STS, 23 de Octubre de 2014

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora recurrente contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 25 de Julio de 2009, que rechazó el recurso de alzada deducido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 26 de noviembre de 2007 que, a su vez, confirmó el acuerdo de liquidación de 17 de febrero de 2003, de la Dependencia Regional de Inspección, Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Tributaria, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1999 y 2000.

La Sala confirmó la regularización de las bases imponibles negativas traspasadas por Boiletec, SL., (antes Publicitas S.L) y aplicadas por Destilerías M.G, S.L en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 tras la absorción de Boiletec, al negar el beneficio del régimen especial de neutralidad fiscal aplicado a la operación de fusión, instrumentalizada mediante escritura pública de 23 de Diciembre de 1999, al entender que la misma no estuvo amparada en motivo económico válido, al ser su única finalidad aprovechar la compensación de las bases imponibles negativas de la sociedad absorbida.

La sentencia parte de los siguientes antecedentes:

"1. Mediante contrato privado de 17 de junio de 1999 (elevado a público el 23 de diciembre de 1999) don Hernan y sus dos hijos (don Ángel Daniel y don Argimiro ) adquieren el 100% del capital de la sociedad PUBLICITAS, S.A. (dedicada al sector de la publicidad) por 124 millones de pesetas, recogiéndose en dicho contrato las siguientes estipulaciones:

1. El compromiso del vendedor de mantener la explotación económica de forma activa durante un período máximo de los seis meses anteriores a la escritura de compra de acciones, entendiéndose por "forma activa de explotación" el mantenimiento en el alta del impuesto sobre actividades económicas, efectuar transacciones y declararlas en el impuesto sobre el valor añadido, contratar al menos a una persona en régimen laboral y contabilizar adecuadamente las transacciones efectuadas; b) Por expertos contratados de común acuerdo por las partes se revisarían los aspectos contables, mercantiles y fiscales que se estimaran de interés y se elaboraría un informe sobre la evaluación de las bases imponibles negativas y contingencias fiscales de la entidad; c) El precio se fijaría en función de las bases imponibles negativas comprobadas.

   2. En Junta de Accionistas de 17 de junio de 1999 (fecha del contrato privado anteriormente mencionado) se cambia la denominación social de PUBLICITAS, S.A. a la de BOILITEC, S.L. y se amplía su objeto social, añadiendo la actividad inmobiliaria a la de publicidad. Además, en dicha Junta se acuerda trasladar el domicilio social de Madrid a Bilbao y se nombra administrador único a don Plácido (cuñado del Sr. Hernan ).

   3. GIEJOS, S.L. era una sociedad propiedad de don Hernan y sus dos hijos dedicada al arrendamiento de inmuebles a otras sociedades del grupo. Tal entidad era titular, además de otros inmuebles, de la vieja fábrica de DESTILERÍAS MG y de los terrenos en que se ubicaba en la localidad de Vilanova i la Geltrú. Por su parte, DESTILERÍAS MG, S.L. (cuyo objeto social era la fabricación de bebidas alcohólicas y sus derivados) era propiedad de HIMGISA, cuyos dueños eran don Hernan (a la sazón, administrador único de la entidad) y de sus dos hijos, don Ángel Daniel y don Argimiro .

   4. Con fecha 18 de mayo de 1999 se produce la escisión de la entidad GIEJOS, S.L. en dos sociedades: en la primera (GIEJOS, S.L.) se retiene la vieja fábrica y los terrenos más arriba expresados y a la segunda (NOVA GIEJOS, S.L.) se le transmiten los restantes inmuebles. La escisión se acoge al régimen especial previsto en el Título VIII, Capítulo VIII de la ley del impuesto sobre sociedades.

   5. En el año 1989 se había desarrollado parcialmente la urbanización del Sector 3 de la localidad de Vilanova y la Geltrú (en el que se ubicaba la fábrica) y quedó pendiente de desarrollo el Subsector Giró (el mismo en el que estaban la fábrica y sus terrenos). En 1999 GIEJOS, S.L. insta el desarrollo urbanístico de ese Subsector y presenta en el Ayuntamiento (con fecha 22 de mayo de 1999) un escrito proponiendo la compensación por la cesión de la "Masía Giró" y el 22 de septiembre de 1999 la propia GIEJOS, S.L. propone el Plan Parcial del Subsector y el Convenio Urbanístico. Finalmente se aprueba un Convenio Urbanístico por el Pleno de la Corporación de 7 de febrero de 2000, que fue ejecutado por DESTILERÍAS MG, S.L. El proyecto se refería a la construcción de 210 viviendas, aparcamientos, locales comerciales y zonas verdes.

   6. El 14 de julio de 1999 don Hernan y sus dos hijos venden el 100% de las participaciones de GIEJOS, S.L. a BOILITEC, S.L. por 1.200 millones de pesetas que se pagarían en tres plazos (15 de julio de 2001, 15 de julio de 2002 y 15 de julio de 2003). Cuando se produce esta venta el único activo de GIEJOS, S.L. es la vieja fábrica y sus terrenos, cuyo valor de mercado sirve para fijar el precio de la venta de las acciones.

   6. Cuando BOILITEC, S.L. compra las acciones de GIEJOS, S.L. era una sociedad prácticamente inactiva, pues no consta que tuviera activos, ni clientes y los que tenía estaban provisionados como de dudoso cobro. Contaba, sin embargo, con bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en los ejercicios 1992 a 1999 (concretamente 1.724.123.711 pesetas).

   7. El 23 de diciembre de 1999 DESTILERÍAS MG, S.L. absorbe a BOILITEC, S.L. acogiéndose al régimen especial previsto en el Capítulo VIII del Título VIIII de la ley del impuesto. En dicho ejercicio (1999) compensó las bases imponibles negativas de BOLITEC generadas en los ejercicios 1992, 1993 y -parcialmente- 1994, igualando prácticamente el importe del ajuste extracontable positivo de 1.347.000.000 pesetas proveniente de una diferencia temporal con origen en ejercicios anteriores."

   A continuación rechaza los dos motivos de impugnación planteados, que hacían referencia, de un lado, a la procedencia, en todo caso, de la compensación de bases negativas efectuada por la sociedad absorbente, independientemente de que fuera aplicable o no el régimen especial de fusiones y absorciones, por ser sucesora a titulo universal de los derechos y deberes de la absorbida, y de otro a la aplicación al caso del régimen especial, pues la absorción no tuvo como finalidad única la utilización de las bases imponibles negativas pendientes de compensar de la absorbida.

   En relación a la primera cuestión, afirma la Sala que la inclusión del art. 104.3 de la ley 43/1995 dentro del capitulo dedicado a la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal a las operaciones de fusión, escisión y otras, conduce ineludiblemente a entender que la compensación de las bases imponibles negativas por la sociedad absorbida sólo es admisible en el contexto de la aplicación del régimen de neutralidad, lo que sucederá tanto en los casos en que las sociedades protagonistas opten por no someter la operación a ese régimen fiscal especial, como también en aquellos otros en que por virtud de acto administrativo se constata la improcedencia del régimen especial de diferimento de las plusvalías manifestadas en la operación societaria cuando ésta se lleve a cabo con fines predominantes de fraude o evasión fiscal, pues de admitirse el aprovechamiento de esas bases imponibles generadas por la sociedad absorbida quedaría desvirtuada de hecho la improcedencia de aplicar ese favorable sistema.

   Respecto de la segunda cuestión rechaza la no producción de ventajas fiscales por la fusión, porque las bases imponibles negativas de Boilete compensadas por Destilerías MG se hubieran compensado igualmente por la propia Boiletec si la fusión no hubiera tenido lugar, así como las razones aducidas que llevaron a efectuar la operación y que hacían referencia a las siguientes:

1. Asegurar la obtención de la financiación necesaria para ejecutar un proyecto inmobiliario consistente en 210 viviendas y 419 plazas de parking, pues Destilerías M.G, S.L tenía una notable capacidad de endeudamiento de la que carecía Boiletec, S.L, b) Incrementar la solvencia del promotor, la confianza de los compradores y el éxito del proyecto urbanístico; c) evitar despidos en Destilerías M.G, S.L mediante la recolocación del personal ocioso con que contaba, tras externalizar sus servicios de distribución en España al Grupo Importaciones y Exportaciones Varma, destinándolo a las tareas relacionadas con la promoción inmobiliaria. d) Optimizar los excedentes financieros de Destilerías M. G, S.L, derivados de la externalización de la actividad distribuidora . e) Evitar duplicidades en la gestión y costes administrativos.

   En cuanto a la inexistencia de ventajas fiscales alegada, la Sala coincide con el fundamento de derecho quinto de la resolución del TEAC recurrida, en el que se detallan con precisión las razones por las que, a tenor del art. 23 de la Ley del Impuesto , Boiletec no hubiera podido aprovechar sus bases imponibles negativas de no haberse producido la fusión por absorción que eran las siguientes:

   "

1. En el Balance de 1999 de BOILITEC, S.L. constaban en el pasivo aportaciones de los socios para compensar pérdidas por un importe total de 2.054,83 millones de pesetas y un capital social de 10 millones de pesetas. El precio de compra del 100% de su capital (por la familia Ángel Daniel Hernan Argimiro ) ascendió a 124 millones de pesetas. Ello determina que, de concurrir las circunstancias del artículo 23 de la ley del impuesto, las bases imponibles negativas susceptibles de compensación se reducirían a 114 millones de pesetas (diferencia entre las aportaciones de los socios por cualquier título más el capital social y el precio de adquisición).

2. La adquisición por la familia Ángel Daniel Hernan Argimiro de las acciones de BOILITEC, S.L. (anteriormente denominada PUBLICITAS, S.A.) se produjo en junio de 1999, mucho después de la generación de la práctica totalidad de las bases imponibles negativas (que arrancan del ejercicio 1992), pues las que corresponden a 1999 alcanzan exclusivamente 2.537.098 pesetas. Se cumple, por tanto, el primer apartado del artículo 23 de la ley del impuesto.

3. La familia Ángel Daniel Hernan Argimiro no tenía participación alguna en la sociedad cuando se produjo su adquisición mediante contrato privado de 17 de junio de 1999. Concurre, así, lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto que exige, como se dijo, que las personas o entidades adquirentes hubieran tenido una participación inferior al 25 por 100 en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.

4. No puede afirmarse en modo alguno, ni ha sido objeto de prueba, que la entidad en cuestión (PUBLICITAS, S.A., posteriormente denominada BOILITEC, S.L.) realizara explotación económica alguna dentro de los seis meses anteriores a la adquisición: no tenía empleado alguno dado de alta en la Seguridad Social desde diciembre de 1995 según informe de la Tesorería, carecía de ingresos desde 1998 y en 1997 se dio de baja todo el inmovilizado. Por más que en el contrato de 17 de junio de 1999 se haga referencia al mantenimiento de la explotación económica de la antigua PUBLICITAS, S.A. o a la contratación de una persona en régimen laboral o a la realización de las correspondientes transacciones comerciales y su reflejo en las declaración del impuesto sobre el valor añadido, es lo cierto que nada ha acreditado la parte actora sobre la efectiva realización de la actividad económica, lo que determina la concurrencia, también, de la tercera de las circunstancias previstas en el tantas veces citado artículo 23 de la ley del impuesto."

   En cuanto a las restantes razones, confirmadas por el dictamen efectuado por el perito judicial, considera que no procede estar a las conclusiones del perito por no haber tenido en cuenta los antecedentes y el contexto en el que se produce la operación (la adquisición por el grupo familiar de una entidad prácticamente inactiva, de objeto social alejado del inmobiliario y con un importante crédito fiscal a su favor) quedando sin respuesta el interrogante esencial: " que razón distinta a la utilización del crédito fiscal que ostenta la entidad puede explicar la incorporación a este conjunto de operaciones de la sociedad Publicitas, S.A ( posteriormente redenominada Boietec, S.L) o formulada la pregunta en otros términos, ¿porqué no absorbió Destilerías M.G, S.L directamente a la entidad ( del mismo grupo empresarial) que era titular de aquellos terrenos?.

   Por otro lado, concluye la Sala que :

   " A juicio de la Sala, la única razón justificativa de la absorción que nos ocupa fue el aprovechamiento de las bases imponibles negativas que la sociedad absorbida ostentaba. Resulta suficientemente ilustrativo al respecto que la ampliación del objeto social de tal entidad (incluyendo la promoción inmobiliaria) coincida temporalmente con su adquisición por la familia Ángel Daniel Hernan Argimiro , que la transmisión de los inmuebles a la sociedad adquirida tenga lugar solo veintisiete días después de su compra y que, unos meses después, pretenda justificarse su absorción por una tercera compañía del grupo (DESTILERÍAS MG, S.L.) en la insuficiente capacidad económica y financiera para realizar un proyecto urbanístico en los terrenos transmitidos con anterioridad.

   En definitiva, la exclusiva pretensión de aprovechamiento del crédito fiscal (mediante la compensación de las bases imponibles negativas de la sociedad absorbida) no constituye motivo económico válido que justifique la aplicación al caso del beneficio contenido en el Capítulo VIII del Título VIII de la ley del impuesto, extremo -por cierto- que ha sido plenamente constatado en autos por la Inspección sin que la prueba practicada a instancias de la recurrente haya enervado, como se ha dicho, la conclusión contenida en las resoluciones recurridas".

Contra la referida sentencia la representación de Destilerías M.G. S.L, preparó recurso de casación, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, así como de la jurisprudencia aplicable, formalizando luego, el recurso, con la súplica de que se case la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, dictando en su lugar otra en la que se estime el recurso contencioso administrativo y se anulen los actos administrativos de los que trae causa

Remitidas las actuaciones a la Sección, superado el trámite de admisión, se confirió traslado del recurso al Abogado del Estado, que se opuso, solicitando resolución desestimatoria, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la parte contraria.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 23 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

El presente recurso de casación se fundamente en tres motivos.

El primero aparece formulado al amparo del art. 88. 1 c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales por infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional , al incurrir la sentencia en incongruencia por exceso, en cuanto nunca se había cuestionado si era aplicable la limitación recogida en el art. 23.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

Frente a la conclusión a que llegó la Sala de que la única razón justificativa de la absorción fue el aprovechamiento de las bases imponibles negativas que la sociedad absorbida ostentaba, mantiene la recurrente que probó con dos informes periciales, uno emitido por un economista de parte, al que no hace referencia la sentencia, y otro elaborado por el perito insaculado judicialmente, que no existía esta finalidad, ya que las bases imponibles negativas habían podido ser igualmente compensadas en sede de la sociedad absorbida, siendo consumidas con los beneficios derivados de la promoción inmobiliaria que estaba iniciando, negando la Audiencia Nacional la posibilidad de dicha compensación ante la limitación a la compensación de bases imponibles negativas establecida en el art. 23.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , premisa que, además de incorrecta, aparece insinuada por primera vez por el TEAC, pues la Inspección no cuestionó el importe de las bases imponibles negativas compensable, al centrar el debate en la aplicabilidad o no del régimen especial a la operación y en si las bases imponibles generadas por Boiletec se traspasaban en todo caso.

El segundo motivo se ampara en el art. 88. 1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 97 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, en especial del art. 110.2 de dicho texto legal , en cuanto a la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal a la operación de fusión por la que Destilerías M.G, S.L absorbió a Boiletec, S.L.

Defiende la parte este motivo en el hecho de que la sentencia sitúa la ausencia de motivos económicos válidos en una operación distinta de la acogida al régimen especial ( la adquisición de Boitelec, S.L) realizada con anterioridad en el tiempo, pero sin analizar la fusión en si para ver si la misma tuvo o no justificación económica.

Por ello considera que la sentencia impugnada ha interpretado incorrectamente el art. 110. 2 de la Ley del Impuesto , porque este precepto prevé que, en la medida en que existan motivos empresariales en la operación, procede aplicar el régimen especial de neutralidad fiscal, aunque esta aplicación genere algún tipo de ventaja fiscal.

Considera que la Audiencia Nacional no cuestiona ni niega que existieran motivos empresariales en la fusión, pero niega la aplicabilidad del régimen porque entiende que las ventajas fiscales se deben erradicar, cuando la existencia de ventajas fiscales no es motivo para negar la aplicación del régimen, si existen razones económicas y empresariales que justifiquen la reestructuración.

Finalmente, en el tercer motivo, articulado también al amparo del art. 88. d), se denuncia la infracción de los artículos 23 , 97 , y 104 de la ley del Impuesto sobre Sociedades , y del artículo 233 del Real Decreto 1504/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

En este motivo se critica el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de que el pronunciamiento impide a la sociedad absorbente subrogarse en uno de los derechos de la sociedad absorbida, el derecho a compensar sus resultados negativos con otros positivos futuros y, en definitiva, impide que se produzca la sucesión universal, a pesar de que ésta es declarada como el efecto principal de las fusiones tanto por el artículo 233 del Real Decreto 1564/1989 , como por el artículo 97. 1 a) de la ley del Impuesto sobre Sociedades .

En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del art. 88. 1 c), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la impugnada en incongruencia por exceso o "ultra petita", se alega que la sentencia para desestimar el recurso y confirmar la liquidación, entra a analizar si la sociedad absorbida, Boiletec, S.L había podido ella sola haber compensado la totalidad de las bases imponibles negativas que tenía pendientes.

Mantiene que esa cuestión no se planteó por la Inspección de Hacienda, sino que fue introducida en el debate por la resolución del TEAC y por la Audiencia Nacional, y por ello incurre la sentencia en incongruencia " extra petita" o "ultra petita".

Procede rechazar este motivo.

No cabe olvidar que la recurrente frente a la liquidación practicada, ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, aparte de defender a existencia de motivos económicos válidos en la fusión por absorción realizada, mantuvo que de la fusión no se derivaba ninguna ventaja fiscal para el grupo de sociedades del que tanto Boiletec, S.L, como Destilerías MG, S.L formaban parte, pues las bases imponibles negativas existentes en Boiletec, S.L, de no haberse fusionado con Destilerías M.G, S.L, no se hubiesen perdido, pues se hubieran podido compensar con los beneficios resultantes de la promoción inmobiliaria llevada a cabo por aquélla.

Esta alegación, fue reiterada ante el TEAC, recibiendo amplia respuesta, en el sentido de que en tal hipótesis, Boiletec tendría que haber aplicado el art. 23 de la ley 43/1995 , en la redacción dada por la Ley 40/1998, aplicable a 1999, pues como consta en los antecedentes de hecho, Boiletec tenía en su balance de 1999 aportaciones de socios para compensar pérdidas por un importe total de 2.054,83 millones de pesetas, todas ellas anteriores a la adquisición de sus acciones por el Sr. Hernan e hijos el 17-6-99, así como un capital social de 10 millones de ptas, habiendo sido el precio de compra del 100 % del capital de Boilete de 124 millones de ptas, por lo que concurrían las circunstancias señaladas por el art. 23.2 en cuanto " es indudable que concurre la circunstancia señalada en el apartado b de dicho art. 23.2, los adquirentes no tenían participación alguna en la sociedad antes de la compra del 100% de sus acciones. También concurre el hecho de que la sociedad no realizó explotación económica alguna en los seis meses anteriores a la adquisición por los Sres Ángel Daniel Hernan Argimiro (apartado c), y aunque se pretendió dar una cierta apariencia de actividad ( cuyos detalles constan en el acuerdo de liquidación) resulta patente la ausencia de actividad real. En cuanto al primero de los requisitos señalados por este artículo ( apartado a), es claro que la adquisición de las acciones de Boitelec por los Sres Ángel Daniel Hernan Argimiro se realizó ( en 1999) con posterioridad a la generación de la inmensa mayoría de las bases negativas ( de los 1724, 12 millones de ptas de bases negativas acumulados, sólo 2,5 millones corresponden a 1999", lo que cual le permite negar la alegación de la recurrente, afirmando que más bien parece que se acudió a la fusión al objeto de aprovechar tales bases negativas.

Luego, la sentencia de instancia, contestando también a la alegación de inexistencia de ventajas fiscales, coincide con el TEAC en cuanto a la necesidad de que la eventual compensación de sus bases imponibles negativas por la propia Boiletec, S.L ( de efectuar ésta la actividad urbanizadora) respetase lo dispuesto en el artículo 23 de la ley del Impuesto , cuyo apartado segundo impone la reducción de tal crédito fiscal en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier titulo, correspondiente a la participación adquirida y su valor de adquisición, cuando concurran las circunstancias que señala.

Pues bien, siendo todo ello así, como opone el Abogado del Estado, la fundamentación ofrecida fue a efectos de rechazar la pretensión de tener derecho al beneficio fiscal en la operación de fusión, para poner de manifiesto que se debió única y exclusivamente para poder compensar dichas bases negativas, no a un motivo económico válido de reestructuración empresarial, por lo que no se incurrió en incongruencia "ultra petita", al tratarse de la exposición de un argumento, para fundamentar la desestimación del recurso jurisdiccional .

El segundo motivo gira sobre la vulneración por parte de la sentencia de la normativa reguladora del régimen especial de neutralidad contenida en los artículos 97 y siguientes de la ley del Impuesto sobre Sociedades y, en especial, del art. 110.2, al pronunciarse sobre si existían o no motivos económicos válidos, al buscar la justificación económica en una operación que no fue la regularizada por la Inspección, la compra de la sociedad Boiletec por parte de Destilerías M.G, olvidando, en cambio, plantearse si existieron o no motivos económicos válidos en la fusión acogida al régimen especial de neutralidad fiscal, con independencia de que para realizar este análisis, pueda tener una visión conjunta de la operación en si misma, sus antecedentes inmediatos y los hechos posteriores, de acuerdo con la jurisprudencia.

No podemos aceptar el planteamiento que hace la parte.

Las actuaciones inspectoras se iniciaron para la comprobación de las operaciones de fusión de Destilerías M.G, S.L, con la entidad Boiletec, S.L, y de ésta con GiejosS.L, por el concepto del Impuesto sobre Sociedades de los periodos comprendidos en los años 1997 a 2000, poniéndose de manifiesto en el curso de la comprobación las siguientes circunstancias:

1. ) Que Don Hernan y sus hijos Ángel Daniel y Argimiro eran propietarios de Himgisa, quien, a su vez, lo era de Destilerias MG, S.A, la cual para realizar su actividad había arrendado una nave industrial sita en unos terrenos propiedad de la entidad Giejos S.L, propiedad también de D. Hernan e hijos, sociedad que tenía como actividad el alquiler de locales industriales, oficinas, fincas y viviendas.

   . El administrador de las tres sociedades era Don Hernan .

2. ) Que la entidad Boiletec, S.L procedía del sector de la publicidad, ya que su denominación anterior era Publicitas S.A, sociedad que había sido adquirida el 17 de junio de 1999 por Don Hernan y sus hijos Ángel Daniel y Argimiro , por un importe de 124 millones de pesetas, tras gestiones iniciadas en Noviembre de 1998, procediéndose al cambio de denominación entonces y a la ampliación del objeto social además a la actividad inmobiliaria, con traslado del domicilio de Madrid a Bilbao, a un inmueble de Nova Giejos S.L, nombrándose administrador a Don Plácido , cuñado de Don Hernan .

3. ) Que el 18 de mayo de 1999 se había producido una escisión parcial en virtud de la cual Giejos S.L se quedaba con unos terrenos de Mas Codina y las naves de la vieja fabrica que explotaba Destilerías MG, S.L, situada en Vilanova i la Gletrú, constituyéndose la nueva sociedad Nova Giejos, S.L, a la que se transmitieron el resto de los activos.

4. ) Que después de la adquisición de Publicitas por D. Hernan e Hijos, éstos el 14 de julio de 1999 vendieron la totalidad de las participaciones sociales de Giejos, S.L a la entidad Boiletec, S.L, que permanecía prácticamente inactiva pero con bases imponibles negativas, por el precio de 1.200 millones de pesetas.

5. ) Que el 28 de octubre de 1999 se produjo la fusión entre las sociedades Giejos S.L y Boiletec, S.L, por absorción de la primera por la segunda, y con fecha 23 de diciembre de 1999 la fusión entre las sociedades Boiletec, S.L y Destilerias M.G, aplicándose en el ejercicio 1999 Destilerías M.G, S.L, en 1999 1.348.641,508 en concepto de bases imponibles negativas procedentes de Boiletec.

6. ) Que en 1989 se urbanizó el sector donde estaba enclavada la nave industrial de Destilerías M.G, S.L, quedando sin desarrollarse el subsector denominado Giró, por lo que el 12 de mayo de 1999, Geijos, S.L instó al Ayuntamiento de Vilanova i la Geltru dicho desarrollo.

   Pues bien, ante el resultado de la comprobación el actuario propuso de una parte considerar inaplicable el régimen especial para las operaciones de escisión primero y fusiones después y, por otra parte, privar al obligado del derecho a compensar las bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores de la entidad Publicitas, S.A.

   La Inspección en toda la cadena de operaciones no apreció ninguna finalidad económica al haberse buscado, en su opinión, revalorizar sin coste fiscal alguno los terrenos de la antigua fábrica en los que se iba a desarrollar la promoción inmobiliaria hasta su valor de mercado, ( ya que el terreno tenía un precio de adquisición de 83 millones de pesetas en Giejos, S.L y tras la fusión, el precio de adquisición ascendió a 1.200.000 millones de pts) , habiéndose adquirido Publicitas S.A, sociedad sin activos, inactiva y sin clientela pero con bases imponibles negativas importantes, para su posterior compensación en el ejercicio 1999, para anular el impacto impositivo del ajuste extracontable, conocido de antemano, ya que se trataba de la reversión de un diferimiento en la imputación de unos ingresos originados con anterioridad al 1 de enero de 1999, que por importe de 1.347.000.000 ptas debía realizar la entidad absorbente, y como las perdidas originadas por Publicitas eran superiores, aún podían compensarse los posibles beneficios futuros tanto de la actividad ordinaria de Destilerías M.G, S.L, como los que se producirían tras la urbanización de los terrenos objeto de la misma.

   Agregaba la Inspección que el hecho de que desde la primera operación societaria (escisión Giejos, S.L/ Nova Giejos, S.L) formalizada el 18 de mayo de 1999, hasta la última operación societaria (fusión Destilerías MG, S.L/ Boiletec, S.L) formalizada el 23 de diciembre de 1999, pasando por la intermedia de la fusión entre Boiletec, S.L/Giejos, S.L, de 28 de octubre de 1999, transcurrieron sólo 7 meses, pone de manifiesto la evidencia de que el conjunto de aquellas operaciones corresponde a una unidad de propósito y a sucesivas acciones perfectamente planificadas y organizadas, máxime cuando era conocida por los Sres Ángel Daniel Hernan Argimiro tanto la urbanización de aquellos terrenos en que se asentaba la vieja fábrica de Destilerías M.G, S.L, como la reversión del diferimento de la imputación de ingresos por importe de 1.347.000.000 ptas.

   En esta situación , resulta razonable no admitir el análisis de operación por operación, consideradas aisladamente, y entre ellas la fusión por absorción de Boiletec, S.L por parte de Destilerías M.G, S.L.

No mejor suerte ha de correr el tercer motivo, en el que se critica el Fundamento segundo de la sentencia, al no admitir en los supuestos de fusión de sociedades en los que hay una transmisión en bloque de la totalidad del patrimonio de la sociedad fusionada, en el caso de fusión por absorción, si la sociedad absorbida tiene un crédito contra la Hacienda Pública por compensación de bases imponibles negativas de la sociedad en ejercicios futuros, que ese crédito pase a la sociedad absorbente, con independencia de que sea aplicable o no el régimen especial de neutralidad fiscal.

Este Tribunal comparte la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida.

Conviene recordar que la ley 76/1980, de 26 de Diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Fusiones de Empresa, no permitía la compensación de pérdidas en su art. 7 .

En la misma línea se encontraba el art. 11 de la ley 29/1991, de 16 de diciembre , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones.

Esta situación se modificó por la ley 43/95, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, al disponer el art. 104.3 que "las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la transmitente podrá ser compensadas por la entidad adquirente. En el supuesto de que la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier titulo, correspondientes a dicha participación y su valor contable".

Ahora bien, el referido precepto se encuadra en el Capitulo VIII del Título VIII de la ley 43/1999, relativo al Régimen Especial de las Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canje de Valores, lo que determina la necesidad de que la operación en concreto que determina la sucesión a titulo universal pueda acogerse al régimen especial para que proceda la compensación, sin que frente a lo anterior pueda alegarse lo que dispone la legislación mercantil, ya que el art. 233 del Texto Refrendado de la Ley de Sociedades Anónimas de 12 de diciembre de 1989, ha de entenderse subordinado a lo que establece la legislación tributaria.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 de la ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, limita el importe máximo de las mismas a la cantidad de 8000 euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español.