STS 555/2014, 21 de Octubre de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución555/2014
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha21 Octubre 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, han visto el recurso de casación, interpuesto por la procuradora Dª. Yolene Puente Vázquez en nombre y representación de D. Serafin , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de procedimiento ordinario 971/2010, que a nombre del recurrente, se siguen ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getafe (Madrid).

Son parte recurridas, NCG BANCO S.A., representada por el procurador D. Francisco Javier Rodríguez Tadey, y el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

  1. La procuradora Dª. Patricia Corisco Martín Arriscado en nombre y representación de D. Serafin , formuló demanda de juicio ordinario, frente a la Sociedad Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (CAIXANOVA), en la que suplicaba lo siguiente: " [...] sentencia por la que se declare:

    Primero: Que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por la inclusión incorrecta e improcedente de su nombre en un registro de incumplimientos de obligaciones dinerarias "registros de morosos".

    Segundo.- Se condene a la demandada al pago de 150.000 euros, en concepto de indemnización a D. Serafin .

    Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

  2. La procuradora Dª. María del Carmen Aguado Ortega en nombre y representación de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, presentó escrito de contestación a la demanda, cuyo suplico decía: "dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda contra mi representada, con imposición de costas al demandante".

    El Ministerio Fiscal con fecha 1 de febrero de 2011, presentó informe contestando a la demanda.

  3. El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getafe, Procedimiento Ordinario 971/2010, dictó Sentencia núm. 103/2011 de 23 de septiembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Serafin contra Caixa de Ahorros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova) debo declarar y declaro que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por la inclusión incorrecta de su nombre en un registro de morosos, condenando a la demandada al pago de 2.000 euros, en concepto de indemnización a D. Serafin , sin imposición de costas."

    Tramitación en segunda instancia

  4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones procesales de D. Serafin y de NCG BANCO, S.A. El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de D. Serafin y de NCG BANCO se opusieron a los recursos de apelación interpuestos de contrario.

    La resolución de este recurso correspondió a la sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó Sentencia el 6 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva decía:

    "Primero:- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil NCG Banco, S.A., contra la sentencia dictada, en fecha veintitrés de septiembre de dos mil once, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Getafe , en el proceso sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 971/2010 (Rollo de Sala número 195/2012).

    Segundo.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Serafin contra la misma reseñada sentencia.

    Tercero.- Revocar, y dejar totalmente sin efecto, al meritada sentencia apelada.

    Cuarto.- Desestimar la demanda interpuesta por don Serafin , representado por la procuradora doña Patricia Corisco Martín-Arriscado, contra la entidad mercantil NCG Banco S.A., representada por la procuradora doña María del Carmen Aguado Ortega.

    Quinto.- Absolver a la expresa entidad demandada, NCG Banco, S.A. de la pretensión ejercitada frente a ella en la antedicha demanda, y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

    Sexto.- Condenar al demandante don Serafin al pago de las costas causadas en la primera instancia del proceso.

    Séptimo.- Condenar, asimismo, a don Serafin al pago de las costas originadas en esta alzada, como consecuencia del recurso de apelación por él interpuesto.

    Octavo.- No hacer expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas devengadas en esta alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil NCG Banco S.A., debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

    Noveno.- Condenar al recurrente don Serafin a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de su respectivo recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

    Décimo.- Devolver a la entidad recurrente NCG Banco S.A. el depósito en su día constituido para la interposición de su respectivo recurso."

    Interposición y tramitación del recurso de casación.

  5. La procuradora Dª Yolene Puente Vázquez en nombre y representación de D. Serafin , interpuso recurso de casación ante la antedicha Audiencia Provincial, basándose en el siguiente motivo:

    "ÚNICO. - Al amparo del art. 477.2.1º LEC , se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho al honor del actor, del art. 18 de la CE y regulado en la LO 1/1982 de 5 de mayo, que considera una intromisión ilegítima en el derecho al honor, de acuerdo con su art. 7 , la imputación de hecho o la manifestación de juicio de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación."

  6. Por Diligencia de constancia de 18 de abril de 2013, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días.

  7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente la procuradora Dª Yolene Puente Vázquez en nombre y representación de D. Serafin . Y, como recurridos, el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. Francisco Javier Rodríguez Tadey en nombre y representación de NCG Banco S.A.

  8. Esta Sala dictó Auto de fecha 5 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Serafin , contra la sentencia dictada, con fecha 6 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 195/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 971/2010 del Juzgado de primera instancia nº 2 de los de Getafe.

    1. ) Y, de conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000 , entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria, y transcurrido dicho plazo, a los mismos fines, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal."

  9. La representación procesal de NCG BANCO S.A. y, el MINISTERIO FISCAL, presentaron escritos oponiéndose al recurso interpuesto.

  10. - Al no solicitarse por ninguna de las partes personadas, la celebración de vista pública, se señaló por Providencia de 23 de junio de 2014, para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de Antecedentes.

La cronología de los hechos acreditados en la instancia, a los efectos del presente recurso, son los siguientes:

  1. A) Según el demandado:

    - Los días 18 de agosto, 1 y 10 de septiembre de 2008 CAIXANOVA remitió por correo hasta tres comunicaciones al actor en reclamación de la deuda, en calidad de avalista de una operación (Documento nº 2 de la contestación), antes de comunicar los datos personales al Fichero de insolvencia patrimonial BADEXCUG.

    - Los días 18 de agosto, 1 y 10 de septiembre de 2008 CAIXANOVA remitió por correo hasta tres comunicaciones al actor en reclamación de la deuda, en calidad de avalista de una operación (Documento nº 2 de la contestación), antes de comunicar los datos personales al Fichero de insolvencia patrimonial BADEXCUG.

    1. Según el demandante:

    - El 4 de marzo de 2009: recibió notificación por correo, emitida el 9 de febrero por el que se comunica que el 8 de febrero de 2009 ha sido incluido en el fichero BADEXCUG

    - El 18 de marzo de 2009: mantuvo el actor varias conversaciones telefónicas con CAIXANOVA, y, al siguiente día, envió emails a CAIXANOVA, lo que reitera el 23 de marzo de 2009 por Burofax, solicitando la baja del fichero.

    - El 23 de marzo de 2009: respuesta de CAIXANOVA negando la retirada del fichero si no regulariza el préstamo hipotecario.

    - 31 de marzo de 2009: conversación con el director de la oficina, comprometiéndose a pagar y CAIXANOVA a retirar el nombre del actor del fichero. Ese día, el actor pagó la deuda.

    - El 1 de abril de 2009: tras la liquidación de la deuda, el actor dirige burofax a CAIXANOVA (recibido el 2 de abril), requiriendo la prueba del inicio del trámite de retirada de su nombre del fichero.

    - El 6 de abril de 2009: se dio de baja del fichero al demandante.

    El objeto del litigio es determinar la existencia o inexistencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor por la imputación de morosidad al incluir sus datos en un fichero de información sobre insolvencia patrimonial.

  2. Se plantea demanda de protección civil del derecho al honor por D. Serafin contra la sociedad CAIXA DE AFORROS DE VIGO ORENSE E PONTEVEDRA (CAIXANOVA), actual NCG BANCO, S.A., solicitando que se declare que ha habido intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad y propia imagen por la incorrecta e improcedente inclusión del actor en el registro de morosos BADEXCUG, y se le indemnice en 150.000 euros. La incorrección que denuncia es que no hubo requerimiento previo de pago de la deuda que mantenía en su calidad de avalista, en una operación de préstamo hipotecario, antes de que se comunicara al registro de morosos sus datos personales.

    El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma, señalando el sistema de comunicaciones que la entidad tiene para requerir de pago al deudor y avalistas de las operaciones incumplidas, anunciando, en caso de mantener la deuda sin regularizar, su comunicación en un registro de información sobre insolvencia patrimonial (registro de morosos), en este caso, el fichero BADEXCUG. Aporta como documento nº 2 las cartas de reclamación extrajudicial.

  3. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, imponiendo una condena de 2.000 euros. Destacó que el art. 28 de la Ley Orgánica 5/1992, de Protección de Datos (en adelante LOPD) desarrollado por la Instrucción 1/995 de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) exige un doble requisito: a) existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada y b) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación antes de proceder la inclusión en un registro de morosos. No se discutió la veracidad de la información a que se refiere el primer requisito, sino el cumplimiento o incumplimiento del segundo requisito. El Fundamento de derecho segundo, penúltimo párrafo (folio 213) señala: "el segundo requisito consiste en que se haya efectuado requerimiento previo de pago, centrándose, fundamentalmente en este punto las discrepancias de las partes pues el actor sostiene que no tuvo conocimiento previo de la existencia de la deuda hasta que le comunico la gestora del registro de morosos su inclusión en dicho registro mientras que la entidad bancaria sostiene que le remitió varias comunicaciones referentes a la deuda existente al domicilio que constaba en el contrato de préstamo como propio del actor, domicilio que coincidiría con el que facilitó el actor a la entidad gestora del Registro y a la Agencia de Protección de Datos y que no les constaba la devolución de la correspondencia o incidencias en su entrega y que por tanto, la correspondencia llevo a su destinatario. La parte demandada aportó documentación referente a su sistema de emisión de correspondencia y presentó en juicio un testigo para que explicara en que consistía dicho sistema y cuales eran sus medios de control de correspondencia, pero la explicación genérica del funcionamiento del sistema de correos no acredita que, en el presente supuesto, las cartas llegaran a manos de su destinatario y menos aun que su contenido fuera un requerimiento previo de pago, para justificar estar circunstancias existen otros mecanismos de comunicación como el correo certificado con acuse de recibo cuyo uso parece plenamente justificado cuando lo que está en juego es, no solo el pago de una deuda, sino, fundamentalmente, la inclusión de una persona en un registro de morosos.

    De lo anteriormente expuesto se desprende que, aunque la deuda existía, no queda acreditado que la demandada cumpliera con la obligación de requerir previamente de pago al actor antes de provocar su inclusión en un registro de morosos" .

  4. Recurrieron en apelación todas las partes.

    La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de la parte demandada, por entender que de acuerdo con la STS del Pleno, de 24 de abril de 2009 , la inclusión en un registro de morosos erróneamente, sin que concurra veracidad es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, pero en este caso no se cumple con el requisito de la ausencia de veracidad, porque era deudor el actor de una deuda líquida, vencida y exigible como fiador solidario, y al ser fiador solidario, no era necesario el previo requerimiento de pago ( arts. 1831 y 1832 CC ), por lo que estaba incurso en mora, por lo que los datos publicados eran veraces, habiendo efectuado el pago de la deuda el día 31 de marzo de 2009 y producida la cancelación de la inscripción de los datos el día 5 de abril siguiente, con lo que se ha cumplido con el plazo de la norma primera de la Instrucción 1/1995 de 1 de marzo de la Agencia de Protección de Datos, relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

    El FD Cuarto, párrafo segundo, (folio 142) destaca: "No debiendo olvidarse, en este punto, que el objeto del litigio es la existencia -o inexistencia- de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor por la imputación de morosidad efectuada por la entidad demandada al incluir sus datos en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito y no el cumplimiento -o incumplimiento-, por parte de la demandada, de las obligaciones que, en orden a aquella inclusión le imponía la normativa legal y reglamentaria de protección de datos de carácter personal" .

    El FD Quinto, apartado tercero (folio 143) de la sentencia recurrida declara: "los elementos probatorios aportados al proceso acreditan los siguientes extremos fácticos:

    [...] 3º.- Que a partir del 1 de julio de 2008 se produjo el impago de las cuotas pactadas para la devolución del reseñado préstamo, ascendiendo el importe impagado, a fecha 23 de marzo de 2009, a la suma de 3.349,21 euros. Así se desprende de los documentos obrantes a los folios 35 -documento número 8 de la demanda- y 123 a 125 -documento número 2 de la contestación-" . En el documento 2 se integran las tres reclamaciones extrajudiciales dirigidas por NCG BANCO, S.A. al actor, D. Serafin , de fechas 18 de agosto, 1 y 10 de septiembre de 2008.

    1. RECURSO DE CASACIÓN.

SEGUNDO

Formulación del único motivo del recurso.

Recurre en casación la parte demandante, cumpliendo los presupuestos del ordinal 1º del art. 477.2 LEC , y planteando la infracción del art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, en relación con los arts. 38 y 39 del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos , aun no citando la norma constitucional, la cuestión que plantea es la necesidad de un previo requerimiento de pago para la inclusión en los ficheros de datos de morosos.

Con escasa técnica casacional destaca la vulneración de la sentencia recurrida del derecho al honor que es un Derecho Fundamental, recogido en el art. 18 de la Constitución y regulado por la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de acuerdo con el art. 7 : "la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación".

Aduce que la deuda nunca ha sido cuestionada, pero este hecho no da derecho a incluir el nombre del deudor en un fichero de morosos ni a vulnerar la normativa legal en vigor sin un previo requerimiento.

Cita los arts. 38 y 39 del RLOPD para fundamentar su motivo y los razonamientos que lo desarrollan, así como distintas sentencias de la Audiencia Nacional que resuelven contenciosos administrativos planteados.

TERCERO

Razones de la Sala para desestimar el motivo del recurso de casación.

  1. La cuestión planteada en sede de derechos fundamentales, ha sido examinada en la STS 12/2014, de 22 de enero , y recientemente en las SSTS 307/2014, de 6 de junio y 267/2014, de 21 de mayo , destacando la exigencia de calidad de los datos de los "ficheros de morosidad" para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados, pues la inclusión de datos personales, se hace sin el consentimiento de los mismos.

    Señala la STS citada: "[...] 2.- El art. 18.4 de la Constitución establece: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».

    El Tribunal Constitucional, desde las primeras sentencias que dictó sobre esta cuestión, consideró que dicho precepto constitucional consagra tanto una institución de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, como también un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos.

    «La STC 292/2000, de 30 de noviembre , definió el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal como «un derecho o libertad fundamental [...] frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de las personas provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos lo que la Constitución llama la informática».

    Se trata, según el Tribunal Constitucional, del derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona insertos en un programa informático, "habeas data" ( STC 254/1993, de 20 de julio ), que ha sido denominado como "libertad informática" en otras sentencias ( SSTC 143/1994 , 11/1998 , 94/1998 , 202/1999 , y 292/2000 ). Y afirma el Tribunal Constitucional en varias de estas sentencias que junto con un contenido negativo (limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos), este derecho fundamental tiene un contenido positivo, la atribución al afectado de determinadas posibilidades de actuación, de ciertas acciones para exigir a terceros un determinado comportamiento .

    [...] 6.- El art. 18.4 de la Constitución fue objeto de desarrollo en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. Pero la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en lo sucesivo, la Directiva), obligó a dictar una nueva ley orgánica que la traspusiera a derecho interno, ante la manifiesta insuficiencia e inadecuación de la Ley Orgánica 5/1992. Fue la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), actualmente en vigor.

    «Ante la necesidad de un desarrollo reglamentario de la LOPD, para el que se habilitaba al Gobierno en la disposición final 1ª pero que se demoró ocho años, y para evitar un vacío normativo, la disposición transitoria 3ª LOPD, con el título «subsistencia de normas preexistentes», dispuso: «Hasta tanto se lleven a efecto las previsiones de la disposición final primera de esta Ley , continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, los Reales Decretos 428/1993, de 26 de marzo; 1332/1994, de 20 de junio, y 994/1999, de 11 de junio, en cuanto no se opongan a la presente Ley».

    La Agencia Española de Protección de Datos (en lo sucesivo, AEPD) había dictado sendas instrucciones en virtud de la potestad reglamentaria reconocida a dicho organismo por el art. 36.c de la Ley Orgánica 5/1992 , según el cual correspondía a la Agencia "dictar, en su caso, y sin perjuicio de las competencias de otros órganos, las instrucciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la presente ley". En relación a estas instrucciones, la STC 290/2000, de 30 de noviembre , calificó la potestad de la AEPD de dictar instrucciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la LORTAD (actualmente sería de la LOPD) como una "potestad normativa". Y la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 16 de febrero de 2007 , consideró que se trataba de una potestad reglamentaria derivada, encaminada a ordenar la actuación de los operadores en el tratamiento automatizado para su adecuación a los principios establecidos en la Ley, con carácter obligatorio y eficacia "ad extra", propia de los organismos supervisores y de control de los respectivos sectores en que desenvuelven sus funciones.

    De ellas presenta especial interés para la cuestión objeto de este recurso la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, sobre prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y la norma cuarta de la Instrucción 1/1998, de 19 de enero.

    Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal, que incluyó algunas de las previsiones contenidas en las normas reglamentarias referidas.

    7.- La recogida y tratamiento de datos de carácter personal, y la formación de ficheros con tales datos, han de estar regidos por los principios de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud. Estos principios conforman lo que en la terminología de la normativa de protección de datos se denomina "calidad de los datos" (arts. 6 de la Directiva y 4 LOPD).

    Los datos personales recogidos, tratados e incorporados al fichero han de ser exactos (art. 6.1.e de la Directiva y 4.3 LOPD), adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hayan obtenido (art. 6.1.d de la Directiva y 4.1 LOPD).

    Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación, y serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados ( art. 4.4 º y 5º LOPD ).

    8.- Si el responsable o el encargado del tratamiento no respetara las exigencias derivadas de los principios que regulan la calidad de los datos tratados, y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados"

    En cuanto a los requisitos de la recogida y tratamiento de datos personales en los "registros de morosos", la STS 12/2014 de 22 de enero señala lo siguiente: " 1.- Los ficheros de datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, conocidos habitualmente como "registros de morosos" (así los denominó esta Sala en su sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril ), son los que presentan mayores problemas en la práctica, por dos factores fundamentales: (i) la infracción del derecho al honor y el grave daño moral y patrimonial que puede llevar aparejado la inclusión en uno de estos ficheros, y (ii) el modo en que funcionan dichos ficheros, especialmente cómo se nutren de datos.»

    2.- El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito es objeto de regulación específica en la LOPD.

    Con anterioridad a su entrada en vigor, trataban esta cuestión el art. 28 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal , que había sido desarrollado mediante la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, sobre prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y la norma cuarta de la Instrucción 1/1998, de 19 de enero, relativa al ejercicio de los derechos de acceso y rectificación, ambas dictadas por la AEPD. La redacción del actual art. 29 LOPD es muy similar a la del anterior art. 28 de la Ley Orgánica 5/1992 .

    Con el título "prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito", los dos primeros apartados del art. 29 LOPD establecen:

    1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

    2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley. » (énfasis añadido).

    La Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 15 julio de 2010, señala que: "la lectura de dichos apartados permite concluir, en una interpretación lógico- sistemática de los mismos, que el apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento y que el apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, como sin dificultad se infiere, pese a la referencia al "cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones", de que se trata de datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés

    .

    En el caso enjuiciado los ficheros en los que se incluyeron los datos personales que corresponden con la segunda categoría, se incluyen como excepción por comunicación directa del acreedor, sin el consentimiento del afectado, para enjuiciar la solvencia económica del interesado en relación al incumplimiento de obligaciones dinerarias.

    La STC 292/2000, de 30 de noviembre , FD 7, ya señaló que respecto de los datos relativos a la propia persona, han de extremarse las exigencias en cuanto a calidad de los mismos, para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados si la inclusión en un fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado. Además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en el mismo puede vulnerar el derecho fundamental al honor ( art. 18.1 de la Constitución ) y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados. Por ello, la Instrucción 1/1995 de la AEPD establecía como requisitos en que se concretaba la exigencia de calidad de los datos de estos ficheros, entre otros, la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada (en este sentido, sentencia de esta Sala num. 226/2012, de 9 de abril ), como lógico desarrollo del principio de calidad de los datos, principio que contempla el art. 6 de la Directiva y el art. 4 de la LOPD .

  2. El recurrente no ha negado que los datos comunicados a BADEXCUG fueran veraces. Lo único que cuestiona es que previamente no se le hubiera comunicado.

    Contrariamente, la sentencia recurrida en su FD Quinto, que ha sido reproducido en el apartado 3 del FD anterior de la presente resolución, da por acreditado el importe de la deuda por el doc. 8 de la demanda y el documento 2 de la contestación, integrado por tres cartas (folios 123 a 125), que se corresponden a otras tantas reclamaciones extrajudiciales que la entidad de crédito dirigió al actor antes de comunicar los datos relativos a su persona al fichero BADEXCOUG, por lo que, en el desarrollo del motivo, se hace supuesto de la cuestión o se incurre en petición de principio, cuando la certeza de lo alegado se halla necesitada de prueba, incluyéndose como premisa para apoyar el motivo ( SSTS 250/2011, de 5 de abril , núm. 865/2010, de 3 de enero , 721/2009, de 9 de noviembre y 193/2008, de 6 de marzo ). De igual parecer resulta el Informe del Ministerio Fiscal.

    Por ello, en la resolución del recurso debemos partir de los hechos acreditados en la instancia. La sentencia resuelve fundadamente la cuestión, y el motivo se desestima.

CUARTO

Costas.

De conformidad con el art. 398 LEC , se imponen al recurrente que ha visto desestimado el recurso de casación con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legalmente establecido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Serafin , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de fecha 06 de febrero de 2013, en el recurso de apelación 195/2012 , dimanante del procedimiento ordinario 971/2010, seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Getafe, contra NCG BANCO S.A. (antes CAIXANOVA), que, en este alcance, confirmamos íntegramente.

Se imponen las costas causadas al recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Sebastian Sastre Papiol.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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