STS, 20 de Octubre de 2014

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo, en el sentido de declarar procedente que a la valoración de la finca expropiada se aplique la edificabilidad neta, y no la bruta, debiendo determinarse el importe final del justiprecio en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Ayuntamiento de Martorell presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte Sentencia "... con los pronunciamientos siguientes:

1. Estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia impugnada.

2. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Bienvenido contra las resoluciones del Jurado de Expropiación de Cataluña, Sección de Barcelona, del 17 de febrero de 2009 y 29 de mayo de 2009" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida personada para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación procesal del Ayuntamiento de Martorell, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala "... dicte sentencia desestimatoria del recurso y sea confirmada íntegramente la sentencia de primera instancia" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 26 de octubre de 2011, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso administrativo nº 423/2005 , interpuesto por la parte ahora recurrida y personada, contra acuerdo del Jurado de Cataluña, Sección de Barcelona, de 29 de mayo de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición deducido contra otro, de 17 de febrero de 2009, por el que se fija el justiprecio de una finca expropiada por el Ayuntamiento de Martorell a instancia de la propiedad, sita en la CARRETERA000 , números NUM000 , NUM001 y NUM002 , afectada por el Plan General de Ordenación Urbana que la califica como parques, jardines y sistema viario local.

La sentencia, estimatoria en parte del recurso contencioso administrativo, pospone para ejecución de sentencia la fijación del justiprecio, sentando como bases para ello el mantenimiento de todos los parámetros utilizados por el Jurado en su resolución, salvo el relativo a la edificabilidad.

Entiende el Tribunal de instancia que debe estarse a la edificabilidad neta y no a la bruta considerada por el Jurado, exteriorizando las razones para ello en el fundamento de derecho primero, cuando, tras indicar que el examen del litigio debe ceñirse a la edificabilidad, expresa lo siguiente:

"La demanda, que es reproducción prácticamente literal del recurso de reposición interpuesto ante el Jurat, objeta un único parámetro de la resolución impugnada, cual es la edificabilidad, y más concretamente, que el Jurat haya acogido un índice bruto cuando, por tratarse de suelo urbano consolidado, procedería el neto.

No obstante combatir únicamente dicho parámetro de la valoración, el suplico de la demanda solicita se fije como justiprecio el calculado en su hoja de aprecio, y propuesta pericial con referencia genérica a la valoración de la finca, fue requerida la parte para concretar los parámetros técnicos de la valoración en consonancia con los motivos de impugnación de la demanda, como así hizo, pese a lo cual, el perito designado ha llevado a cabo una nueva y completa cuarta valoración de la finca de autos, después de las de las partes y el Jurat.

Tal conducta procesal resulta rechazable, pues la simple remisión al justiprecio postulado por la parte no cumple con la carga mínima que corresponde al recurrente, cual es exponer las razones, argumentos y motivos por los cuales considera que la valoración del Jurat ha incurrido en error o infracción, carga que, como hemos dicho, únicamente se lleva acabo en relación con la edificabilidad, pero en absoluto con el resto de parámetros empleados en la valoración. Por ello, la presente resolución y el examen de la cuestión debe ceñirse a la edificabilidad, pues no corresponde al Tribunal efectuar una reconstrucción de oficio de la demanda en función del resultado de la pericial.

La demanda fija la fecha de la valoración en 19-11-2007, en la cual ya había entrado en vigor la Ley 8/2007 (lo hizo el día 1-7-07), pese a lo cual invoca preceptos de la anterior Ley 6/1998. En todo caso, el parámetro que impugna, la edificabilidad, sea cual sea la legislación aplicable, debe ir referida al ámbito del polígono fiscal, sea por previsión expresa del art. 29 de la Ley 6/98 , sea por, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, la especificación de conceptos urbanísticos a efectos de la aplicación de la Ley estatal de suelo, contenidos en el anterior art. 3 del Decreto Llei 1/2007 , actualmente Disposición Adicional Tercera del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, según el cual, «es considera com a ámbit espacial homogeni, en el cas de sistemes urbanístics públics que no estiguin compresos en cap ámbit d'actuació urbanística, ni en cap ámbit de referéncia establert pel planejameni urbanístic a efectes de valoració, el corresponent al polígon fiscal en qué estiguin inclosos aquests sistemes a efectes cadastrais».

El polígono fiscal es una delimitación administrativa catastral que no equivale a las «parcelas más representativas del entorno» que refiere la demanda, ni a sectores más o menos colindantes o próximos; siendo que las sentencias del Tribunal Supremo que invoca, que refieren la edificabilidad promedia más representativa del entorno, son anteriores a la ley 6/98 y a la ley 8/2007, que como hemos visto, delimitan como ámbito de referencia, esto es, como entorno, el polígono fiscal.

Si como hemos dicho, la cuestión controvertida es si la edificabilidad a adoptar ha de ser la bruta o la neta, alega la demanda que la que aplica el Jurat, acogiendo los cálculos del Ayuntamiento, esto es, la bruta, no es procedente, al hallarnos en suelo urbano consolidado. Efectivamente, de los datos obrantes en el procedimiento, especialmente de las fotografías que adjunta el perito judicial a su dictamen, se advierte que nos hallamos ante suelo urbano consolidado, y por tanto, como postula la demanda, el aprovechamiento ha de ser el neto, pues como dijimos en nuestra sentencia de 1-6-2007, numero 500/2007 , «conviene poner de relieve que siendo la ed el equivalente al aprovechamiento urbanístico, es decir, al número de metros cuadrados que es posible edificar sobre un determinado suelo, debe destacarse que para el cálculo del valor urbanístico no se tiene en cuenta directamente el aprovechamiento objetivo del terreno o del polígono sino el susceptible de apropiación privada, ya que no todo el aprovechamiento urbanístico que objetivamente corresponde a un terreno es apropiable siempre por el titular. El aprovechamiento urbanístico cuyo valor ha de considerarse a los efectos de fijación del valor del suelo como valor de mercado sólo puede referirse al patrimonialízable, es decir al que su dueño tendrá derecho sufragando el coste de las obras de urbanización y haciendo las cesiones a que se halle obligado, haciendo efectivo el principio de equidistribución de beneficios y cargas».

En este sentido, acierta la demanda cuando señala que los cálculos del Ayuntamiento, que son en definitiva los acogidos por el Jurat, parten de un techo total del polígono fiscal de 240.487 m2/t, lo cual divide por la superficie total del polígono, 254.623 m2, (folio 62 del expediente administrativo) cuando el neto que debería aplicarse comporta deducir de la superficie total toda aquella no susceptible de apropiación privada, esto es, viales, zonas libres públicas, equipamientos de titularidad pública...

El hecho de que en su hoja de aprecio la parte descuente de la superficie a valorar la afectada por el planeamiento como viales, no equivale a admitir que no se efectuaron en su día las correspondientes cesiones, pues hallándose la finca edificada, cabe presumir que se cumplieron todas las obligaciones urbanísticas, salvo prueba en contrario que en este caso no se ha practicado" .

Una vez que el Tribunal llega a la conclusión, en los términos expuestos, que la edificabilidad a tener en cuenta es la neta, refiere su falta de acreditación, cuando al final del fundamento de derecho primero y seguidamente a los párrafos ya trascritos, se manifiesta así:

"Ahora bien, cual sea en concreto tal edificabilidad neta no consta acreditada. Los cálculos de la hoja de aprecio de la parte no pueden ser aceptados, ya que lo que se realiza es una hipótesis de edificabilidad según los parámetros de la zona, es decir, se calcula lo que podría edificarse en el solar si no estuviera afectado de zona verde y vialidad.

Tampoco podemos acoger la pericial judicial practicada, pues efectúa idéntica hipótesis, pese a que en trámite de aclaraciones llegue a afirmar el perito que el entorno al cual se refiere coincide con el ámbito del polígono fiscal, pues el Tribunal no puede corroborarlo, al no ofrecer el dictamen ni las aclaraciones la base del cálculo, es decir, el perito no expresa ni el techo total que toma en consideración, que debería ser el calculado por el Ayuntamiento, 240.487 m2/t, que no ha sido puesto en cuestión por la demanda, ni tampoco expresa el otro dividendo, esto es, la superficie en metros cuadrados del polígono que ha considerado, detallando la correspondiente a validad, parques, equipamientos u otros no susceptibles de apropiación privada.

Por el contrario, en el cálculo que figura en la página 20 de su dictamen, se aprecia que lleva a cabo la misma hipótesis que la hoja de aprecio de la parte" .

Es precisamente la falta de acreditación de la edificabilidad neta lo que lleva al Tribunal de instancia a posponer para ejecución de sentencia la determinación del justiprecio, sentando las bases para ello.

Así lo dice en el fundamento de derecho segundo del tenor literal siguiente:

"Por ello, si bien procede estimar la pretensión principal de la demanda, esto es, que se aplique en la valoración una edificabilidad neta y no la bruta, no podemos estimar la pretensión de fijar como justiprecio el postulado por la parte, sino deferir su importe final a la fase de ejecución de sentencia, fase en la cual el perito judicial deberá calcular la edificabilidad neta del polígono fiscal en que a efectos catastrales se ubica la finca, en expresión de m2/tlm2s, y en base a un techo total de 240.487 m2/t, y dividirlo por la superficie que resulte de detraer, de la total del polígono, esto es, 254.623 m2, la correspondiente a superficie no susceptible de apropiación privada, esto es, vialidad, parques y jardines, espacios libres públicos y equipamientos públicos. El perito deberá partir de tales datos del polígono al no haber sido discutidos por la recurrente.

Una vez determinada la edificabilidad neta, y puesto que el resto de parámetros de la resolución del Jurat no han sido cuestionados, deberán estos mantenerse, y así, se obtendrá el justiprecio utilizando la misma fórmula del Jurat (página 5 in fine de la resolución), esto es multiplicando la edificabilidad en expresión de m2tlm2s que obtenga el perito, por la superficie de 368 m2 y el valor de 1.048,03 euros/m2t, a cuyo resultado deberá detraerse el importe de 6.000 euros por gastos de derribo y adicionarse el 5% del premio de afección".

Disconforme con la sentencia el Ayuntamiento de Martorell, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en dos motivos que seguidamente pasamos a examinar:

Aduce el Ayuntamiento como motivo primero, por la vía del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la infracción por la sentencia recurrida del artículo 33, apartado 1 y 2 del indicado Texto Legal , en relación con el artículo 65.2 del mismo texto y el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que en el suplico de su demanda el expropiado limitó su pretensión a que se fijara el justiprecio conforme a la cantidad reclamada en su hoja de aprecio, pretensión que califica de genérica y global y que entiende que no cumple con la obligación de fijar con claridad los hechos y las pretensiones, y que pese a ello en la sentencia recurrida se exterioriza como razonamiento determinante del fallo que "El hecho de que en su hoja de aprecio la parte descuente de la superficie a valorar la afectada por el planeamiento como viales, no equivale a admitir que no se efectuaron en su día las correspondientes cesiones, pues hallándose la finca edificada, cabe presumir que se cumplieron todas las obligaciones urbanísticas, salvo prueba en contrario que en este caso no se ha practicado" .

Sostiene el Ayuntamiento que el expropiado, con la remisión en su demanda a los hechos de su hoja de aprecio, nunca esgrimió haber dado cumplimiento a sus obligaciones urbanísticas, en concreto, haber efectuado cesiones, y advierte que incluso en su hoja de aprecio descuenta de la superficie a expropiar un trozo de terreno pendiente de cesión para vial.

Concluye su argumentación el Ayuntamiento, tras puntualizar que para presumir el cumplimiento de todas las obligaciones urbanísticas era preciso disponer de datos suficientemente probados de cesiones y de cumplimiento de obligaciones, así como que ello ni siquiera fue alegado por el expropiado, que la Sala, al presumir el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas, menoscaba el principio de contradicción impidiéndole cuestionar la bondad de la presunción.

Considera, y así lo expresa a modo de conclusión final, que el Juzgador, con su proceder, introduce de oficio un nuevo hecho no sometido al principio procesal de contradicción, causándole indefensión.

Los esfuerzos argumentativos del Ayuntamiento caen por su base, pues si bien es cierto que en el escrito de demanda y antes en el de formulación de la hoja de aprecio, el expropiado no hace mención expresa al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas y, en concreto, a haber realizado cesiones, no lo es menos que el cumplimiento de esas obligaciones está implícita no solo en el escrito de demanda sino también en el informe técnico que aporta como hoja de aprecio.

Intenta pasar por alto el Ayuntamiento el informe referenciado en el que el técnico hace mención a que la finca expropiada cuenta con una edificación erigida entre medianeras, a que se trata de suelo urbano consolidado en la zona antigua de la ciudad, así como a que aparentemente no existen cargas urbanísticas pendientes, y que el mencionado técnico aporta un reportaje que justifica la realidad de su dictamen.

A través del motivo segundo, también por el cauce de la letra d) el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia el Ayuntamiento que la sentencia infringe los criterios de valoración de los artículos 23 y concordantes de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , en cuanto remite a una eventual edificabilidad neta del polígono fiscal, sin que conste ni se hubiera alegado por el expropiado haber efectuado cesiones.

El expuesto es el argumento que preside el desarrollo del motivo y no el de si en aplicación del artículo 23.1.a) de la Ley 8/2007 no era viable considerar como ámbito espacial homogéneo el del polígono fiscal en el que se ubica la finca. Si bien hace mención a que conforme a dicho precepto debe estarse al ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística lo haya incluido, y que el acuerdo del Jurado y la sentencia está al del polígono fiscal, ni esa mención constituye la justificación o razón del motivo, ni procesalmente podría serlo en cuanto el Ayuntamiento al no recurrir el acuerdo del Jurado aceptó como ámbito espacial a considerar el del polígono fiscal en el que se encuentra la finca. En todo caso se trataría de la introducción en casación de una cuestión no debatida en la instancia.

Hecha la puntualización, y centrado el tema de debate en los términos expuestos por el Ayuntamiento, esto es, en la imposibilidad de estar a una edificabilidad neta por no constar y ni siquiera haber sido alegada por el expropiado la realización de cesiones, con relación a la segunda alegación hemos de remitirnos a lo expresado en el precedente fundamento de derecho y en cuanto a la primera que lo que tendría que aducir el Ayuntamiento, frente a la presunción del Tribunal de que se han realizado cesiones, es la vulneración del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien combatiendo el hecho base, en el supuesto enjuiciado constituido por la circunstancia de que la finca está edificada, esto es, cuestionando que esté admitido o probado que la finca esté edificada, bien combatiendo la existencia de un nexo lógico o, como dice el precepto, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho admitido o probado y el presunto, bien, y fácil lo tenía la Administración municipal, esgrimiendo prueba en contrario que contradice la presunción.

Pues bien, como no es ese el enfoque que ofrece el recurrente en el motivo, en cuanto ni siguiera cita como infringido el artículo 386, el motivo debe desestimarse. Es mas, no otra solución puede darse si se tiene en cuenta que el precepto que el Ayuntamiento denuncia como infringido es el artículo 23.1.a) de la Ley 8/2007 , pero sentando como premisa que no han sido alegados ni consta el cumplimiento de las cargas urbanísticas, esto es, haciendo supuesto de la cuestión.

Solo al final del desarrollo argumental del motivo, sin reparar el Ayuntamiento en que el único precepto que sostiene como infringido es el citado artículo 23.1.a) de la Ley 8/2007 , viene a discrepar de la conclusión alcanzada por la Sala de instancia sobre el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas, conclusión que por fáctica y basado en una presunción judicial solo podría cuestionarse destruyendo la presunción en los términos expresados.

No obstante, aún a falta de conexión entre el precepto citado como infringido en el motivo y su argumentación, no sobra indicar que la valoración dada por la Sala de instancia al hecho de que el expropiado hubiera descontado de la superficie a valorar la afectada por el planeamiento para viales, no se desvirtúa ni con la mera cita del artículo 7.1 del Código Civil y con la invocación de doctrina de los actos propios, ni calificando de ilógica y arbitraria la valoración que la Sala realiza de la prueba pericial.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida personada, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros.