STS 648/2014, 26 de Septiembre de 2014

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona realizó diversos pronunciamientos, que dejamos expuestos en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal del Ministerio Fiscal, junto a los acusados que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.- La cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal se refiere a los hechos ocurridos el día 3 de octubre de 2003, momento en el que se desplazaron a Vic tres vehículos. Concretamente, los procesados Carlos Alberto y Silvio , ocupaban un turismo Mercedes E200-Kompressor provisto de matrícula italiana UN...NN . Los procesados Luis María y Jesús Carlos junto con Aureliano ocupaban una furgoneta IVECO con matrícula .EE.DDD , alquilada horas antes por el primero. Los procesados Vidal y Carlos José ocupaban un tercer vehículo, un todo-terreno Mercedes-ML con matrícula ....YYY . Todos ellos actuaban de común y previo acuerdo con el fin de realizar los hechos que se indican en la sentencia recurrida: esto es, que sobre las 16:40 horas del referido día 3 de octubre, los dos últimos vehículos llegaron al cruce de la calle Pare Huix con la Rda. dels Ausentats de Vic, lugar donde Inocencio se hallaba con el vehículo de su propiedad, Peugeot-307, con matrícula ....XXX , disponiéndose a salir de su estacionamiento. De acuerdo con dicho plan, integrantes de los dos últimos vehículos citados, tras gritarle que eran policías, le obligaron por la fuerza a subir a la citada furgoneta (IVECO). Una vez encerrado, le ataron las manos a la espalda y los pies, le amordazaron con cinta adhesiva de embalaje y le taparon los ojos de igual modo. Acto seguido, emprendieron la marcha de nuevo incorporándose al poco rato el turismo Mercedes citado en primer lugar y, dentro del receptáculo de la furgoneta, Jesús Carlos y Aureliano comenzaron a golpear a Inocencio , exigiéndole a gritos repetidamente "Dónde esta el haschish?", anunciándole que iban a matarle en caso de no proporcionarles tal información. Al mismo tiempo, sin que pudiera zafarse en modo alguno por hallarse completamente inmovilizado, le aplicaron en las piernas descargas eléctricas con un artefacto del que disponían a tal efecto. Efectivos de la Policía Autonómica -Mossos d'Esquadra-, alertados por un agente franco de servicio y un viandante que en plena vía pública habían presenciado la captura de Inocencio , iniciaron la persecución. A los pocos minutos, sobre las 17:20 horas, el operativo desplegado logró alcanzarlos a las afueras de la población, en el camino rural existente entre la Serra Sanferm y la carretera C-17, donde los tres vehículos fueron interceptados por los agentes de la autoridad a pesar de que los ocupantes del Mercedes todo-terreno, haciendo marcha atrás, embistieron a uno de los vehículos oficiales.

Los procesados Carlos Alberto y Silvio fueron detenidos, aunque trataron de evitarlo identificándose como agentes de la Guardia Civil ante los actuantes de la Policía de la Generalitat, pretendiendo causar la confusión necesaria para huir. A tal fin, el procesado Carlos Alberto portaba una placa del instituto armado dentro de los calzoncillos, credencial que le fue ocupada en el posterior cacheo. El procesado Luis María fue detenido tras saltar de la furgoneta, cuando abandonaba el lugar a la carrera. Los procesados Vidal Y Carlos José fueron detenidos en el todo-terreno tras ser desarmados. Cuando los policías autonómicos intervinieron abordando la furgoneta, hallaron a Inocencio que permanecía atado y amordazado en la forma ya descrita, custodiado por el procesado Jesús Carlos y por Aureliano . Este último, a la vista de los Mossos d'Esquadra que, debidamente identificados, le requerían para que se entregara, se introdujo en la boca el cañón de la pistola que blandía, he hizo fuego acto seguido, quitándose la vida.

Inocencio sufrió las lesiones que se describen en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, mientras que los vehículos utilizados en esta operación, cuyo valor no consta, fueron obtenidos previamente para ello concertados los dichos procesados intervinientes, en los términos igualmente minuciosamente relatados en la resolución judicial recurrida.

En posesión de los detenidos el 03.10.2004 en Vic y del fallecido Aureliano fueron halladas diversas armas que compartían en la ejecución del operativo criminal, con independencia de quien esgrimiera cada una de ellas, careciendo todos ellos de las pertinentes autorizaciones administrativas para el porte de las armas de fuego que las requieren. Igualmente se intervinieron los efectos que a continuación se relacionan, materiales todos para facilitar la perpetración de los hechos y dificultar su persecución.

En el interior del Mercedes todo-terreno, fue hallada una pistola semiautomática de simple y doble acción, marca PIETRO BERETTA, modelo 8000 COUGAR F, calibre 9 mm Parabellum ó 9 mm Luger en USA, en correcto estado de funcionamiento, con numeración original eliminada y sustituida por el núm. NUM008 . El cargador de que se hallaba provista alojaba quince cartuchos metálicos con bala semiblindada c. 9 mm Parabellum-Nato ó 9 mm Luger en USA. En el mismo vehículo fueron encontrados tres petos reflectantes de la Guardia Civil y dos carteras negras con escudos metálicos del mismo cuerpo.

Al procesado Silvio le fue ocupada una pistola semiautomática marca WALTHER, modelo TPH, calibre 16 mm. Long Rifle, en correcto estado de funcionamiento, con numeración original de serie núm. NUM009 . El cargador que la equipaba contenía siete cartuchos metálicos de plomo con punta roma de c. 16 mm Long Rifle.

Al procesado Carlos José le fue intervenida una pistola semiautomática marca CZ, modelo 110, calibre 9 mm. Parabellum ó 9 mm Luger en USA, en correcto estado de funcionamiento, con numeración original de serie núm. NUM010 , portando igualmente una navaja "Seki City".

Junto al cadáver de Aureliano , se encontró la pistola con que se había quitado la vida, del tipo semiautomática de simple y doble acción, marca PIETRO BERETTA, modelo 9000 S, calibre 9 mm Parabellum ó 9 mm. Luger en USA, en correcto estado de funcionamiento, con numeración original eliminada y sustituida por el núm. NUM011 . En el interior del cargador de que se hallaba provista, seis cartuchos con bala blindada c. 9 mm Parabellum-Nato ó 9 mm Luger en USA., un cartucho metálico con bala blindada c. 9 mm Parabellum Nato ó 9 mm Luger en USA y tres cartuchos metálicos con bala blindada c. 9 mm Parabellum-Nato ó 9 mm Luger en USA.

Dentro del Mercedes Kompressor-E200 fueron hallados dos pares de guantes negros, un pasamontañas verde, supuestas credenciales de Guardia Civil y un spray de gases "PROTECTATEC".

En el interior de la furgoneta IVECO, se intervino una defensa eléctrica de la marca "SECURITY PLUS" que había servido para producir las descargas al cautivo Inocencio .

TERCERO.- Hemos transcrito los hechos probados de la sentencia recurrida, tal y como se reflejan en el factum, puesto que vamos a realizar el juicio de calificación jurídica que nos solicita el Ministerio Fiscal, pero previamente tenemos que resolver el motivo primero del recurso de Carlos Alberto en cuanto que, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, toda vez que la Sala sentenciadora de instancia consideró que actuó en connivencia con el resto de los acusados en los hechos ocurridos el día 3 de octubre de 2003, por los que ha sido condenado como partícipe de un delito de detención ilegal, un delito de lesiones y un delito de amenazas.

Señala el autor del recurso que el único indicio fue haber sido detenido «cerca del lugar de los hechos». Sin embargo, como veremos a continuación, no solamente la Audiencia tuvo en consideración ese dato sino otros muchos más.

La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre , constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/1997, de 12 julio , o 1026/1996 de 16 diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( Sentencias 1015/1995 de 18 octubre , 1/1996 de 19 enero , 507/1996 de 13 julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Correlativamente a lo expuesto, y a la vista de nuestra doctrina, la revisión casacional se ha de limitar a comprobar si los indicios que tienen en consideración los jueces «a quibus» son suficientes para mantener el relato de hechos probados, pues es ajeno a nuestro control una nueva valoración probatoria.

Conviene señalar que el modus operandi de los hechos que se investigan en esta causa, consisten en el robo de sustancias estupefacientes a ciudadanos que los acusados sospechan que lo poseen en gran cantidad, mediante el mecanismo de hacerse pasar por funcionarios policiales, y concretamente por miembros de la Guardia Civil, para lo cual están provistos de elementos identificativos y dispositivos policiales.

Esta previa valoración es necesaria para una mejor comprensión de lo ocurrido en Vic, el día 3 de octubre de 2003.

Desde esta perspectiva, es un hecho constatado que existían tres vehículos, que son los descritos, y que cada uno de ellos está ocupado por aquellos acusados que se expresan en el factum, de ello no existe discusión, y por lo demás, se halla probado por la amplia prueba testifical que se produjo en el plenario.

Que los tres vehículos se encuentran en un camino rural -apartado- cuando son detenidos por la policía autonómica catalana, es también un hecho incontestable. Podrá discutirse si más cerca o más lejos, en cuanto a la distancia entre ellos, pero que están es evidente. Que los tres vehículos son robados, se prueba por los datos referentes a su ilícita sustracción que se suministran en la sentencia recurrida, y lo que es más importante, ello confirma el propio modus operandi. Es claro también que la banda actúa por medio de armas de fuego, y en efecto, en el Mercedes (turismo), aparece una pistola en poder de Silvio , otra en el vehículo, una placa de la Guardia Civil, y en la guantera diversas credenciales de la Benemérita. Ambos ocupantes de tal vehículo no dan ninguna explicación verosímil acerca de encontrarse allí junto con los otros vehículos. Todos éstos tratan de huir al ser detectada la presencia de la policía, introduciéndose por un camino poco concurrido. En el registro de la vivienda de Carlos Alberto se hallan, entre otros efectos, un spray de defensa "PROTECTATECH CS-GAZ-GAZ 100%", un documento de identidad francés a nombre de Gonzalo cuya fotografía original había sido sustituida por otra de Carlos Alberto , un par de guantes "GEOLOGIC", 1.400 € euros en metálico, un puñal do 83 mm. de hoja, un cuchillo de 92 mm. de hoja, una navaja desplegable de 120 mm. de hoja y dos puños americanos o llaves de pugilato, lo que significa un indicio más de su dedicación al crimen. Y desde luego que no participen en todos los actos correspondientes a la detención ilegal no significa que no participen en tal designio criminal, pues el autor mediato no lleva a cabo todos los actos de ejecución que requiere el delito, y sin embargo, es autor.

A tal efecto, esta Sala Casacional ha construido la teoría de las desviaciones previsibles, que permiten fundamentar la participación delictiva en casos en que el curso de los acontecimientos toma un rumbo no previsto inicialmente, pero previsible, de tal manera que puedan ser cometidas las infracciones sancionadas por todos aquellos que planearon y acudieron al lugar de los hechos. En este caso, no solamente fueron previsibles, sino que habían sido efectivamente planeadas.

La inferencia, pues, es razonable, y el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El motivo segundo de este recurrente ( Carlos Alberto ) y el primero, segundo y tercero de Silvio , plantean el problema de la calificación jurídica de su conducta, que para ellos es atípica, para la Audiencia pertenece a la complicidad, y para el Ministerio Fiscal, en su recurso, considera que se debe integrar en la coautoría.

Analizaremos, en consecuencia, desde el prisma de los hechos probados, todos los aludidos reproches casacionales, pues se refieren a una misma cuestión jurídica.

El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal se articula por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los arts. 29 y 63 del Código Penal . Con idéntico planteamiento, los tres primeros motivos del recurrente Silvio , y en parte el primero de Carlos Alberto , pues aun cuando éste lo relaciona con la vulneración de la presunción de inocencia, una vez que hemos rechazado esta queja casacional, también adiciona una queja relativa a esta misma cuestión. En suma, para las defensas la actividad de ambos recurrentes es atípica, pues no han intervenido en los momentos nucleares de la acción, que cifran en el momento en que Inocencio es materialmente raptado, es decir, privado ilegítimamente de su libertad, su incorporación posterior a la comitiva en el coche es para ellos irrelevante. Sin embargo, para el Ministerio Fiscal, una vez que la Sala sentenciadora de instancia ha declarado que todos los acusados «actuaban de común y previo acuerdo» con el fin de realizar los actos que seguidamente el Tribunal sentenciador narra, su participación no puede ser otra que a título de coautoría.

Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de cometidos entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado en el precedente citado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 29-3-1993 , 24-3-1998 y 26-7-2000 ), ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; 2) que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél; 3) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento y 4) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación de la realización criminal, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Es doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito (cfr. Sentencias de 14 enero 1985 , 12 abril 1986 , 22 febrero 1988 , 30 noviembre 1989 , 21 febrero 1990 , 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995 , entre muchas).

De otro lado, la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , que con carácter general se admite la llamada teoría de las desviaciones previsibles. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

También hemos declarado que son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, las SSTS 03/07/86 y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SSTS 10/02/92 , 05/10/93 , 02/07/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, la solución a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, es problemática. Pudo haber optado por la atipicidad de los hechos, si entendía que en nada participaron Carlos Alberto y Silvio en los hechos enjuiciados, pero una vez que su convicción se decantó en sentido contrario, la construcción de la complicidad es ciertamente equívoca y contradictoria con sus propios planteamientos. Así, y como argumenta el Ministerio Fiscal, no parece comprenderse bien que los ocupantes del coche de adelante -primero en la fila- sean considerados cómplices, y los que cierran la comitiva, esto es, el todo-terreno, a sus ocupantes les sea aplicado el rango de coautores, máxime cuando en la declaración de hecho probados no se expone quienes pusieron pie a tierra para secuestrar a Inocencio y quienes no. La circunstancia de hallarse ambos vehículos en tal momento, no significa que la actuación del tercer vehículo no fuera necesaria, como admiten los jueces «a quibus», para su consumación.

Porque téngase en consideración que el Tribunal sentenciador enfatiza «que se trata de una actuación perfectamente planeada y organizada en tanto que requería la obtención de varios vehículos, uno de ellos con la capacidad suficiente para esconder a la persona detenida y poder obtener de la misma la información necesaria por medios violentos aparte del personal necesario tanto para la conducción de dichos vehículos como para acompañar a los mismos para mayor seguridad de la operación . Por último era igualmente precisa por razón tanto de seguridad como de eficacia la adquisición del armas en disposición de ser utilizadas bien frente a terceros o frente al propio detenido a lo que se añade la porra eléctrica como, instrumento apropiado para obtener dicha información así como objetos asimilables a los habitualmente utilizados por la Guardia Civil para ocultar, en caso necesario, la actividad que se estaba realizando. Todo ello no podía ser ignorado por los integrantes que necesariamente tenían que conocer con antelación la finalidad de su colaboración y las concretas funciones que se les había asignado en el operativo ».

De otro lado, si la complicidad significa una contribución de relevancia menor que la autoría, no puede comprenderse cómo es posible que ambos acusados puedan ser cómplices de un delito de amenazas condicionales; desconocemos qué clase de aportación han de realizar para llegar a esa conclusión, y desde luego, en los hechos probados no hay base para ello.

Como dice el Ministerio Fiscal, este Tribunal Supremo no exige la presencia en el momento de la captura a los autores de un delito de detención ilegal cuando éstos intervienen en momento posterior, una vez la víctima ya ha sido privada de libertad. En tal sentido, lo podemos comprobar en la STS 779/2012, de 22 octubre , en que se niega la condición de cómplice y se proclama la de autor directo a quien no intervino en la inicial detención de la víctima, incorporándose en un momento posterior. En dicha resolución judicial se estima irrelevante tal circunstancia debido a que el delito de detención ilegal tiene naturaleza de infracción penal de consumación instantánea y de ejecución permanente.

En el mismo, la STS 1022/2012, de 19 de diciembre , la que afirma que no se trata de simple complicidad sino de coautoría la aportación de quien tomó parte en la preparación y planificación de la detención ilegal de un supuesto traficante de drogas con el designio de desposeerle de las rentas de sus actividades ilícitas, ello aunque se mantuviera posteriormente al margen de la operación concreta de captura y traslado de la víctima. Se trata, pues, de labores propias del concepto material de autor como dominio funcional del hecho.

A tal efecto, el Tribunal sentenciador también declara que «ello no impide que, capturado el Sr Inocencio de acuerdo con el plan previamente establecido , el citado turismo se sume a los otros dos indicándoles el camino y dándoles seguridad en caso de accidente, presencia policial o cualquier otro para lo que disponían de un arma de fuego y la correspondiente credencial de la Guardia Civil siendo además significativa la corta distancia entre todos ellos en una vía de tierra en el que no había ningún otro vehículo y que conectaba con un barrio de Vic constituyendo una huída fácil al tener acceso a la carretera nacional tal como declaran, a título de ejemplo, los citados agentes NUM017 y NUM018 . Es además especialmente relevante en orden a la participación de los tres vehículos en la misma operación el que en los tres casos sus ocupantes pretenden hacerse pasar por agentes de la autoridad lo que implica que con anterioridad habían recibido instrucciones precisas sobre esta forma de actuar . Así, en cuanto al primer vehículo, el Sr. Silvio manifiesta a los agentes -testimonio del NUM019 - que era amigo de la Guardia Civil o exhibió una credencial de dicha fuerza y de hecho al Sr. Carlos Alberto era portador de una placa semejante a las utilizadas por dicho Cuerpo -agente número NUM020 -. En cuanto a la furgoneta, el agente NUM021 refiere que el Sr. Aureliano , antes de quitarse la vida y sin exhibir identificación alguna, les gritó que "era de la Guardia Civil". Por último en el todo terreno se ocuparon petos reflectantes y carteras con escudos metálicos de dicho Cuerpo aparte de que el conductor, que portaba el arma que se dirá en la riñonera, también se identificó como miembro de dicha fuerza -agentes NUM022 , NUM018 y NUM023 -. Todo ello debe ponerse en relación con la falta de toda explicación por parte de los Sres. Carlos Alberto y Silvio sobre su presencia en el lugar de los hechos, en un camino poco transitado, delante y a poca distancia del vehiculo en el que se encontraba el detenido, también a pocos kilómetros y pocos minutos después de producirse la detención y en posesión de los efectos ya mencionados identificándose todos como miembros de la Guardia Civil».

La Audiencia asume textual y repetidamente que hubo un plan preestablecido compartido por todos que llevó a Carlos Alberto y a Silvio a formar parte de la caravana incorporándose a ella una vez capturado Inocencio . Así se dice que

... capturado el Sr. Inocencio de acuerdo con el plan previamente establecido [ nada impide que ] el citado turismo se sume a los otros dos...

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Y así la Sala sugiere incluso como hipótesis razonable:

... es razonable pensar que, para asegurar el éxito de la operación, el turismo Mercedes ocupado por los procesados pudo desempeñar funciones de vigilancia mientras los ocupantes de los otros dos vehículos procedían al apoderamiento del Sr. Inocencio y su introducción en la citada furgoneta...

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... indicándoles el camino y dándoles seguridad en caso de accidente, presencia policial y cualquier otro

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... para lo que disponían de un arma de fuego y la correspondiente credencial de la Guardia Civil...

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... siendo además significativa la corta distancia entre todos ellos en una vía de tierra en el que no había ningún otro vehículo y que conectaba con un barrio de Vic constituyendo una huída fácil al tener acceso a la carretera nacional...

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... Es además especialmente relevante en orden a la participación de los tres vehículos en la misma operación el que en los tres casos sus ocupantes pretenden hacerse pasar por agentes de la autoridad lo que implica que con anterioridad habían recibido instrucciones precisas sobre esta forma de actuar

.

En suma, la propia Audiencia concluye:

Por tanto y en lo que se refiere a la autoría y aplicadas al caso de autos consideraciones ya expuestas sobre esta cuestión resulta que existió un previo acuerdo en relación con la detención y con la obtención de la referida víctima por medios violentos de determinada información con reparto de funciones entre los ocupantes de los tres vehículos siendo todos ellos conocedores de los medios que se habían de utilizar para conseguir dicha información

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A la vista de tales conclusiones, y de lo expuesto en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, no puede sino concluirse en dar la razón al Fiscal recurrente y condenar también a estos dos acusados como autores -y no meramente como cómplices- de los hechos llevados a cabo por todos los acusados, sin que exista motivo alguno para su diferenciación. En suma, quien encarga a otro la realización de la acción, y se encuentra a su lado cuando ésta es iniciada, proseguida o consumada, es coautor de lo llevado a cabo.

Siendo ello así, procederá imponer a Carlos Alberto y Silvio las mismas penas que a los demás coautores, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en todos los delitos y en el caso del delito de lesiones, la atenuante de reparación del daño; es decir: por el delito de detención ilegal, procede imponer la pena de dos años y seis meses de prisión; por el delito de amenazas condicionales, cuatro meses y quince días de prisión, y por el delito de lesiones, tres meses de prisión. En cualquier caso, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Despejada esta cuestión, el motivo tercero de Carlos Alberto , en donde refuta su participación en el delito de detención ilegal, no puede sostenerse, pues de acuerdo con el cauce por el que ha sido esgrimido el motivo, esto es, el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto que en la resultancia fáctica se expresa que todos los acusados «actuaban de común y previo acuerdo con el fin de realizar» los hechos que se indican en la sentencia recurrida, es evidente que el dolo del coautor va dirigido también a llevar a cabo la conducta de la detención ilegal. De manera que este motivo no puede prosperar, tampoco el siguiente, en el cual quien suscribe el recurso parece sugerir que las expresiones amenazantes están incluidas en todo delito de detención ilegal, sin que puedan ser penadas aparte. Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, es evidente que con el reproche de la detención ilegal no se agota punitivamente todo el conjunto de actos realizados por los acusados, y no es así porque es natural que sea más grave detener, amenazar y torturar que solamente detener. No existe, pues, unidad de acción ni concurso de normas.

SEXTO.- En el motivo quinto se alega que no hay pruebas de la tenencia ilícita de armas, todo ello con respecto a una pistola hallada en el interior del turismo Mercedes ocupado por este recurrente ( Carlos Alberto ). Ahora bien, si tenemos en cuenta que el otro ocupante de dicho vehículo ( Silvio ) llevaba en su poder otra pistola, no es necesaria una exigente inferencia para comprender que cada una de las armas tenía un portador, y en el caso del recurrente no podía ser más que él. De cualquier modo, la sentencia recurrida señala que todas las armas de fuego eran compartidas por el grupo criminal. Desestimado, pues, este reproche casacional, debe serlo igualmente el siguiente, por ser vicario del anterior, en tanto se conecta con la calificación delictiva de los arts. 563.1.1 y 564.1.2 del Código Penal , y es evidente que es correcta tal subsunción jurídica.

SÉPTIMO.- El motivo séptimo de Carlos Alberto , sin embargo, será estimado. En efecto, se articula por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 563 del Código Penal en relación con la Sección 4 ª, art. 5.1 b) del Reglamento de Armas , aprobado por R.D. 137/1993, de 29 de enero. La Sala sentenciadora de instancia consideró como delito de tenencia de arma prohibida la posesión de un spray. En concreto, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se lee que el registro practicado en su domicilio, se halló «un spray de defensa "PROTECTATECH CS-GAZ-GAZ 100%". Argumenta el recurrente que en la resolución judicial recurrida no se contiene referencia alguna a la potencialidad lesiva del spray en cuestión, ni constan sus características. Ya hemos visto que el Tribunal sentenciador solamente define tal spray como de «gases» y su marca comercial. El art. 5.1. b) del citado Reglamento, dispone que está prohibida la posesión de « los "sprays" de defensa personal y todas aquellas armas que despidan gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancialmente estupefacientes, tóxicas o corrosivas. De lo dispuesto en el presente apartado se exceptúan los "sprays" de defensa personal que, en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas que acrediten su mayoría de edad mediante la presentación del documento nacional de identidad, pasaporte, autorización o tarjeta de residencia».

El Ministerio Fiscal ha apoyado este motivo al no constar en la sentencia recurrida las características del spray ni su condición de autorizado o prohibido.

Procede, en consecuencia, la absolución a Carlos Alberto por este delito en la segunda instancia que se dictará a continuación de ésta.

OCTAVO.- En el motivo octavo, y bajo igual amparo impugnativo, se reprocha ahora el delito de falsedad. En efecto, consta que en el registro domiciliario que se le practica, aparece «un documento de identidad francés a nombre de Gonzalo cuya fotografía original había sido sustituida por otra de Carlos Alberto ». Aduce el recurrente sin ninguna apoyatura argumental, que se trata de una burda falsificación, cosa que, como razona el Ministerio Fiscal, no se deduce del informe pericial, ni resulta de los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional. Reproducimos la argumentación de la sentencia recurrida en su 33º fundamento jurídico. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Lo propio ocurre con el siguiente motivo, el noveno, que pretende se acredite la atenuante de drogadicción, siendo así que en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida no hay datos para llegar a esa conclusión, y el motivo cae directamente en la órbita del art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

NOVENO.- En el motivo décimo, se refiere ahora el recurrente a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, invocando que las escuchas practicadas a Fulgencio autorizadas por Auto de fecha 14 de marzo de 2003 están viciadas por carencia de motivación. Pues, bien, aparte de que se reproducen los argumentos de la Sala sentenciadora de instancia, la que se ocupa de esta cuestión en la sentencia recurrida, es lo cierto que ningún efecto tiene para el recurrente cuya detención es consecuencia de haber sido presenciada la detención por un ciudadano y un agente de policía franco de servicio, que observaron la captura de la víctima ( Inocencio ), avisándose de inmediato a la policía autonómica catalana, la cual inicia la persecución y más tarde detención del recurrente. Nada influye en su condena la regularidad de las citadas escuchas telefónicas, por lo demás inobjetables. El motivo no puede prosperar.

Con respecto al motivo siguiente, el undécimo, articulado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo refiere el recurrente a la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de nuestra Carta Magna ), cuando lo más procedente y apropiado es que, tras su detención, se registrara su vivienda con objeto de hallarse en ella evidencias de su implicación en los graves delitos por los que había sido detenido, como así sucedió, razón por la cual el motivo carece de cualquier fundamento.

DÉCIMO.- Abordamos ahora el motivo cuarto de Silvio . En este motivo se queja de la imposición de la dosimetría penal decretada, por aplicación indebida de los arts. 66.1 regla 2 ª y 70.1.2 del Código Penal en relación con el art. 564.1.1 del mismo Cuerpo legal . Considera que debía haberse impuesto una pena inferior, y no la de un año de prisión por el expresado delito de tenencia ilícita de armas. En el fundamento jurídico 31º de la sentencia recurrida se lee que se ha aplicado el art. 564.2.1ª del Código Penal , que determina una penalidad de dos a tres años de prisión. De manera que no existe «error iuris» alguno en tal calificación jurídica, puesto que al bajar la pena en un grado como consecuencia de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en concepto de muy cualificada, la pena correspondiente iría de uno a dos años, luego la imposición de un año de prisión no puede haber infringido de modo alguno la ley. Téngase en cuenta que la sentencia recurrida aplica la posesión compartida de todas las armas que llevaban los acusados en sus diversos vehículos, como un solo delito de tenencia de armas.

Finalmente, en el motivo quinto, el recurrente considera que se ha infringido el art. 36 y el art. 71.2 en tanto que se han impuesto penas de menos de tres meses de prisión, sin ser sustituidas por pena de multa o por trabajos en beneficio de la comunidad.

El recurrente parte de su condición participativa de cómplice en los delitos de lesiones del art. 147.1º del Código Penal y en el amenazas del art. 169.1º del propio Cuerpo legal, por lo que se le han impuesto penas inferiores a tres meses, sin ser sustituidas conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo III del Ttulo III del Código Penal (sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda). La estimación del motivo del Ministerio Fiscal, conforme a lo ya razonado con anterioridad, deja sin contenido esta queja casacional.

UNDÉCIMO.- Vidal y Carlos José formalizan un motivo único, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración de la presunción de inocencia, en tanto que reprocha que la sentencia recurrida les haya considerado coautores de la detención ilegal -y resto de delitos- de los que ha sido víctima Inocencio , siendo así que ambos ocupaban el vehículo todo-terreno, marca Mercedes, que cerraba la comitiva delictiva, y detenidos como los demás acusados de esta operación en el camino rural de Vic, con la víctima en la furgoneta, y con las declaraciones testificales que se analizan en resolución judicial que es objeto de este recurso. No puede sostenerse que se haya vulnerado tal principio presuntivo, puesto que la prueba de su participación en los hechos no puede ser más evidente, al encontrarse en el propio lugar de la detención tras participar en el secuestro, unos cuarenta minutos antes.

La Sala sentenciadora de instancia destaca la prueba testifical del propio detenido Sr. Inocencio , quien declara como antes de iniciar su marcha en el vehículo de su propiedad escucha gritos "y entre dos o tres personas, de los que uno le tapa la boca le llevan a la fuerza al interior de una furgoneta en la que le tapan los ojos y la boca con cinta adhesiva de embalaje. La persona que hablaba en castellano le preguntaba algo sobre el hashisch".

Como dicen los jueces «a quibus» la finalidad pretendida por el grupo se desprende, entre otros elementos, de que dicho testigo reconoce que había estado trabajando en la carnicería del también procesado Sr. Bernardino como empleado, faltándole una semana para finalizar el contrato, si bien en la fecha de los hechos se encontraba de vacaciones y dicho procesado, tal como ya se ha dicho, en esa época era poseedor de una importante cantidad de dicha sustancia estupefaciente pudiendo ser por ello el Sr. Inocencio fuente de información sobre el lugar en el que se ocultaba. El acto inicial de la detención se ve confirmado por el testimonio de Ezequias (el que avisa a la policía) que concretamente describe como una de las personas que intervienen, se coloca un pasamontañas ante lo cual avisó a la policía. Por otro lado, han declarado sobre los mismos hechos gran parte de agentes policiales que cooperaron en la interceptación de los vehículos y detención de sus ocupantes, siendo sus declaraciones sustancialmente coherentes entre sí, sin perjuicio de los lógicos olvidos y dudas derivados del tiempo transcurrido y de su concreta participación en el operativo policial. Así, el agente NUM023 , franco de servicio, refiere haber visto cómo obligan a una persona a bajar de un todo terreno que resultaría ser el todo terreno Mercedes ML430, metiéndolo en una furgoneta, dando aviso de tal hecho. Posteriormente colabora en el operativo en la detención de los ocupantes del vehículo Mercedes todo terreno, que colisionaría con el vehículo que utilizaba, al hacer marcha atrás en un lógico intento de huida, y concreta que uno era portador de una tarjeta de la Guardia Civil y un chaleco de la misma fuerza, tras lo cual presta ayuda a los agentes que habían intervenido en la interceptación de la furgoneta. Por su parte, el número NUM022 también coopera en la interceptación del vehículo todo terreno cuyo conductor porta un arma y confirma el que dicho vehículo embistió al coche patrulla policial haciendo marcha atrás, tal y como relata el funcionario NUM023 . Igualmente, el agente NUM024 que actúa en compañía del NUM019 , proceden a interceptar el vehículo que circula en primer lugar y que resultaría ser el turismo Mercedes con matrícula italiana UN...NN , relatando el primero los objetos intervenidos, efectos incautados y especialmente que el conductor poseía un arma de fuego. El segundo agente citado manifiesta que uno de los ocupantes de dicho vehículo hace referencia a la Guardia Civil o exhibe una identificación del referido Cuerpo. En el mismo vehículo intervienen con posterioridad los agentes NUM021 y NUM017 , tal como declaran, colaborando en la detención y registro de sus ocupantes. En cuanto a la interceptación de la furgoneta que resultaría ser la IVECO-Daily .EE.DDD el mismo agente NUM021 explica como había una persona en su interior atada y amordazada mientras que una de las personas que le acompañaban llevaba un arma y un pasamontañas diciendo que se identificaba como miembro de la Guardia Civil y el agente NUM017 hace igualmente referencia a la posesión de un pasamontañas y un arma estando tumbada la persona que habían detenido. El agente NUM025 además de prestar ayuda a los que interceptan al primer vehículo manifiesta que al no acceder a los requerimientos de que salieran del interior de la furgoneta, uno de los agentes apunta a los autores con su arma reglamentaria desde una ventanilla situada entre la cabina y la parte posterior y se ven obligados a entrar en el vehículo. Por último, el NUM026 relata haber intervenido en la detención del autor que, ocupando la furgoneta emprendió la huida y fue detenido al poco rato haciendo también referencia a la detención del huido los agentes números NUM018 y NUM027 . Los ocupantes del turismo serían identificados como los procesados Carlos Alberto y Silvio , los de la furgoneta como los procesados Luis María , Jesús Carlos y el posteriormente fallecido Aureliano y los del todo terreno Carlos José y Vidal , identidades y detenciones que no se han discutido.

Es cierto, como argumenta el Tribunal sentenciador, que es importante destacar que se trata de una actuación perfectamente planeada y organizada, en tanto que requería la obtención de varios vehículos, uno de ellos con la capacidad suficiente para esconder a la persona detenida y poder obtener de la misma la información necesaria por medios violentos, aparte del personal necesario tanto para la conducción de dichos vehículos como para acompañar a los mismos para mayor seguridad de la operación. Por último, era igualmente precisa por razón tanto de seguridad como de eficacia la adquisición de las armas en disposición de ser utilizadas bien frente a terceros o frente al propio detenido. Todo ello no podía ser ignorado por los integrantes que necesariamente tenían que conocer con antelación la finalidad de su colaboración y las concretas funciones que se les había asignado en el operativo.

Y ahora ya con respecto a la queja que se anuda a este reproche aduciendo que la correcta calificación de los hechos habría sido la correspondiente a un delito de coacciones, debemos declarar la falta de razón de tal argumentación. En efecto, como ya expuso el Tribunal sentenciador la privación de libertad de la víctima no tuvo carácter puntual sino prolongado en el tiempo hasta que fue interrumpido por la intervención policial; la libertad deambulatoria se ve claramente afectada desde el punto de vista objetivo, pues se traslada a la víctima a un vehículo y se le desplaza contra su voluntad a un lugar diferente y éste es precisamente el propósito de los autores, toda vez que dicha privación constituía el medio indispensable, o cuando menos idóneo, para aislar a la víctima y obtener del mismo por la fuerza determinada información.

En parecidos términos gira el reproche casacional de Luis María , pero en el caso de este recurrente aun es mayor la claridad, si cabe, pues es uno de los ocupantes de la furgoneta IVECO en donde es trasladada la víctima Inocencio , y no dura cinco minutos tal detención ilegal de libertad -lo que hubiera sido indiferente por otro lado para la calificación delictiva, en los términos fácticos en que ha sucedido-, por lo que no puede hablarse de otros delitos que los ya calificados correctamente por la Sala sentenciadora de instancia.

En ambos casos, en consecuencia, el recurso no puede prosperar.

DUODÉCIMO.- El recurso de Luis Pablo gira en torno al modo de practicarse la diligencia de reconocimiento en rueda que le implica en el delito, llevado a cabo por el agente NUM028 , dos años después de ocurridos los hechos, sin la presencia de letrado por él designado, pero con presencia de letrado de oficio.

Este acusado ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, al ser uno de los descargadores de droga que se traslada de uno a otro vehículo.

La tardanza en el reconocimiento en rueda es consecuencia de que al intervenir la policía, el recurrente se da a la fuga, pero el agente que después le reconocería en rueda, anota la matrícula del vehículo con el que huye, pista que, tiempo después, permite la detención de Luis Pablo .

En el momento de practicarse la rueda, no puede asistir el letrado designado, y el Juzgado de Instrucción le sustituye por otro de oficio. Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional al impugnar este reproche, no vemos en qué aspecto material queda viciada la identificación de tal funcionario público, que por lo demás ratificó su reconocimiento en el plenario.

Los demás aspectos del recurso no hacen más que repetir esta misma cuestión.

En consecuencia, ha de ser rechazado.

DÉCIMO-TERCERO.- El recurso de Jesús Carlos se articula por estricta infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por medio del cual denuncia la indebida aplicación de todos los preceptos penales que tipifican los delitos por los que ha sido condenado, esto es, delito de detención ilegal, delito de amenazas condicionales, delito de lesiones y delito de tenencia ilícita de armas. En realidad su queja se reduce a refutar la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, sin aceptar ni acatar los hechos probados, razón por la cual no se observa lo que el art. 884-3º exige bajo sanción de inadmisión, que aquí se ha de traducir en desestimación.

Por lo demás, el autor del recurso se refiere a la vulneración del art. 19 del Código Penal , «en relación con lo que pide el Ministerio Fiscal», o bien se dirige a refutar los delitos 21, 22, 23, 24 y 25, aspectos no suficientemente aclarados a lo largo de su censura casacional.

El recurso no puede prosperar.

DÉCIMO-CUARTO.- El segundo motivo del Ministerio Fiscal ofrece mayor claridad que el primero. Se articula por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.5ª del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369 del mismo Cuerpo Legal .

En suma, la sentencia de instancia condena al acusado Bernardino como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de reparación del daño, a las penas de 11 meses de prisión y multa de 2.500.000 € euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago.

La citada atenuante de reparación del daño ha sido estimada al entender el Tribunal sentenciador que el expresado acusado al consignar la suma de 500,44 euros para indemnizar los daños que causó a un vehículo en su huída, una vez intervino la policía mientras se producía un trasiego de droga, había reparado, en todo o en parte -que sobre ello nada se aclara-, las consecuencias civiles de la infracción penal cometida.

Pero en realidad el alcance de tal atenuante se refiere a la reparación de los daños causados a la víctima del delito propiamente dicha, no los daños causados en la huida. En el caso enjuiciado, el delito contra la salud pública no tiene una víctima directa sino difusa, pues el bien jurídico protegido es tal salud pública como componente colectivo y no individualizado en la sociedad. De aparecer éste, se habrá cometido, además de aquel delito, otro contra la integridad física o psíquica de un sujeto en particular. De manera que el delito, cuyo tipo básico está comprendido en el art. 368 del Código Penal no tolera, por principio general, responsabilidad civil, y siendo ello así, tampoco puede consignarse cantidad alguna para reparar o disminuir los efectos civiles de una inexistente obligación reparatoria o indemnizatoria, luego no es posible la acreditación de una atenuante como la valorada, esto es, la quinta del art. 21 del Código Penal , razón por la cual debemos declarar infringida la ley, como nos reclama el Ministerio Fiscal, e imponer al citado acusado la propia pena que a los demás partícipes, es decir, dos años de prisión, como se castiga a Jesús Carlos y a Luis Pablo .

Costas procesales.

DÉCIMO-QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de Carlos Alberto , a la vista de su estimación parcial, y se condena en costas procesales al resto de los recurrentes, por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En cuanto al recurso del Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas procesales, no solamente por su estimación sino por su posición institucional como dispone expresado precepto procesal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por estimación parcial al interpuesto por la representación legal del procesado Carlos Alberto contra Sentencia núm. 20 de 10 de enero de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Silvio , Vidal , Carlos José , Luis María , Luis Pablo y Jesús Carlos . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vic (Barcelona) instruyó Sumario núm. 4/03 por delito contra la salud pública contra Silvio , con pasaporte de Argentina NUM029 , nacido el NUM030 de 1966, natural de Mendoza (Argentina) y vecino de Barcelona, con antecedentes penales cancelados y de solvencia no determinada, Vidal , con DNI núm. NUM031 , nacido el NUM032 de 1978, hijo de Feliciano y Rebeca , natural de Espluges de Llobregat (Barcelona) y vecino de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no determinada, Carlos José , con DNI núm. NUM033 , nacido el NUM034 de 1972, hijo de Feliciano y de Agustina , natural de Barcelona y vecino de Collbató (Barcelona), con antecedentes penales cancelados y de solvencia no determinada, Carlos Alberto , con DNI núm. NUM035 , nacido el NUM036 de 1971, hijo de Elias y de Constanza , natural y vecino de Barcelona, con antecedentes penales y de solvencia no determinada, Luis María , con DNI núm. NUM037 , nacido el NUM038 de 1979, hijo de Juan Ignacio y de Josefa , natural y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no determinada, Luis Pablo , NIE núm. NUM039 , nacido el NUM040 de de 1973 natural de B. Sidel (Marruecos) y vecino de Mollet del Vallés (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no determinada, Jesús Carlos , con carta de identidad de Marruecos NUM041 , nacido el NUM042 de 1971, natural de Marruecos y vecino de Vic (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada Fulgencio , con DNI núm. NUM043 , nacido el NUM044 de 1980, hijo de Cosme y de Antonieta , natural de San Celoni (Barcelona) y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada, Abelardo , con DNI núm. NUM045 , nacido el NUM046 de 1959, hijo de Matías y Elisenda , natural de Córdoba y vecino de Besalú (Girona) sin antecedentes penales, de solvencia no determinada, Agapito , con DNI núm. NUM047 , nacido el NUM048 de 1972, hijo de Jesús Manuel y Juana , natural y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no determinada, Alexander , DNI núm. NUM049 , nacido el NUM042 de de 1971, natural de Marruecos y vecino de Vic (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada, Bernardino , con DNI núm. NUM050 , nacido el NUM051 de 1959, hijo de Florian y Soledad , natural de Benki Chiker Nador (Marruecos) y vecino de Vic (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada, Braulio , con DNI núm. NUM052 , nacido el NUM053 de 1973, hijo de Hilario y Aida natural de Terrasa (Barcelona) y vecino de Rubí (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no determinada, Cayetano , con DNI núm. NUM054 , nacido el NUM055 de 1967, hijo de Carmelo y Coro , natural de Posadas (Argentina) y vecino de Villanova i la Geltrú (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no determinada y Cesar , con DNI NUM056 , nacido el NUM057 de 1962, hijo de Leon y Guillerma , natural de Barcelona y vecino de Gavá (Barcelona) sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y el libertad provisional por esta causa , y una vez concluso lo remitió la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 10 de enero de 2013 dictó Sentencia 20/2013 , la cual fue recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Silvio , Vidal , Carlos José , Carlos Alberto , Luis María , Luis Pablo y Jesús Carlos , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a los acusados Carlos Alberto y Silvio en concepto de autores -y no de cómplices-, procediendo imponer las mismas penas que a los demás coautores, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en todos los delitos y en el caso del delito de lesiones, la atenuante de reparación del daño; es decir: por el delito de detención ilegal, procede imponer la pena de dos años y seis meses de prisión; por el delito de amenazas condicionales, cuatro meses y quince días de prisión, y por el delito de lesiones, tres meses de prisión. En cualquier caso, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede, en cambio, la absolución de Carlos Alberto por el delito de tenencia de armas prohibidas por el que fue acusado, absolviéndoles también del pago de costas procesales en la proporción correspondiente a este delito. Con respecto al procesado, Bernardino , al estimarse el segundo motivo del Ministerio Fiscal, ha de ser condenado en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la misma pena que a los otros procesados, al suprimirse la atenuante de reparación del daño, esto es, la pena de dos años de prisión y multa de 2.500.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria por su impago de seis meses. En lo demás, se mantienen los demás pronunciamientos de instancia en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Alberto y Silvio en concepto de autores de los delitos que se dirán, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en todos los delitos y en el caso del delito de lesiones, la atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas: por el delito de detención ilegal, la pena de dos años y seis meses de prisión; por el delito de amenazas condicionales, cuatro meses y quince días de prisión, y por el delito de lesiones, tres meses de prisión; en todo caso, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos absolver y absolvemos a Carlos Alberto del delito de tenencia de armas prohibidas por el que fue acusado, absolviéndole también del pago de costas procesales en la proporción correspondiente a este delito, que se declaran de oficio.

Al procesado Bernardino , debemos condenar y condenamos en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria por su impago de seis meses, y costas procesales en la proporción fijada por la Audiencia.

En lo demás, se mantienen los demás pronunciamientos de instancia en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.