STS 612/2014, 26 de Septiembre de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso2199/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución612/2014
Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Maximo , Agustina , Severino , Luis Angel , Adriano y Calixto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), con fecha veintiocho de Mayo de dos mil trece , en causa seguida contra Maximo , Agustina , Severino , Luis Angel , Adriano , Calixto y Higinio , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL; los acusados Maximo , representado por el Procurador Sr. D. Antonio Moraleda Blando y defendido por la Letrado Sra. Dª María Rosa Sanz García-Muro; Agustina , representada por el Procurador Sr. D. Antonio Moraledad Blanco y defendida por el Letrado Sr. D. José Luis Sanz López; Severino , representado por la Procurador Sr. D. Carlos Alvarez Marhuenda y defendido por el Letrado Sr. D. Daniel Sanz Campillejo; Luis Angel , Adriano y Ž Calixto , representados por la Procuradora Sra. Dª Carolina Vasco García y defendidos por el Letrado Sr. D. Gabriel Samper Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de los de Villajoyosa instruyó el Sumario con el número 4/2.010, contra Maximo , Agustina , Severino , Luis Angel , Adriano , Calixto y Higinio ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª, rollo 4/2010) que, con fecha veintiocho de Mayo de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Maximo , Agustina , Adriano (alias " Nota "), Calixto (alias Patatero ), Luis Angel (alias " Bicho ") y Severino ; todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, a excepción de Luis Angel que los tiene, si bien no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio ilícito, en el restaurante bar "Les Ribetes", sito en la localidad de Villajoyosa (Alicante), desde fecha no determinada, pero en todo caso durante un periodo del año 2009, se han venido dedicando a la venta de cocaína, para cuyo fin se encargaban de aprovisionarse, preparar y vender posteriormente la citada sustancia, a cambio de dinero, entre consumidores de la misma.

Así, los posibles compradores de la droga, que generalmente también eran clientes del restaurante-bar "Les Ribetes", contactaban telefónicamente con el primero de los procesados, Maximo , como gerente y responsable del citado establecimiento, o acudían al local para conseguir sus dosis de cocaína, que les vendían en el mismo. Maximo adquiría la cocaína y su pareja sentimental, la también acusada Agustina , se encargaba habitualmente de preparar, en el domicilio de ambos, las dosis necesarias para cada ocasión, que luego se portaba al restaurante para su entrega a los compradores, con la ayuda y colaboración directa de los también procesados: Severino (hijo del referido Maximo ), Adriano , Calixto y Luis Angel , quienes se ocupaban de recabar la droga que solicitaban los clientes o de llevarla del domicilio de Agustina y Maximo al bar.

Ante las sospechas de esa conducta, durante el año 2.009 se autorizaron judicialmente intervenciones telefónicas y posteriormente se verificaron entradas y registros el día 24 de septiembre de 2.009; en el domicilio del procesado Maximo (en el que convivía con su pareja sentimental la también procesada Agustina ) sito en la CALLE000 , nº NUM000 , " EDIFICIO000 ", escalera NUM001 - NUM002 NUM003 de Villajoyosa en el que fueron incautados los siguientes efectos:

-Dos paquetes envueltos en plástico que contenían, uno de ellos 210'4 gramos de cocaína (pureza del 39'3%) y en el otro 247'4 gr de cocaína (pureza del 29'1%).

-Varios precintos, plásticos, rollos de alambre (para envolver/precintar la droga); dos balanzas de precisión; varios teléfonos móviles y paquetes de dinero en efectivo (18.258 euros).

Ese mismo día se realizó la entrada y registro en el Restaurante-Pub "Les Ribetes", regentado por el citado Maximo , sito en la Avda. País Valenciano, nº 32, local nº 2 y local nº 32- E-2, de Villajoyosa (Alicante), hallándose en el mismo, entre otros, los siguientes efectos:

-Varias dosis en bolsitas de plástico conteniendo sustancia blanca que resultó ser 14'325 gr. de cocaína (pureza del 33'7%).

Posteriormente, tras montar un dispositivo de vigilancia en Alicante, se detuvo al acusado, Higinio , que portaba consigo en el momento de su detención, ocultos en sus ropas, dos paquetes envueltos con plástico que contenían 512'7 grs. de cocaína (pureza del 31'2 %) con la intención de entregarlos a terceros a cambio de dinero.

El acusado, Maximo , se servía, como responsable del referido establecimiento (Restaurante-Bar "Les Ribetes"), amparándose en la apariencia de normal explotación del mismo - cuyo permiso de apertura se ceñía a la actividad de bar y restaurante - con fraudulento aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese marco de legalidad, para los fines de facilitar la actividad ilícita de transmisión de droga.

El total de la cocaína incautada a los acusados que pensaban destinar a la venta a terceros, habría tenido en el mercado ilícito un valor de 33.267 euros, que se corresponden con la cantidad de 17.319 euros en que se ha valorado la droga intervenida en Alicante y 15.948 euros en que se ha tasado la ocupada en Villajoyosa"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Agustina , Adriano (alias " Nota "), Calixto (alias Patatero ), Luis Angel (alias " Bicho ") y Severino como autores responsables de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos y al pago de multa de 15.948 euros por cada condenado, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un mes, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales a cada uno.

Asimismo CONDENAMOS al procesado en esta causa Higinio , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.319 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, con condena al mismo de un séptima parte de las costas.

Finalmente, CONDENAMOS al procesado en esta causa Maximo , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado), concurriendo la agravación prevista en el art. 369.3º del CP y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.500 euros, con arresto sustitutorio de dos mes en caso de impago, con condena al mismo de un séptima parte de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados de pago de la multa impuesta"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL, Maximo , Agustina , Severino , Adriano , Calixto , y Luis Angel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L. E. Criminal , por indebida inaplicación de los arts. 368 y 369.3 (subtipo agravado del delito contra la salud pública) del C. Penal al resultar condenado el acusado por dicho delito pero habiéndosele impuesto pena privativa de libertad indebida e inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Quinto.- El recurso interpuesto por Maximo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se interpone el presente motivo al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo denunciando vulneración del art. 368 del Código Penal , vulnerando igualmente el art. 24 de la CE .

  2. - Se interpone el presente motivo al amparo del art.- 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.

    3 (2º).- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr por infracción de Ley por la no observancia del art. 973 de la LECr .

    4 (3º).- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr por infracción de ley del art. 369.3º del CP .

    5 (4º).- Se interpone el presente motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5º.4 de la LOPJ , ya que la sentencia que se recurre, ha quebrantado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE .

    Sexto.- El recurso interpuesto por Agustina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , al haberse visto infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española , que consagra, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por incorrecta aplicación del artículo 368 del Código penal en la persona de su representada.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por inaplicación en la persona de su patrocinada el artículo 368.2 del Código Penal .

    Sétimo.- El recurso interpuesto por Severino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código y por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender que la Sentencia infringe normas de carácter jurídico que debió ser observada, como es la consagrada en el artículo 24 de la CE , presunción de inocencia.

    Octavo.- El recurso interpuesto por Luis Angel , Adriano y Ž Calixto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , considerando infringido el art. 24.1 de la LOPJ , considerando infringido el art. 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, por inaplicación de la circunstancia 2ª del art. 21 del Código Penal .

  8. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerándose infringido el art. 368 del Código penal , en relación con los arts. 29 y 63 de dicho texto legal .

    Noveno.- Instruido el Ministerio Fiscal, por parte del mismo se interesa la desestimación de todos los motivos alegados en los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Décimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Maximo

PRIMERO

Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravación prevista en el artículo 369.3º del Código Penal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega infracción del artículo 368 del Código Penal . En el desarrollo del motivo argumenta que, aunque admite ser consumidor de grandes cantidades de cocaína, no ha quedado probado que el recurrente realizara ninguna de las conductas previstas en dicho precepto. En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, que considera cometido al valorar el contenido de las conversaciones telefónicas, que entiende irrelevantes y que solo cobrarían valor al añadirles las suposiciones de los agentes que las valoran. En el tercer motivo formalizado, nuevamente numerado como segundo, insiste en que no se ha valorado debidamente la declaración del recurrente, ni la de los testigos que afirmaron conocerlo como consumidor. En el motivo quinto, numerado como cuarto, alega directamente vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que se ha declarado probada una versión de los hechos no corroborada por pruebas directas, sino obtenida mediante una deducción. Insiste en que no se han tenido en cuenta las pruebas exculpatorias. Y alega finalmente el principio in dubio pro reo.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

    En cuanto a la impugnación basada en el artículo 849.2º de la LECrim , es preciso que el error que se denuncia resulte del particular indiscutible de un documento, sin que tengan ese valor documental las pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa.

  2. Todos los anteriores motivos se orientan a alegar la ausencia de pruebas de cargo suficientes, es decir, a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se ha producido, a juicio del recurrente, al valorar equivocadamente las pruebas disponibles, al basarse en deducciones y al ignorar las pruebas de descargo.

    Como se acaba de decir más arriba, el control que corresponde a este Tribunal en esta cuestión, además de orientarse a comprobar la existencia y la validez de la prueba, se centra en verificar si la valoración realizada en la instancia se ajusta a las exigencias de la lógica, no contradice injustificadamente las máximas de experiencia y no desconoce, en su caso, los conocimientos científicos, de forma que pueda concluirse que conduce a la necesaria certeza objetiva. Nada impide que el Tribunal acuerde dar más valor a las pruebas de cargo que a las de descargo, o que base su razonamiento en pruebas de las llamadas indirectas o indiciarias.

    De otro lado, las manifestaciones realizadas por los sospechosos en sus conversaciones telefónicas no constituyen una prueba documental a los efectos de acreditar un error al proceder a la valoración de su significado.

    En el caso, el Tribunal valora las manifestaciones realizadas por el recurrente a presencia judicial en la fase de instrucción, incorporadas al plenario a través del interrogatorio, en las que reconoció haber vendido cocaína dentro y fuera del local que regentaba, así como que su esposa Agustina colaboraba preparando las dosis. A pesar de que en juicio oral solo reconoció entregas de droga a algunos amigos en concepto de donación, el Tribunal otorga mayor valor a las primeras declaraciones, teniendo en cuenta las conversaciones telefónicas, cuyo contenido recoge al valorar expresamente esa prueba, y que se valora atendiendo igualmente a lo incautado en el registro efectuado en su domicilio, concretamente dos paquetes conteniendo respectivamente 210,4 gramos de cocaína al 39,3% y 247,4 gramos de cocaína al 29,1%, así como varios precintos, plásticos, rollos de alambre, dos balanzas de precisión y 18.258 euros en efectivo; y a al hallazgo de varias dosis de cocaína, en total 14,325 gramos de cocaína al 33,7%, en el bar que regentaba. Cantidades que, dada su importancia, por sí mismas son indicativas del destino al tráfico. Igualmente se tiene en cuenta las declaraciones de los agentes policiales en relación a la interceptación de clientes a los que se ocupó cocaína a su salida del referido restaurante-bar.

    Al concluir de todo ello que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas utilizando para ello el local restaurante, el Tribunal de instancia se ajusta a las pertinentes exigencias de razonabilidad, sin expresar duda alguna que debiera resolverse con arreglo al principio in dubio pro reo.

    Consiguientemente, todos los motivos se desestiman.

SEGUNDO

En el cuarto motivo, numerado en el recurso como tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 369.3º del Código Penal , pues entiende que los locales que entran en consideración deben estar abiertos al público en el momento de los hechos, y el recurrente solamente ha reconocido haber realizado entregas a sus amigos cuando el restaurante estaba cerrado al público, y, por lo tanto, en un ambiente privado.

  1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación implica el respeto al relato fáctico contenido en la sentencia impugnada.

  2. La alegación del recurrente ya fue rechazada de forma expresa por la sentencia impugnada. En los hechos que se declaran probados se recoge que los clientes, que generalmente lo eran también del restaurante-bar, contactaban telefónicamente o acudían al local para obtener las dosis de cocaína, que preparaba habitualmente la acusada Agustina y que luego trasladaban al bar para su entrega a los compradores. Razona el Tribunal que el horario de los contactos y entregas acredita que tenían lugar a cualquier hora del día y que, además, el negocio funcionaba como bar con acceso indiscriminado. Además valora la declaración de la testigo que prestaba sus servicios como camarera del local quien, aunque no afirma la venta de drogas, sin embargo reconoce que le pedían lo que calificó como "cosas raras" (sic) y que ella los remitía al recurrente que era quien los atendía.

De todo ello, valorado de modo relacionado, se desprende, pues, que el recurrente aprovechaba las facilidades que le proporcionaba su negocio abierto al público para vender en el mismo a los clientes de aquel la cocaína que le solicitaban, por lo que no se aprecia la vulneración denunciada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Agustina

TERCERO

Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Alega que no ha cometido los hechos por los que ha sido condenada, pues sostiene que solo queda acreditado, por sus declaraciones y por los documentos obrantes en la causa, que se limitaba a preparar dosis para su pareja sentimental, dada la adicción de éste a la cocaína. Añade que se ha vulnerado el artículo 14.3 del Código Penal , pues en realidad desconocía, como alegó en el plenario, que fuera ilícito preparar dosis para su pareja sentimental con la finalidad de mitigar su adicción a la droga.

En el segundo motivo, aunque alega infracción del artículo 368 del Código Penal , en realidad insiste en que de la prueba solo se deduce que la recurrente preparaba las dosis para el consumo de su pareja. Por lo tanto, viene a sostener también la vulneración de la presunción de inocencia, lo que permite el examen conjunto de ambos motivos.

  1. Reiterando el contenido del fundamento jurídico primero.1 de esta sentencia, ha de recordarse que lo que el Tribunal ha declarado probado es que la recurrente, estando de acuerdo con los demás acusados, se dedicaba a preparar en su domicilio, que compartía con el coacusado Maximo , las dosis necesarias para cada venta, reclamadas por los clientes, y que luego se trasladaban para su entrega al restaurante-bar. No se declara probado que la recurrente preparara esas dosis para el consumo de su pareja sentimental con la finalidad de mitigar su adicción, por lo que la eventual existencia de un error en la valoración de la licitud o ilicitud de tal conducta resulta en el caso irrelevante.

Por lo tanto, lo que ha de examinarse es si existe prueba suficiente acerca de los hechos que se han declarado probados. El Tribunal, que como hemos señalado ya, tiene en cuenta la incautación en el domicilio de la recurrente y de su pareja, de una importante cantidad de cocaína y de instrumentos para la preparación de dosis, valora de forma expresa que la recurrente declaró ante el juez de instrucción que preparaba las dosis que le encargaba su pareja y que la droga la recogían dos de los otros coacusados. Lo cual, de otro lado, resulta coincidente con las imputaciones que su pareja sentimental, el coacusado recurrente Maximo efectuó ante el mismo juez de instrucción, ya antes examinadas.

En consecuencia, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo suficiente y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal, lo cual determina la desestimación de ambos motivos.

CUARTO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega la indebida inaplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .

  1. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. Esta se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga.

  2. En el caso, la cantidad de droga ocupada en el domicilio de la recurrente, que compartía con su compañero sentimental, de la que aquella obtenía la droga para preparar las dosis que los compradores reclamaban, ascendía a 210,4 gramos al 39,3% de un lado y a 247,4 gramos al 29,1% de otro lado, lo que impide considerar los hechos como de escasa entidad.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Severino

QUINTO

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando un único motivo en el que al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal y la vulneración de la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo razona acerca de la inexistencia de pruebas de cargo, pues, alega, no se le detuvo en el restaurante ni en el domicilio, no se ocupó droga ni dinero, no se le identifica como vendedor, y no se encuentra en el local cuando se intercepta a los compradores que salen del mismo. Concluye que no existe prueba directa, sino solo indicios derivados de unas conversaciones telefónicas en las que no se habla clara y expresamente de drogas.

  1. En la sentencia se declara probado que el recurrente, de acuerdo con los otros acusados, intervenía para recabar la droga o para recoger las dosis preparadas en el domicilio de su padre, el coacusado Maximo , y llevarlas al bar, donde se entregaban a los clientes.

  2. El Tribunal basa la condena en el contenido de algunas conversaciones telefónicas, que, a su juicio, revelan la participación del recurrente en el tráfico de drogas, especialmente la mantenida el día 6 de setiembre de 2009 entre el recurrente y Agustina , en la que el primero le reclama que venga a las 10 y 5, y al manifestar ella que no comprende, el recurrente le aclara, y le dice que prepare 10 y 5, recriminándole su falta de capacidad para entender su anterior forma de expresarse. Esta conversación, junto con las otras que el Tribunal expresamente valora, mantenidas con el coacusado Maximo , interpretadas en el contexto en el que se producen y en relación con las expresiones utilizadas en otras conversaciones inequívocamente relacionadas con el tráfico, así como con el hecho objetivo de la posesión de cocaína por parte del coacusado Maximo , revela no solo que el recurrente conocía las operaciones de venta, sino que, además, participaba activamente en ellas.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada por el Tribunal de forma racional, por lo que el motivo se desestima.

Recursos interpuestos por Calixto , Adriano y Luis Angel

SEXTO

Todos ellos han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Aunque en escritos independientes, interponen contra la sentencia de instancia recursos de casación de contenido coincidente, lo que permite su examen conjunto. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cometida, a su juicio, al no aplicar la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal , es decir, la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2ª.

  1. El derecho a la tutela judicial efectiva supone el de obtener de los Tribunales una resolución suficientemente motivada respecto de las pretensiones oportunamente deducidas ante aquellos. Ninguna vulneración del derecho alegado se produce por el mero hecho de que, alegada la concurrencia de una circunstancia atenuante, ésta no sea luego apreciada por el tribunal, si ello se produce basado en una suficiente motivación.

    Por otra parte, en cuanto a la atenuante por grave adicción a determinadas sustancias, la jurisprudencia ha establecido que la mera condición de consumidor no determina la atenuación siendo necesario que la adicción sea de tal gravedad que determine o al menos condicione fuertemente la conducta delictiva, o bien que el consumo haya causado alteraciones apreciables en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Generalmente se ha rechazado la atenuación cuando la cantidad de droga objeto del delito es tan relevante que revela que el móvil de la conducta es el lucro más allá de la satisfacción de una hipotética necesidad de consumo.

  2. En el caso, en la sentencia impugnada se razona expresamente acerca del particular, poniendo de relieve que aun cuando existen documentos que acreditan la condición de consumidores de los recurrentes, en ninguno de ellos se asocia a alteraciones de la personalidad en la fecha de los hechos, ni de base orgánica ni psicológica, ni tampoco se precisa la intensidad de los efectos de tal consumo, no constando que esa circunstancia sea motivadora del tráfico en el que participaban teniendo además en cuenta el valor en venta de la droga que pone de relieve el móvil económico. En cualquier caso, la pena se ha impuesto en su mitad inferior, por lo que la apreciación de la circunstancia, teniendo en cuenta la cantidad de droga, no determinaría necesariamente la reducción de la pena.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

SEPTIMO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción del artículo 368 en relación con los artículos 29 y 63 del Código Penal , pues entienden que de los hechos probados no se desprende ninguna actividad propia de la autoría.

  1. Tiene declarado esta Sala, STS nº 181/2007 , que "... la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial ". Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368, ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

  2. En el caso, en la sentencia impugnada se declara probado que los recurrentes, de acuerdo con los demás acusados, recababan la droga que solicitaban los clientes y la llevaban desde el domicilio de Agustina y Maximo hasta el restaurante-bar, donde se les entregaba a los compradores. Esta labor sistemática y continuada de comunicación entre quien solicita la droga y quien la tiene en su poder, así como de transporte físico de las dosis encargadas y ya preparadas desde el domicilio al bar donde se entregaban a los compradores, supera esa contribución de segundo grado a la que se referían las sentencias antes citadas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

OCTAVO

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra la sentencia de instancia formalizando un único motivo en el que, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 368 y 369.3º del Código Penal en cuanto a la pena concretamente impuesta al acusado Maximo , que considera errónea por inferior al mínimo de la legalmente procedente.

  1. El artículo 368 del Código Penal prevé la imposición de una pena comprendida entre tres años y seis años de prisión cuando se trate de sustancias que causan grave daño a la salud. El artículo 369 prevé la imposición de la pena superior en grado, por lo que la privativa de libertad quedará comprendida entre seis años y un día y nueve años de prisión.

  2. En el caso, el Tribunal consideró que los hechos probados imputados al acusado Maximo constituían un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3, por lo que el mínimo legal de la pena privativa de libertad quedaba fijado en seis años y un día. Consecuentemente, se infringió la ley al imponer una pena de cuatro años y seis meses como se hace en la sentencia que se impugna. En cuanto a la pena de multa, fijado el valor de la droga ocupada en el domicilio del acusado en Villajoyosa en la cantidad de 15.948 euros e impuesta en la sentencia una pena de multa de 32.500 euros, no se aprecia ninguna infracción legal que deba ser ahora corregida.

El motivo, pues, se estima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, con fecha 28 de Mayo de 2.013 , en causa seguida contra Maximo y otros seis más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Maximo , Agustina , Severino , Luis Angel , Calixto y Adriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, con fecha 28 de Mayo de 2.013 , en causa seguida contra los referidos y otro más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichas partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de los de Villajoyosa instruyó el Sumario con el número 4/2010, por delito contra la salud pública, contra Maximo , con DNI número NUM004 , nacido en Villajoyosa, el NUM005 /58, hijo de Emilio y de Alicia ; Agustina , con N.I.E. NUM006 , nacida en Cuba, el NUM007 /77, hijo de Leandro y de Alicia ; Severino , con DNI número NUM008 , nacido en Alicante, el NUM009 /81, hijo de Saturnino y de Gloria ; Luis Angel , con DNI número NUM010 , nacido en Huelva, el NUM011 /67, hijo de Pedro Enrique y de Ramona ; Adriano , con DNI número NUM012 , nacido en Benidorm, el NUM013 /77, hijo de Pablo Jesús y de Agueda ; Calixto , con DNI número NUM014 , nacido en Huelva, el NUM015 /68, hijo de Bruno y de Esperanza ; y Higinio , con N.I.E. NUM016 , nacido en Colombia, el NUM017 /80, hijo de Florentino y de Melisa ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima, rollo nº 4/2010), que con fecha veintiocho de Mayo de dos mil trece, dictó Sentencia condenando a los procesados en esta causa Agustina , Adriano (alias " Nota "), Calixto (alias Patatero ), Luis Angel (alias " Bicho ") y Severino como autores responsables de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos y al pago de multa de 15.948 euros por cada condenado, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un mes, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales a cada uno.- Asimismo CONDENAMOS al procesado en esta causa Higinio , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.319 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, con condena al mismo de un séptima parte de las costas. Finalmente, CONDENAMOS al procesado en esta causa Maximo , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado), concurriendo la agravación prevista en el art. 369.3º del CP y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.500 euros, con arresto sustitutorio de dos mes en caso de impago, con condena al mismo de un séptima parte de las costas.- Declarando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.- Acordando abonar a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Acordando requerir a los condenados de pago de la multa impuesta.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de seis de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado Maximo la pena de seis años y un día de prisión y multa de 32.500 euros.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Maximo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público, a la pena de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32.500 euros.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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