación de la documentación acreditativa de los referidos méritos en el denominado acto de presentación", junto con el resto de ellos.

    3. Teniendo en cuenta todo lo expresado, concluye con que la puntuación por el apartado 1.1 debería ascender a 3,5 puntos, y a 0,2915 por el 1.2, obteniendo una puntuación de 7,8915 puntos en su fase de concurso. Tras ser ponderada de acuerdo con lo previsto el apartado 9.1 de la Base 9 con la correspondiente a la fase de oposición (7,2340 puntos) obtendría una nota global de 7, 4970 puntos, superior a la obtenida por el último de los seleccionados en su tribunal (7,4410 puntos), D. Rodolfo

    .

  6. - Esa Orden de 21 de febrero de 2011 que acaba de mencionarse, en sus antecedentes, realizaba estas afirmaciones fácticas que continúan.

    Que doña Ofelia no realizó alegación alguna frente a la circunstancia de su no inclusión en el listado provincial de la resolución de 12 de mayo de 2010 y tampoco formuló recurso frente al hecho de que tampoco fue mencionada en el listado definitivo publicado por la Resolución de 22 de junio de 2010 (antecedente segundo).

    Y que aportó en el mencionado acto de presentación los nombramientos y ceses correspondientes méritos relativos a los servicios prestados en la Consejería de Educación entre los años 2000 y 2007, y no recibió puntuación alguna en el baremo provisional ni en la resolución que elevó a definitiva la puntuación correspondiente a la fase de concurso, pese a que el 14 de julio de 2010 había formulado las alegaciones correspondientes.

    En sus fundamentos jurídicos sexto y séptimo delimitó la controversia por ella analizada y la razón de su pronunciamiento estimatorio del recurso de reposición en los siguientes términos:

    « SEXTO. A la vista de todo lo expuesto, puede resumirse la cuestión en determinar qué

    interpretación debe darse a las bases, en lo que concierne al contenido de la obligación que pesaba sobre la recurrente de acreditación, de su experiencia docente, teniendo en cuenta que las contenidas en los informes de referencia son contradictorias. Para la resolución de este recurso es necesario, a nuestro juicio, tener en cuenta los siguientes extremos:

  7. La determinación del tiempo de servicio a efectos de procedimiento selectivo para el personal interino de la Consejería de Educación, efectivamente se configura por la Orden de convocatoria a través de un sistema de acreditación de los méritos por resolución de la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos, con tramite de publicación y subsanacion de errores Hemos de recordar al respecto que el articulo 9 2, j) del Decreto 121/2008, de 29 de abril , que regula la estructura orgánica de la Consejería de Educación, atribuye como competencia propia de la referida Dirección General "La gestión de convocatorias de pruebas de acceso y de provisión de puestos de trabajo, respecto de/personal docente no universitario".

  8. La comisión de baremación tiene atribuida expresamente, como antes se especificó, "las tareas materiales y puramente regladas de aplicación de los haremos de méritos. Entendemos que ello explica el que en el apartado 1.1 de la Instrucción 6/2010 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, por la que se dan orientaciones sobre la fase de concurso del procedimiento selectivo de referencia, se exprese que las comisiones se atendrán al listado definitivo publicado por Resolución de 22 de junio de 2010, "respecto a al experiencia docente previa a efecto del procedimiento selectivo del personal funcionario interino que presta servicios en centros públicos de Enseñanza Secundaria y de Régimen Especial, dependientes de la Consejería de Educación".

  9. Si se examina el contenido de los listados provisional y definitivo de experiencia docente se aprecia - en concordancia tanto con lo precisado en su Informe por el Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria y Enseñanzas de Régimen Especial, como por el apartado trascrito de la Instrucciones- como no aparece el nombre de la interesada.

    SÉPTIMO. En conclusión, a pesar de que efectivamente en las bases de la convocatoria no se prevea distinción alguna respecto al tiempo de servicio publicado en las precitadas resoluciones, la recurrente habría procedido a la cumplimentación de los trámites precisos para acreditarlos tal y como se expresa por el Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria y Enseñanzas de Régimen Especial, dependiente del órgano al que se le encomendó la gestión del procedimiento selectivo, en lo que se refiere a los méritos de tal naturaleza Con respecto a los cursos referidos, examinada la documentación adjuntada en el "acto de presentación", se advierte que existe una errata en la certificación emitida por la entidad "Sembrando futuro" en lo que se refiere al año de su impartición (que debe ser 2009 y no 2010), que sí figura correctamente consignada en la Resolución de homologación que la acompañaba; con respecto al segundo de ellos, no consta, de las anotaciones que pueden apreciarse en el documento aportado, que si fuera valorado como mérito".

  10. - La resolución de 25 de febrero de 2011, de la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos, acordó, como consecuencia de la estimación del recurso de reposición de la Sra. Ofelia , anular todas las actuaciones referidas a don Rodolfo y declarar decaídos todos los derechos de éste derivados de su participación en el proceso selectivo.

  11. - El proceso de instancia lo inició don Rodolfo mediante un recurso contencioso administrativo dirigido frente a la Orden de 21 de febrero de 2011 y frente a la resolución de 25 de febrero de 2011 que antes se han mencionado.

    En la demanda luego formalizada dedujo como pretensiones: la anulación de las resoluciones y la declaración del derecho del demandante a ser incluido en la lista de personal seleccionado, con reposición a su anterior puesto, indemnización por el tiempo en que ha estado excluido del puesto y reconocimiento de cuantos derechos económicos y administrativos le correspondan.

  12. - La sentencia recurrida estimó el recurso jurisdiccional de don Rodolfo y, además de anular los actos administrativos impugnados, realizó este pronunciamiento:

    declarando el derecho del recurrente a ser incluido en la lista del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria convocado por Orden de 25 de marzo de 2010, con las consecuencias inherentes a dicha declaración en los términos expresados en el fundamento cuarto de esta sentencia

    .

SEGUNDO

También con carácter previo al estudio del recurso de casación, y para entender debidamente lo suscitado en él, resulta igualmente conveniente hacer una referencia a la delimitación del litigio que efectúa la sentencia recurrida y al principal razonamiento que desarrolla para justificar su fallo estimatorio del recurso contencioso-administrativo de don Rodolfo .

En esa delimitación expuso las posiciones de los distintos litigantes en los términos que continúan.

  1. - La sostenida por la parte actora la explicó así:

    Alega el recurrente en su demanda que con fecha 12 de mayo de 2010 se dictó la resolución que publicaba el listado provisional de experiencia docente, de conformidad con lo señalado en la base 8.2 de la convocatoria, en la que no figuraba doña Ofelia , quien presentó sus oportunas alegaciones que, sin embargo, no fueron atendidas cuando con fecha 22 de junio de 2010 se publicó el listado definitivo de la experiencia docente previa, en la que tampoco aparecía, sin que recurriera el mencionado listado definitivo dejando que adquiriese firmeza.

    Llama la atención el recurrente en su demanda cómo la propia Presidenta de la Comisión de Baremación nº 6 de Sevilla informó negativamente cuando se le dio traslado del recurso de reposición interpuesto por doña Ofelia contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 10 de septiembre de 2010 (folio 167 del expediente), pues indicaba que "la comisión baremadora no pudo introducir/modificar dato alguno referido a este apartado toda vez que dichos datos corresponden al reconocimiento de servicios docentes previos prestados en centros públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía que debían solicitarse por el interesado, reclamarse en tiempo y forma y atenerse al listado definitivo, publicado por resolución de 22 de junio de 2010 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos", y añadía que "estos méritos vendrían dados de oficio por la Administración

    .

  2. - La defendida por la Administración demandada la describió como sigue:

    En el escrito de contestación a la demanda se insiste en que la base 8.2.1, "al referirse al personal interino de la Administración educativa andaluza, podría entenderse que la referencia es al personal interino, no al que lo fue, pero, ante la falta de precisión, también es posible la interpretación contraria"; es decir, que dicha base "permite una y otra interpretación", pero que fue la Instrucción 6/2010, de 23 de junio, de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos por la que se dan orientaciones sobre la fase de concurso de los procedimientos selectivos para ingreso y acceso en los Cuerpos a que se refiere la Orden de 25 de marzo de 2010, la que a propósito del "Anexo II. Baremo para el ingreso en el turno libre y reserva de discapacidad legal. 1. Experiencia docente previa. 1.1 Consideraciones Generales", la que expresa:

    "Las comisiones de baremación, respecto a la experiencia docente previa a efecto del procedimiento selectivo del personal funcionario interino que presta servicios en centros públicos de Enseñanza Secundaria y de Régimen Especial, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se atendrán al listado definitivo, publicado por resolución de 22 de junio de 2010, de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos".

    En consecuencia, prosigue alegando la Administración, "esta instrucción no deja dudas de que en la resolución de 22 de junio de 2010 no puede figurar el tiempo de servicio del personal interino no en activo; y de hecho, no figura", ya que dispone, como advertía igualmente la resolución de 12 de mayo de 2010 referente al listado provisional, "publicar el listado definitivo de experiencia docente previa del personal interino de la Consejería de Educación con tiempo de servicios a 30 de junio de 2009 y la del que se ha incorporado en el curso 2009/10

    .

  3. - Y en lo que hace a la posición mantenida por la parte codemandada señaló esto:

    La codemandada se adhiere a estas alegaciones de la Administración, insistiendo en que, conforme a la referida Instrucción, "no tenía por qué recurrir la lista definitiva de experiencia docente" pues prestó servicios en la Administración hasta 2007, y que cuando presentó alegaciones a la resolución de 12 de mayo de 2010 que publicaba el listado provisional de la experiencia docente previa, "fueron desestimadas porque no le correspondía aparecer en dicho listado ya que sólo aparece el personal interino con tiempo trabajado y en servicio activo a fecha 30 de junio de 2010 (sic), y los que se incorporaron en el curso 2009/10

    .

TERCERO

La delimitación del litigio efectuado por la sentencia de instancia que ha sido transcrita permite advertir que la cuestión principal abordada por ella estaba referida a los aspirantes que en el momento de la convocatoria ya no tenían la condición de interinos en activo en centros educativos de la Junta de Andalucía pero sí lo habían sido con anterioridad, y se concretaba en determinar la forma en que tales aspirantes habían de hacer valer los méritos encuadrables en el apartado I del Baremo de "Experiencia docente previa" y correspondientes a servicios prestados con anterioridad en la Administración Educativa de Andalucía.

También permite constatar que la Sala de Sevilla plantea que esa cuestión puede decidirse con estas dos distintas soluciones alternativas. (I) Una primera, que es la seguida por la Administración, fundada en la interpretación literal de la regla 8.2.1 de la convocatoria, que a esos aspirantes que no continúan como interinos en activo les permite hacer valer su experiencia previa en la Administración educativa andaluza sin necesidad de someterse al sistema excepcional previsto en esa regla 8.2.1. Y (II) otra que, apoyada en la necesidad de ponderar conjuntamente tanto dicha regla 8.2.1 como esa aclaración segunda al anexo del baremo que antes se transcribió, impide a tales personas combatir la valoración otorgada a su experiencia docente previa en Andalucía fuera de ese sistema excepcional de la tan repetida regla 8.2.1. cuando no hayan recurrido la resolución definitiva que ha de ser dictada después de las alegaciones presentadas frente al listado provisional.

La sentencia recurrida opta por la segunda solución y se apoya en lo resuelto en la anterior sentencia de la Sala de Sevilla de 28 de junio de 2012 ., de la que transcribe lo siguiente:

Se reconoce en la resolución de 27 de junio de 2011 que desestima expresamente el recurso de reposición, formulado por la hoy recurrente que la determinación del tiempo de servicio a efectos de procedimiento selectivo para el personal interino de la Consejería de Educación, efectivamente se configura por la orden de convocatoria a través de un sistema de acreditación de los méritos, resolución de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, con trámite de publicación, alegaciones y subsanación de errores, que "las resoluciones de 12 de mayo y 22 de junio de 2010, que publicaron los listados provisionales y definitivos, se refieren en ambos casos, a la experiencia docente previa a efectos del procedimiento selectivo del personal interino que presta servicios en centros públicos y que, de hecho, la Sra. Santiaga no aparece en ninguna de las dos, pero justifica la reconsideración efectuada por la Comisión de Baremación porque su interpretación, que quedaría dentro de la discrecionalidad técnica entre otras posibles decisiones igualmente válidas, no puede considerarse que implique error manifiesto, desconocimiento de los principios de mérito y capacidad, ni cualquier otra circunstancia que suponga desviación de poder.

En principio es inadecuada la invocación de la discrecionalidad técnica pues esta opera en un juicio de valoración de las pruebas realizadas dentro del proceso selectivo, fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración, el cual en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico en cuanto promueve y aplica criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados con los que cuentan los órganos evaluadores, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan, de modo que, ciertamente, cuando simplemente se trata de interpretar el significado o el sentido de una base de la convocatoria resulta de inaplicación tal principio.

Otra cosa será que admitiendo el contenido de una base diversos significados sea la Comisión de Baremación el órgano facultado para fijarlo con precisión, pero ello sera así por preverlo la misma Orden de la convocatoria garantizando de este modo además, por exigencias seguridad jurídica, una homogeneización en la aplicación de ese concreto criterio hermenéutico como una consecuencia más del principio de igualdad para todos los participes en el proceso de selección, pero nunca por razones de discrecionalidad técnica.

Pues bien, al caso presente, la propia Orden de convocatoria, que -insistimos- es la ley del proceso selectivo y vincula a todos, incluidas la Administración y las Comisiones de Baremación resuelve, las dudas interpretativas que puede suscitar la antes transcrita base 8.2.1 cuando, precisamente como aclaraciones a los baremos Anexos II y III, inmediatamente después de ellos, establece que:

"El personal que preste o haya prestado servicio en especialidades de los cuerpos objeto de esta convocatoria en centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no tendrá que aportar la documentación que acredite la experiencia docente.

La Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos publicará experiencia docente previa del personal interino con tiempo de servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en cualquier Administración Educativa hasta la finalización del plazo de presentación de solicitudes. Se señalará en la misma el personal que alcanza el límite de siete puntos recogido en el apartado 1. del Anexo II. Contra dicha Resolución se establecerá un plazo de alegaciones para subsanar errores u omisiones. Cuando no se presente alegación dentro del plazo que se señale en la Resolución referida, se figurara en la lista definitiva con la misma experiencia docente con la que se figuraba en la lista provisional, no siendo posible alegar de nuevo en el periodo correspondiente a la fase de concurso.

Esta aclaración que aparece como Segunda. En el apartado I. Trabajo desarrollado, correspondiente al baremo Anexo Il para el sistema de ingreso y reserva de discapacidad legal (el apartado 1 de dicho baremo Anexo II se refiere de modo expreso a la experiencia docente previa), es incluso recogida, significativamente, en el antecedente de hecho primero de la resolución de 27 de junio de 2011 que desestima expresamente el recurso de reposición que interpuso fa recurrente, si bien no se alude a ella en sus fundamentos de derecho, ignorando pues el acto recurrido que la experiencia docente era referida al personal que preste o haya prestado servicio en especialidades de los cuerpos objeto de esta convocatoria en centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (...)

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Después de la transcripción de esa anterior sentencia, la aquí recurrida incluye estos razonamientos:

Se ha de indicar que en el caso de dicha sentencia Doña Santiaga no hizo alegaciones a la resolución de 12 de mayo de 2010 ni recurrió la resolución de 22 de junio de 2010, en las que no aparecía, pero cuando se publica, con arreglo a la base 8.2.2 de la convocatoria, el baremo provisional de méritos en el que figura con 0 puntos en la experiencia docente previa, hace alegaciones que se le estiman al publicarse el baremo definitivo de méritos. En aquel caso, la Comisión de Baremación n° de Málaga informaba que Doña Santiaga alegó el 15 de julio de 2010.

"que atendiendo al apartado 8.2.1 de la convocatoria de oposiciones 25/03/2010 se habla de experiencia personal interino y nunca personal con tiempo de servicio, al ser éste mi caso pido que se me reconozcan los 12 años, 6 meses y 16 días de servicio como profesor interino (1992-2008) del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas especialidad Historia de la Música",

resolviendo dicha Comisión de Baremación, según informaba, "que aunque no se podía alegar a la resolución definitiva de experiencia docente previa del personal interino", sin embargo, "dado que la interesada (doña Santiaga ) ya no formaba parte de los listados de interinos (al haber presentado renuncia en su día) sí procedía reconocerle como mérito el tiempo de servicio, ya que al no ser interina no tenía que figurar en la resolución definitiva e experiencia docente previa del personal interino (esta comisión no lo valor inicialmente y le fue reconocido en la publicación definitiva)".

Se observa, pues, que en aquel caso es la propia Comisión baremadora (n° 1 de Málaga) la que reconsideró su primera postura, y, según se alegaba en el recurso, porque su "interpretación" quedaría dentro de la discrecionalidad técnica entre otras posibles decisiones igualmente válidas, y no porque dijera que había de atenerse a la interpretación dada por la antes citada Instrucción 6/2010.

Y en cambio, en el caso que ahora nos ocupa, la Comisión de baremación (n°6 de Sevilla) informa con respecto a la experiencia docente previa de la Sra. Ofelia que "no pudo introducir/modificar dato alguno referido a este apartado toda vez que dichos datos corresponden al reconocimiento de servicios docentes previos prestados en centros públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía que debían solicitarse por el interesado, reclamarse en tiempo y forma y atenerse al listado definitivo, publicado por resolución de 22 de junio de 2010 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos", y "estos méritos vendrían dados de oficio por la Administración";

es decir, en el caso ahora examinado esta distinta "interpretación" de la Comisión de baremación n° 6 de Sevilla a la de la n° 1 de Málaga ya no se alega al contestar la demanda que entra dentro de la discrecionalidad técnica de aquella, sino que sencillamente se halla desautorizada porque ha de estarse, entre otras posibles, a "una interpretación de las bases conforme al tenor literal" de la Instrucción 6/2010, lo que, en definitiva, no puede ser si no es prescindiendo de la aclaración antes transcrita según la cual la experiencia docente era referida al "personal que preste o haya prestado servicio en especialidades de los cuerpos objeto de esta convocatoria en centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ( ... )".

Es de hacer notar, por último, que también en el antecedente de hecho primero de la resolución del Consejero de Educación de la Junta de Andalucía de 21 de febrero de 2011 que estimaba el recurso de reposición formulado por doña Ofelia , aquí recurrida, se transcribe dicha "aclaración" y, sin embargo, tampoco se alude a ella en sus fundamentos de derecho, ni en el trámite de oposición a las alegaciones del recurrente.

(...). Por lo expuesto, se impone la estimación de la demanda declarando el derecho del recurrente a ser incluido en la lista de seleccionados con las consecuencias inherentes a dicha declaración, incluidos los efectos económicos y administrativos que de modo automático deriven de ello para el recurrente, y cuyo cumplimiento será objeto de la ejecución. En estos términos, la petición de "indemnización", así entendida y delimitada, no es una reclamación de responsabilidad patrimonial como se aduce por la Administración (y cuya posibilidad de ejercicio por cualesquiera otros daños tiene expedita el interesado), sino más bien se ha de entender como una pretensión anudada a la de anulación de los actos recurridos, regulada en el art. 31.2 de la L.J . y, por tanto, circunscrita a los efectos económicos directamente derivados de la declaración judicial de su derecho

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CUARTO

El actual recurso de casación lo ha interpuesto doña Ofelia que, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional (LJCA ), censura a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 14 , 23 y 103 de la Constitución (CE ), así como lo establecido en el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, sobre que los procedimientos selectivos se rigen por las bases de su respectiva convocatoria como verdadera "ley del concurso" (artículo 15.4 ).

Para justificar este reproche se reproduce la base 8.2.1 de la convocatoria del concurso (ya transcrita en el fundamento primero de esta sentencia), se subraya que la Sra. Ofelia cesó como interina en el año 2007 y se aduce que esta circunstancia, según lo establecido en la Instrucción 6/2010 de la dirección General del profesorado y Recursos Humanos, por la que se dan orientaciones sobre la fase de concurso, determinaba que la aquí recurrente no tuviera por qué recurrir la lista definitiva de experiencia docente.

Se invoca a continuación lo que aparece en el informe que consta en los folios 1, 2 y 3 del expediente, del Jefe de Servicio de Gestión de Personal de Secundaria y Enseñanzas de Régimen Especial, en lo que señala sobre que la recurrente presentó alegaciones a la resolución de 12 de mayo de 2010 que publicó el listado provisional de experiencia docente previa.

Y con base en todo lo anterior se concluye que la sentencia recurrida se apartó de las bases de la convocatoria.

QUINTO

La oposición al recurso de casación que formaliza don Rodolfo comienza rechazando la versión defendida por la Sra. Ofelia de que, tras sus alegaciones a la lista provisional de la resolución de 12 de mayo de 2012, le respondió la Consejería que no tenía por qué aparecer en el listado y esta respuesta fue lo que determinó su decisión de no plantear reclamación contra el listado definitivo; y para rechazar tal versión se dice que esa respuesta se corresponde con un informe muy posterior del Jefe de Servicio de Gestión de Personal, y se afirma que lo acaecido fue que, desestimadas sus alegaciones con la publicación del listado definitivo, sin respuesta expresa a ellas, la Sra. Ofelia olvidó recurrir el listado definitivo y lo dejó firme.

Se dice a continuación, como complemento de lo anterior, que la Sra. Ofelia ha cambiado su estrategia, pues en la vía administrativa hizo ver que no recurrió los listados definitivos porque consideraba que no debía aparecer en los mismos; y, al constatarse en el expediente administrativo que sí presentó alegaciones, ha sido en la actual fase de casación cuando ha pretendido defender que no reclamó el listado definitivo porque así se lo dictó la Administración.

Con los anteriores presupuestos, se dice, primero, que ese cambio de versión es una estrategia que va más allá de lo que permite el derecho de defensa; y posteriormente se rechazan las infracciones denunciadas en el recurso de casación.

Este rechazo se realiza desde la idea principal de que es errónea la interpretación de la base 8.2.1 preconizada por la Sra. Ofelia y, por el contrario, debe considerarse acertada la seguida por la sentencia recurrida de que tal base ha de ponderarse conjuntamente con lo que sobre ella se dice en el apartado que incluye la convocatoria bajo la rúbrica "Aclaraciones Baremos Anexos I y II" , y de esta aclaración resulta que el listado de experiencia docente previa debía incluir a todos los que hubiesen tenido tiempos de servicios en la Junta de Andalucía como interinos y no sólo a los que lo fuesen en el momento de publicarse la convocatoria.

El desarrollo de esta oposición al recurso de casación termina señalando, en línea con lo declarado en la sentencia recurrida, que la aplicación de la Instrucción 6/201, de la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos, sólo sería posible prescindiendo de la aclaración de que se viene hablando; y censurando a continuación que la resolución de 21 de febrero de 2011 (que estimó el recurso de reposición) no haya aludido a esa aclaración en sus fundamentos de derecho a pesar de haberla recogido en su antecedente primero.

SEXTO

Al abordar el estudio de lo suscitado en el recurso de casación, debe comenzarse recordando que esta Sala tiene sentado el criterio de que las bases aplicables a los procesos selectivos deben ser interpretadas con criterios de racionalidad que eviten exclusiones que puedan resultar desproporcionadas; y que ello conlleva no valorar como incumplimiento de las bases de una convocatoria aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas sino a una duda razonable sobre su significado y alcance. Así se pronunció la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de septiembre de 2004 (Casación núm. 2400/1999 ), y esa misma declaración ha sido reiterado en la posterior sentencia de 5 de junio de 2013 (Casación 866/2012 ).

Esa primera sentencia de 14 de septiembre 2004 , en relación con la denuncia hecha en la casación de que había sido infringida la norma reglamentaria que establecía el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, contiene este razonamiento:

La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución ) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido

.

Y ha de subrayarse que el anterior criterio judicial está determinado por la importancia que ha de darse a los derechos fundamentales y por la meta de lograr la mayor eficacia de los mismos que debe perseguirse en toda actividad jurisdiccional de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico ( artículos 53 CE y 7 LOPJ ).

Con el punto de partida de la doctrina que acaba de exponerse, no puede compartirse el criterio que viene a seguir la sentencia aquí recurrida, para llegar a su pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo del Sr. Rodolfo , de que la Sra. Ofelia , en el recurso administrativo que planteó contra la Orden de 10 de septiembre de 2010 para hacer valer su experiencia previa en la Junta de Andalucía, no cumplió debidamente con lo que establecía la base 8.2.2 de la convocatoria litigiosa. Consiguientemente, tampoco puede coincidirse con ella en que la Orden de 21 de febrero de 2011 directamente combatida en el proceso de instancia, estimatoria del recurso de reposición de la Sra. Ofelia , debe ser anulada porque al permitirle ese recurso administrativo se apartó de lo que establecía esa base y su aclaración.

Así ha de ser porque hay elementos en las actuaciones que permiten advertir que el camino seguido por la Sra. Ofelia estuvo determinado, de un lado, por la existencia de dudas razonables sobre el alcance de esa base 8.2.2. y, de otro, por la creencia de que la propia Administración, aunque no lo hiciera expresamente, le vino a sugerir que el camino que había de seguir era el de recurrir la resolución final que publicó la lista de seleccionados en el proceso selectivo.

Por lo que hace a dichas dudas, basta con hacer referencia a la tan repetida Instrucción 6/2010 y a la diferente solución seguida por las Comisiones de Baremación de Málaga y Sevilla, mencionado todo ello en la propia sentencia recurrida, lo cual pone de manifiesto que, pese a la existencia de la aclaración segunda incluida en la propia convocatoria, existían dentro de los órganos de la Administración demandada posiciones enfrentadas sobre el significado final que había de darse a esa polémica base 8.2.2. Y esto impone lo siguiente: si esa aclaración segunda que se viene mencionando no impidió la existencia de dudas dentro de los propios órganos de la Administración, iguales dudas han de reconocerse a la Sra. Ofelia a la hora de valorar su proceder seguido cuando planteó el recurso de reposición frente a la Orden de 21 de febrero de 2011.

En cuanto al camino de ese recurso finalmente seguido por la Sra Ofelia , ha de decirse que ha de entenderse sugerido por la propia Administración al no darle una respuesta expresa a su alegaciones presentadas contra la lista provisional publicada por la resolución de 12 de mayo de 2012, pues esa falta de respuesta expresa alimentaba razonablemente la creencia de que ella quedaba fuera del sistema excepcional.

Y la suma de una y otra circunstancia hace que en esa conducta finalmente seguida por la Sra. Ofelia para hacer valer su experiencia previa en ese procedimiento selectivo litigioso no sea de apreciar una resistencia a cumplir las bases de la convocatoria.

SÉPTIMO

Lo que antecede hace que sea de acoger la infracción que denuncia el recurso de casación del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en lo que dispone sobre que los procedimientos selectivos se rigen por las bases de su respectiva convocatoria como verdadera "ley del concurso" (artículo 15.4 ); porque la Sala "a quo" ha aplicado indebidamente esa norma reglamentaria al haber aceptado de manera incorrecta, por lo antes que se ha razonado, que la Sra. Ofelia en su recurso administrativo no se ajustó a lo que demandaban las bases de la convocatoria.

Como también es fundada la infracción denunciada del artículo 103 de la Constitución , porque la sentencia recurrida, con esa decisión que adopta de que determinados méritos profesionales no le sean valorados o considerados a la Sra. Ofelia , vulnera los principios de mérito y capacidad que el apartado 3 de este precepto constitucional proclama para el acceso a la función pública.

Ambas infracciones imponen la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia recurrida, así como el directo enjuiciamiento por este Tribunal Supremo de la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia en los términos en que ha quedado delimitada como consecuencia de esta casación [ artículo 95.2.d) de la LJCA ].

Pues bien, esas mismas razones que han determinado la anulación de la sentencia recurrida, imponen también confirmar las resoluciones administrativas que fueron impugnadas en el proceso de instancia y desestimar el recurso contencioso-administrativo que interpuso don Rodolfo ; porque a todo lo que se ha venido razonando con anterioridad debe añadirse que la afirmación de que la nota global que corresponde a la Sra. Ofelia es superior a la obtenida por el Sr. Rodolfo , incluida en la resolución de 21 de febrero de 2011, no fue eficazmente combatida en la demanda de este último y tampoco lo ha sido en su oposición formalizada a la actual casación.

OCTAVO

Procede, de conformidad con todo lo expuesto, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA , en la redacción anterior a la derivada de la Ley 37/2011, de 10 de octubre).

FALLAMOS

  1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Ofelia contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 292/2011 ), y anular dicha sentencia con la consecuencia de lo que se declara a continuación.

  2. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rodolfo en el proceso de instancia, al ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada en lo que ha sido objeto de discusión en el actual litigio.

  3. - No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario, certifico.-

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