STS, 21 de Julio de 2014

PRIMERO .- La sentencia impugnada declaró no haber lugar al recurso contencioso-administrativo promovido por Edificios y Promociones Semi, S.L. (en lo sucesivo, «SEMI»), contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 5 de abril de 2010, que ratificó en alzada la pronunciada el 30 de abril de 2009 por el Tribunal Regional de Cataluña. Esta última resolución administrativa de revisión había desestimado la reclamación NUM000 , instada por la mencionada compañía frente a la liquidación practicada el 27 de abril de 2004 por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1998 y cuantía de 6.009.807,64 euros.

La Sala de instancia describe el objeto del litigio en el primer fundamento jurídico de la sentencia, en el que también resume las respectivas posiciones de las partes. En el segundo, relata con amplitud los hechos del litigio y en los dos siguientes analiza la evolución legislativa y jurisprudencial sobre la materia litigiosa, que no es otra que la aplicación del régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de diciembre), para las fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores. En el sexto fundamento (la sentencia carece de uno con el ordinal "quinto"), la Audiencia Nacional razona que:

La sociedad ETIC, S.A. tenía como objeto social el arrendamientos de viviendas y locales industriales. Como hemos expuesto con anterioridad, el capital social de ETIC, S.A. pertenecía a tres grupos familiares (Uno, Dª. María Luisa y sus 4 hijos -los hermanos Edemiro -, que en conujunto tenían el 74,92% del capital social. Dos, Dª. Evangelina -sobrina de la anterior-, RIART, S.L e INVERSON, S.A., que conjuntamente controlaban el 13,31% del capital. Y tres, la entidad GRAPAR, S.A., con el 11,77% del capital, de la que son socios el matrimonio formado por D. Lucas y Dª. Sara y sus 5 hijos.

Tras la escisión de ETIC, S.A. las entidades SENTIU PRODUCT y SENTIU RENDA pasan a depender de los accionistas del primero de los grupos. EDIFICIOS Y PROMOCIONES, al segundo. Y HERGRABEL, al tercero, de la que GRAPRAR es único accionista.

Por otra parte, las actividades desarrolladas son las siguientes:

- ETIC, arrendamiento de viviendas y locales industriales.

- SENTIU PRODUCT, arrendamiento de inmuebles y promoción inmobiliaria.

- SENTIU RENDA, actividad financiera y gestión de cartera de valores.

- EDIFICIOS Y PROMOCIONES, arrendamiento de locales industriales.

- HERGRABEL, compraventa, administración y explotación de inmuebles, compraventa y administración de valores.

De estos hechos y circunstancias, la Sala no aprecia la existencia de un ánimo de reestructuración empresarial de la sociedad extinguida ETIC, S.A., cuya actividad económica era la de arrendamiento de viviendas y locales industriales, que haya supuesto reducción de costes, o una mejora en el aprovechamiento de los recursos empresariales, en el sentido declarado en los Fundamentos Jurídicos anteriores, sino que, por el contrario, se aprecia una finalidad de reparto del patrimonio de dicha sociedad entre los grupos familiares, plenamente identificados, revestidos de alguna otra actividad, no desarrollada por ETIC, S.A., pero con incidencia en la gestión y financiación del patrimonio así distribuido; patrimonio que se personifica jurídicamente.

La distribución o diversificación de riesgos son los propios de cada una de las actividades desarrolladas por las diversas sociedades surgidas de la escisión, no del riesgo derivado del desarrollo de la actividad de ETIC, S.A.ç

A ello, debe añadirse que, en relación con la actividad empresarial de SENTIU PRODUCT, es un hecho inconcuso que, de los 10 inmuebles que le fueron adjudicados por la escisión, vendió 5, y de forma parcial otros 2 inmuebles, sin que conste hubiera realizado actividad de promoción inmobiliaria; mientras que si consta que hubiera arrendado tres inmuebles (dos fincas y un terreno).

En relación con la actividad de SENTIU RENDA, también consta una reducción progresiva de su actividad, a partir de las reducciones de capital en el año 2000, quedando reducido su capital a la mitad.

Estos son datos que vienen a confirmar que lo pretendido con la escisión era la atribución del patrimonio de ETIC a sus socios por medio de la creación de las referidas sociedades, algunas de las cuales, iniciaron actividades no desarrolladas, al no ser parte de su objeto social, por ETIC, S.A. Por lo tanto, se aprecia que, desde una única organización y estructura empresarial, se diversifica la actividad principal de ETIC, asumiendo alguna de las entidades surgidas otras actividades, cuya estructura empresarial y diversificación de riesgo no puede entenderse o predicarse de la extinción de la sociedad ETIC, S.A., pues sería atribuir a dicha sociedad una serie de circunstancias y aspectos empresariales no comprendidos al momento de acordarse, primero, y producirse, después, la escisión

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En el séptimo fundamento, los jueces de la instancia se expresan sobre la prueba practicada en los siguientes términos:

En relación con el Dictamen aportado junto a la demanda por la actora para sostener la existencia de un "motivo económico válido", la Sala considera que, al tratarse de un documento no ratificado en vía judicial, ni propuesto como prueba en el presente recurso, su valoración, incluso en el supuesto de que se entendiera como prueba pericial, queda sometida al criterio recogido en el art. 348, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedando enervado su contenido por lo apreciado por la Sala en relación con las operaciones realizadas y datos constatados por la Inspección.

A mayor abundamiento, efectivamente, como pone de relieve el Abogo del Estado, en un supuesto idéntico, la Sala tiene declarado: (...). Resta por hacer alguna consideración adicional respecto del dictamen emitido por el Catedrático de Derecho Civil D. Jesús María , que la actora acompaña con su escrito de demanda y que, según afirma, "ha de servir para reforzar o complementar la argumentación jurídica de esta demanda".

Considera la Sala que frente a la conclusión anteriormente expuesta no puede prevalecer, en modo alguno, la opinión jurídica que se vierte en el documento aportado por la parte recurrente, consistente en el referido dictamen emitido por un Catedrático de Derecho Civil pues, no obstante el respeto que el mismo merece a la Sala, sin embargo no se encuentra vinculada por el mismo, habida cuenta que aquél no conforma ni una prueba documental propiamente ( artículo 317 , 319 y 324 LEC ) ni una pericia de carácter técnico, puesto que no aporta un conocimiento técnico especializado en el sentido del artículo 335 de la LEC , único caso en el que estamos en presencia de una prueba en sentido estricto.

A lo expuesto se añade que si bien formalmente resulta admisible, no puede aceptarse en su contenido, porque en realidad encubre una pericial jurídica articulada prescindiendo total y absolutamente de las garantías procesales que rodean su proposición y práctica, al margen de la consideración, que es tan evidente que huelga insistir en ello, de que no cabe la pericial de opinión jurídica, no sólo porque la materia de interpretación de las normas es atribución exclusiva del tribunal sentenciador, que no precisa de auxilio alguno en esa tarea esencial, sino porque tales dictámenes de encargo llegan de ordinario a conclusiones favorables a los intereses de quien los encomienda.

Abundando en lo expuesto, conviene recordar que la prueba pericial, en su valoración, debe ser objeto de una doble reducción: a) la primera de ellas, que afecta a los hechos; b) la segunda restricción es de mayor calado y obliga a prescindir de las opiniones de los peritos en que se dictamine sobre cualquier cuestión de interpretación jurídica, respecto de cuya materia está rigurosamente excluida la prueba pericial, no sólo porque en materia de interpretación de las normas el órgano jurisdiccional no precisa de auxilio alguno de las partes, sino por la más poderosa razón de que admitir una "pericial jurídica" es tanto como quebrantar el equilibrio entre las partes procesales y, por ende, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en la medida en que se trata de imponer una determinada solución jurídica o desacreditar otra.

Afirmado lo anterior, el dictamen acompañado emitido por un profesional de la elección de la entidad actora, es improcedente en su valor probatorio, siendo necesario dejar constancia de que la admisión como prueba de cualquiera que pudiera proponerse y, por tanto, las dificultades que presenta el examen previo y su inadmisión preliminar, son directa consecuencia de la aplicación a nuestro proceso del nuevo régimen de la prueba establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige en nuestro proceso contencioso-administrativo por razón de la supletoriedad de aquélla ( disposición final primera de la Ley de esta Jurisdicción ).

Es, consecuentemente, a la hora de valorar, con arreglo a las normas de la sana crítica, el conjunto de la prueba practicada y acompañada, donde es posible deslindar la prueba admisible, en todo o en parte, de la que no lo es, a la vista del contenido del propio dictamen, a fin de excluir las puras opiniones jurídicas, atendido el hecho fundamental, que se reitera, de que la interpretación de normas jurídicas no puede ser objeto de prueba."(Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010, dictada en el rec. nº 450/2007; entre otras).

[...]

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Para remachar su decisión contraria a la presencia de motivos económicos válidos en la escisión sometida a su juicio y, por ende, el rechazo del recurso al que esa decisión les conduce, añaden en el mismo fundamento jurídico séptimo que «por Sentencia nº 1002, de fecha 18 de octubre de 2012, dictada en el rec. nº 716/2009, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , también se aprecia la inexistencia de motivo económico válido en la escisión de ETIC, S.A.», y que, «por razones de seguridad jurídica y aplicando estos mismos criterios, al derivar la liquidación practicada a la ahora recurrente, EDIFICIOS Y PROMOCIONES SEMI, S.L., de la misma operación de escisión de ETIC, S.A., procede la desestimación del recurso».

SEGUNDO .- SEMI preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 3 de julio de 2013, en el que invocó dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el otro con arreglo a la letra d) del mismo precepto.

1. ) En el motivo inicial denuncia la infracción de los artículos 336 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero ), 56.3 de la Ley de esta jurisdicción y 24 de la Constitución Española .

   Expone que la sentencia recurrida (FJ 7º) rechaza la prueba pericial que se propuso en su momento por diversas razones:

   1. En primer lugar, porque, equivocadamente, considera que se trata de un documento no ratificado en vía judicial ni propuesto como prueba en el proceso, siendo así que fue aportado con la demanda, a los efectos del artículo 56.3 de la Ley 29/1998 , explícitamente admitido mediante auto de 21 de marzo de 2011 y ratificado a presencia judicial el día 25 de mismo mes. Entiende que tal proceder de la Sala a quo infringe el mencionado artículo 56.3, en la medida en que no ha tenido en cuenta que el informe pericial aportado debe ser considerado como un documento en el que la parte funda su derecho, que no es otro que el de intentar acreditar que la operación de escisión de ETIC, S.A., (en lo sucesivo, «ETIC») se realizó por motivos que nada tienen que ver con el propósito de evasión o fraude fiscal. Además infringe, en su opinión, el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

   2. En segundo lugar, porque niega la configuración del dictamen pericial aportado como documento, no obstante lo cual reconoce que la prueba como tal debe admitirse, aunque no la valora pues, dice, no pueden ser objeto de prueba las cuestiones jurídicas, ni por tanto cabe admitir una pericial jurídica. A su entender, tal forma de razonar desconoce el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. No comparte, desde la óptica estrictamente procesal, la conclusión de que un dictamen técnico en el que se viertan por el perito determinadas opiniones jurídicas pueda ser considerado, sin más, una "pericial jurídica", que deba quedar excluida de valoración, y ello sin analizar su pertinencia, utilidad y ajuste con la legalidad. Considera que el dictamen emitido por don Desiderio era pertinente, útil y, además, no resultaba prohibido por ninguna norma jurídica, ya que se trataba de analizar si en la operación de escisión de ETIC concurrían los llamados motivos económicos válidos, cuestión sobre la que hay un debate abierto en la doctrina administrativa y en la jurisprudencial, nacional y comunitaria. Subraya que no se trata de una pericia consistente en la interpretación de normas jurídicas, sino en analizar unos hechos en relación con unos conceptos técnicos, fundamentalmente económicos o empresariales que, es verdad, llevan una consecuencia jurídica, pero eso en absoluto puede comportar la reducción o simplificación del dictamen a una simple opinión jurídica. En cualquier caso -añade- tratándose de una prueba pericial es de apreciación libre ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), por lo que no entiende en qué medida la valoración por el órgano judicial, cuya omisión se denuncia en este motivo, pudiera afectar al ejercicio de la potestad jurisdiccional y, menos aún, al principio de igualdad.

2. ) El segundo argumento del recurso se integra por tres quejas:

   1. En primer término, SEMI denuncia la infracción del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en la redacción de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 30 de diciembre), en relación con el « artículo 189 del Tratado CEE» (sic) y el 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros [Diario Oficial de la Unión Europea («DOUE», en adelante), serie L, nº 225, p. 1].

      Sostiene que la norma fiscal aplicable en el momento en que la escisión litigiosa se desplegó (1998) era el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción originaria, por lo que pretender la aplicación del texto que entró en vigor el 1 de enero de 2001 en virtud de la Ley 14/2000 supone: (i) bien aplicar retroactivamente una norma fiscal in malan partem, (ii) bien realizar una interpretación que, en contra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, otorga a la mencionada directiva una «eficacia directa horizontal» (sic), creando obligaciones a los particulares, con evidente contradicción de los principios de seguridad jurídica y de interpretación conforme al derecho comunitario, (iii) bien desconocer y dejar de tener en cuenta la verdadera intención del legislador interno cuando, en ejercicio de la reserva de competencia contenida en la propia Directiva, decidió, libremente, no incorporar la falta de motivos económicos válidos como criterio determinante para presumir la existencia de fraude o de evasión fiscal.

      Concluye este punto afirmando que, aun siendo cierto que algunas sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo han mantenido que la consideración de los "motivos económicos válidos" no constituye una aplicación retroactiva de la Ley 14/2000, sino un criterio interpretativo válido de la redacción original, no lo es menos que en la interpretación del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 debe estarse a la exégesis realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que proscribe la eficacia directa horizontal de la Directiva 90/434, negando incluso que la interpretación de la norma interna de conformidad con la comunitaria suponga la generación de obligaciones para los particulares, como aquí acontece.

   2. En segundo término, considera infringido el citado artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , por no concurrir en la operación litigiosa el propósito de fraude o evasión fiscal.

      Señala que, a la vista de los antecedentes, la operación de escisión total de ETIC obedeció a una causa muy clara (las divergencias conceptuales sobre el modelo de empresa y la forma de gestión) que, en realidad, determina el carácter subjetivo, no simétrico, de la escisión, sin que ello tenga relevancia alguna a los efectos de determinar o no la aplicación de la cláusula antiabuso contenida en el mencionado precepto.

      Expone que los motivos u objetivos de la operación no fueron principalmente fiscales, sino solucionar una situación preexistente (la concentración de diversas actividades y riesgos en una sola sociedad) que resultaba insostenible, como consecuencia de las necesidades de gestión que, a su vez, derivaban del acometimiento de nuevas actividades (promoción inmobiliaria) o de desarrollo de otras incipientes (la actividad financiera derivada de la inversión de los beneficios inmobiliarios obtenidos), buscándose, a la vista de la causa y de los motivos de la operación, la fórmula menos gravosa desde el punto de vista fiscal.

      Considera, en suma, que no se dan los presupuestos que, de forma acumulada, se exigen para la aplicación de la cláusula antiabuso que contiene el actual artículo 15 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), que, aunque inaplicable por razones cronológicas, puede servir como criterio interpretativo válido del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 .

      Concluye que, en definitiva, la Inspección de los Tributos no ha podido acreditar la concurrencia de un propósito exclusivamente orientado al fraude o la evasión fiscal, incumpliendo así la premisa de la que parte la cláusula del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 .

   3. Achaca también a la sentencia de instancia infringir el artículo 114 de Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), pues ha acreditado debidamente la concurrencia de motivos económicos válidos en la operación. Estima que, a la vista de los razonamientos contenidos en el sexto fundamento de la sentencia recurrida, la Audiencia Nacional ha utilizado un discurso ilógico e irracional para concluir que no concurrían motivos económicos válidos.

      Así, (i) considera suficientemente probada la actividad de alquiler de locales industriales llevada a cabo por su parte después de la escisión. (ii) Señala que adjuntó con la demanda las declaraciones del impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2005 a 2008, posteriores a la escisión, de las que se deduce que existió una verdadera actividad de promoción y de alquiler, al margen de que los resultados no fueran los deseados. (iii) Reputa no razonable que los argumentos de la Inspección descansen en la no iniciación en los ejercicios 2000 y 2001 de la actividad de promoción inmobiliaria a desarrollar por Sentiu Product, S.L. (a partir de aquí, «SENTIU PRODUCT») o en la falta de rentabilidad de la actividad financiera desarrollada por Sentiu Renda, S.L. («SENTIU RENDA», en adelante).

      Por otro lado, califica la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia de ilógica e irracional porque (i) no tiene sentido que el motivo económico de una escisión se analice exclusivamente en atención a los parciales y sesgados efectos que, en relación con determinadas operaciones mercantiles (reducciones de capital) o societarias (operaciones de venta de determinados activos recibidos en bloque de la sociedad escindida), se han producido en sede de algunas de las sociedades beneficiarias, no de todas; y (ii) resulta ilógico e irrazonable predicar tales efectos de manera casi automática, sin valorar ni analizar los documentos aportados en la instancia, que, según afirma, acreditaban la actividad económica desarrollada y los beneficios de explotación obtenidos después de la escisión.

      Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, anule los actos y resoluciones administrativos impugnados.

      TERCERO .- La Administración General del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 23 de enero de 2014, en el que interesó su desestimación, reproduciendo los argumentos que expuso en el escrito de oposición al recurso de casación 1197/13, interpuesto por otras de las sociedades resultantes de la escisión litigiosa.

      Sostiene, frente al primer motivo del recurso, que la Audiencia Nacional no ha aplicado el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 en la redacción introducida por la Ley 14/2000, sino con el texto inicial aplicable hasta el día 31 de diciembre de 2000. Así se expresa claramente la Sala de instancia en las páginas 11 y 12 de su sentencia.

      Sentado lo anterior, recuerda el objeto de todo recurso de casación y enfatiza que no es revisar las consideraciones fácticas y probatorias de la sentencia de instancia, sin que, por lo demás, la compañía recurrente haya razonado cuál sea el concreto error probatorio en que haya podido incurrir la sentencia a la hora de valorar la falta de aportación y acreditación de un motivo económico válido que explique la operación de autos, más allá de la obtención de ciertas ventajas fiscales.

      Por el contrario -entiende- ha probado, y así lo recoge la Audiencia Nacional, la realización de operaciones principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, siendo los hechos muy claros, pues se procedió a la distribución del patrimonio de ETIC entre tres grupos familiares, no pasando a participar en el capital de todas y cada una de las sociedades beneficiarias los accionistas, rompiendo así el principio de proporcionalidad. No se trató de reestructurar la sociedad escindida, sino de distribuir su patrimonio entre los grupos familiares que integraban su accionariado.

      Añade que el propio concepto de "fraude o evasión fiscal" de nuestro sistema tributario, a que alude el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , permite acoger supuestos como el que nos ocupa, en el que se desprende que se ha acudido al régimen fiscal especial para una operación de liquidación de activos y reparto del haber obtenido entre los socios, que en modo alguno puede ampararse en la finalidad protegida por dicho régimen especial de acuerdo con la Directiva 90/434. Trae a colación la sentencia dictada por esta Sala el 7 de abril de 2011 (casación 4939/07 ).

      Alude después a dos motivos que no han sido articulados en este recurso de casación.

      CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 24 de enero de 2014, fijándose al efecto el día 16 de julio del mismo año, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

      Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- SEMI combate la sentencia dictada el 18 de abril de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso 262/10 , promovido por ella contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 5 de abril de 2010. Esta resolución administrativa de revisión había ratificado en alzada la pronunciada el 30 de abril de 2009 por el Tribunal Regional de Cataluña, que declaró no haber lugar a la reclamación NUM000 , instada frente a la liquidación practicada el 27 de abril de 2004 por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1998 y cuantía de 6.009.807,64 euros.

Esta liquidación tributaria fue consecuencia de una actividad de comprobación desarrollada por la Inspección de los Tributos sobre la operación de escisión total de ETIC, de la que SEMI es beneficiaria, entendiendo que no podía acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 para las fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores. También fueron beneficiarias de la operación SENTIU PRODUCT y SENTIU RENDA, que de igual modo se vieron sometidas a la actividad inspectora de la Administración, dando lugar a sendas liquidaciones tributarias por el impuesto sobre sociedades de 1998, ratificadas en vía jurisdiccional por la propia Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 14 de marzo de 2013 (recurso 222/10 ), que pende del recurso de casación 337/13, a la espera de señalamiento para votación y fallo [la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 18 de octubre de 2012 (recurso 716/09 ), que es firme, analizó esta misma operación con igual resultado que el alcanzado por la Audiencia Nacional en la sentencia objeto de este recurso de casación].

SEMI discute la sentencia de la Audiencia Nacional esgrimiendo dos motivos de contenido complejo. En el primero, que ampara en el artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción , denuncia la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24 de la Constitución Española ), con infracción de los artículos 56.3 de la dicha Ley y 336 de la de Enjuiciamiento civil, porque, (i) de un lado, considera equivocadamente que el dictamen que acompañó con la demanda es un documento no ratificado en la vía judicial ni propuesto como prueba en el proceso y, (ii) de otro, se niega a valorarlo so pretexto de reputarlo como "pericial jurídica".

En el segundo motivo, que sustenta en la letra d) del mencionado artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , denuncia (i) la infracción del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en la redacción de la Ley 14/2000, del « artículo 189 del Tratado CEE » (sic) y del artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 , porque la sentencia impugnada procede a una aplicación retroactiva in malam partem de esa redacción del artículo 110.2 citado, otorgando una prohibida «eficacia directa horizontal» (sic) a la mencionada Directiva y desconociendo la verdadera intención del legislador interno cuando decidió no incorporar la falta de motivos económicos válidos como criterio para presumir la existencia de fraude o evasión fiscal. (ii) Insiste en la infracción del repetido artículo 110.2, pues la escisión litigiosa no tuvo un objetivo predominantemente fiscal, justificándose en razones de reorganización empresarial, y (iii) considera también infringido el artículo 114 de la Ley General Tributaria de 1963 pues las causas de la operación quedaron suficientemente probadas, a su juicio, debiendo calificarse de ilógica o irrazonable la valoración de la prueba llevada a cabo por los jueces de la instancia.

SEGUNDO .- El primer motivo de casación parte de una premisa que responde a la realidad y que evidencia el error padecido por la Audiencia Nacional: el dictamen de don Desiderio fue adjuntado con la demanda, a los efectos del artículo 56.3 de la Ley de esta jurisdicción , admitido como prueba en auto de 21 de marzo de 2011 y ratificado en presencia judicial el día 25 del mismo mes. Por consiguiente, resultan equivocadas las afirmaciones con las que se inicia el séptimo fundamento de la sentencia impugnada (se trata «de un documento no ratificado en vía judicial, ni propuesto como prueba en el presente recurso»).

Ahora bien, del error cometido no derivan las consecuencias que pretende la compañía recurrente, pues, pese a esa afirmación inicial, la Sala de instancia valoró el dictamen, no lo obvió, ni negó su realidad, si bien recordó que, como tal prueba pericial, quedaba sometido al criterio recogido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pudiendo su contenido resultar enervado por la apreciación que la Sala hiciese de las operaciones realizadas y de los datos constatados por la Inspección de los Tributos. No cabe hablar, por tanto, de infracción de los artículos 56.3 de la Ley de esta jurisdicción y del 336 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en cuanto reconocen el derecho de los litigantes a acompañar con los escritos rectores los documentos en que funden su derecho (el primero) y, en particular, los dictámenes periciales de que dispongan (el segundo).

La Sala toma en consideración el informe del profesor Desiderio y lo analiza, destacando su carácter esencialmente jurídico, lo que le obliga a prescindir de él, por las razones que expresa en ese séptimo fundamento y que esta Sala del Tribunal Supremo comparte.

En efecto, la posición de la Audiencia Nacional, negando valor probatorio al informe en cuestión, se encuentra totalmente justificada, pues su contenido no es el propio de una prueba pericial, cuya objeto consiste en ilustrar a los jueces sobre conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, necesarios para fijar los hechos relevantes del litigio o para adquirir la certeza sobre los mismos, según expresa el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Porque la tarea de interpretar conceptos jurídicos y fijar su alcance es propia de la función jurisdiccional que nos incumbe, sin que, por ello, pueda practicarse pericia sobre el particular. Los portadores procesalmente reconocidos de esos conocimientos son únicamente los miembros del tribunal llamados a zanjar el litigio. De ahí que el objeto de la prueba pericial no sea, no pueda ser, la calificación en derecho de la realidad examinada. La valoración jurídica en el seno de un litigio compete a los órganos jurisdiccionales, sin que la decisión y el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 117.3 de la Constitución española , puedan quedar condicionados por las reflexiones llevadas a cabo por un profesional ajeno a los que conforman el órgano judicial, por elevada que sea su cualificación profesional, como acontece en el caso. Por ello, este Tribunal viene rechazando las mal llamadas «periciales jurídicas» [véanse la sentencia de 27 de mayo de 2010 (casación 1099 / 05, FJ 6º), dos de 9 de junio de 2010 (casaciones 8298/04 y 8297/04, FJ 5º, en ambos casos), la de 9 de julio de 2012 (casación 2487/09, FJ 5º) y otra de 11 de marzo de 2013 (casación 3854/10, FJ 10º)].

Pretende la compañía recurrente que reconozcamos que el dictamen del profesor Desiderio no es jurídico, pero su esfuerzo resulta vano. Argumenta que no constituye un «dictamen técnico en el que se viertan por el perito determinadas opiniones jurídicas», limitándose a «analizar unos hechos en relación con unos conceptos técnicos, fundamentalmente económicos o empresariales», pero hasta el propio título del documento desmiente tales afirmaciones: «Dictamen sobre el alcance y contenido del concepto "motivos económicos válidos" a los efectos de la aplicación del régimen especial previsto por los artículos 97 y siguientes de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades con relación a la operación de escisión subjetiva llevada a cabo por la mercantil ETIC, S.A.» Se trata, a la vista de su tenor, de fijar la interpretación ("alcance y contenido") de un concepto jurídico indeterminado ("motivos económicos válidos") que, por tener su origen en una directiva de la Unión Europea, constituye un "concepto autónomo de derecho comunitario". Tarea que, desde un punto de vista abstracto, resulta estrictamente jurídica y ajena al ámbito de los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos propios de la prueba pericial. Una vez fijado ese alcance, esto es, la exégesis pertinente, se trata de aplicarla a los hechos del litigio, misión que es estrictamente jurisdiccional y que está atribuida en exclusiva en nuestro sistema jurídico a los jueces y tribunales que integran el Poder Judicial, en virtud del artículo 117, apartados l y 3, de la Constitución .

Esta conclusión, que se alcanza con la mera lectura del título del documento, queda ratificada cuando se accede a su contenido y se constata que, en su punto 17, al delimitar el objeto de la consulta, se dice que «consiste en si los motivos económicos tomados en consideración en la operación de escisión subjetiva llevada a cabo por ETIC, S.A., pueden considerarse motivos económicos válidos a los efectos de la aplicación del régimen especial previsto por el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43&95, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LIS en su redacción dada por la Ley 14/2000». A partir de aquí, todo el documento constituye un análisis jurídico de la normativa a tomar en consideración y una serie de consideraciones sobre su aplicación a la mencionada operación; como se ve, la misma labor que los jueces de la instancia han llevado a cabo en la sentencia impugnada.

La compañía recurrente quiere convencer a esta Sala de lo contrario y afirma que el dictamen se concentra en conceptos técnicos, fundamentalmente económicos o contables, pero esta afirmación no responde a la realidad. En cuanto a los hechos, único punto en el que el dictamen podría ser pertinente, el profesional informante se limita a reproducir los antecedentes que le facilitó SEMI. No hay, desde el punto de vista económico y contable, ninguna precisión susceptible de colaborar en la fijación o depuración de la realidad fáctica sobre la que la Sala de instancia debía aplicar el marco normativo vigente para resolver el litigio.

En definitiva, la sentencia recurrida no incide en ninguna de las infracciones que se denuncian en el primer motivo de casación.

TERCERO .- El segundo motivo del recurso también es, como ya hemos apuntado, de contenido complejo. El núcleo de la queja se concentra en la primera de las tres líneas argumentales, conforme a la que la sentencia de instancia habría infringido el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en la redacción de la Ley 14/2000, el « artículo 189 del Tratado CEE » (sic) y el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 , en la medida en que la sentencia impugnada procede a una aplicación retroactiva in malam partem de esa redacción del artículo 110.2 citado, otorgando una prohibida «eficacia directa horizontal» (sic) a la mencionada Directiva y desconociendo la verdadera intención del legislador interno cuando decidió no incorporar la falta de motivos económicos válidos como criterio para presumir la existencia de fraude o evasión fiscal.

Estos argumentos, formulados en términos semejantes, han sido desestimados por esta Sala en varias ocasiones, por lo que podemos ya anunciar que están abocadas al fracaso. Pueden consultarse al efecto tres sentencias de 7 de abril de 2011 (casaciones 4939/07 , FJ 3º; 2281/08, FJ 4 º, y 5999/08 , FJ 4º), las de 8 de marzo de 2012 (casación 3777/08 , FJ 4º.5), 24 de mayo de 2012 (casación 2233/10, FJ 4 º) y 12 de noviembre de 2012 (casación 4299/10, FJ 4 º), y las más recientes de 18 de noviembre de 2013 (casación 654/12, FJ 3 º) y 24 de febrero de 2014 (casación 724/13 , FJ 2º)].

La redacción inicial del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, que se aplicaba en el ejercicio 1998, decía que «[c]uando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos». A partir del 1 de enero de 2001, y en virtud de la redacción de la Ley 14/2000, el texto quedó con el siguiente tenor: «[n]o se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal [...]».

Pues bien, en las mencionadas sentencias, ante planteamientos muy similares al aquí realizado, hemos afirmado que acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto en su redacción inicial, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa existía a la existencia de motivos económicos válidos; pero, de igual forma, tampoco puede concluirse que la referencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión a la noción estricta de fraude o de evasión fiscal, con el sentido que emanaba del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , entonces vigente.

En segundo lugar, la alusión a la existencia de motivos económicos válidos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, pues la misma se contenía en la Directiva 90/434, cuyo artículo 11.1.a ) preveía que: «1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1.º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal».

Así lo ha puesto de manifiesto el propio Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando el mencionado precepto, al señalar en diversas ocasiones que «con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo» ( sentencias de 17 de julio de 1997 , Leur-Bloem , C-28/95, apartados 38 y 39; 5 de julio de 2007 , Kofoed , C- 321/05, apartado 37 , y 20 de mayo de 2010 , Modehuis A. Zwijnenburg, C -352/08, apartado 43).

Y, en este sentido, no podemos desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas (BOE de 17 de diciembre), que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, señalaba expresamente en su preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al derecho interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones internas.

En efecto, el preámbulo de la mencionada norma dice expresamente lo siguiente: «El Título Primero tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras».

Existiendo, por una parte, la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y por otra parte, reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba ya presente en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , con independencia de que, en principio, no resultase de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas.

Por lo tanto, ya la redacción originaria del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 permitía valorar la ausencia de motivos económicos válidos en la operación como un indicio de que la misma se había llevado a cabo con el propósito de fraude o de eludir el pago de un tributo. Esta interpretación amplia se desprende de nuestra doctrina. Así, en la sentencia de 5 de julio de 2010 (casación 373/07 , FJ 4º), hemos precisado que las normas, comunitarias e internas que analizamos, no son más que una emanación del artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial» (FJ 4º). En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 16 de noviembre de 2009 (casación 2800/03 , FJ 2º). De igual forma, en la sentencia de 13 de enero de 2011 (casación 1451/06 , FJ 4º), en relación con los ejercicios 1994 y 1995, hemos acudido al criterio de inexistencia de motivos económicos válidos para denegar el acceso al régimen previsto en la Ley 29/1991, es decir, a una norma anterior a la reforma introducida por la Ley 14/2000.

Finalmente, hemos sentado que entender lo contrario, es decir, considerar que la regulación interna exigía que la Administración probase la existencia de fraude de ley en las operaciones societarias analizadas, sin tomar para nada en consideración la presencia de motivos económicos válidos, podría conllevar la vulneración del principio comunitario de libre concurrencia en el mercado, pues situaría a las empresas españolas en situaciones inferiores de competitividad con relación a otras empresas de ámbito transnacional.

A modo de resumen, en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2012 hemos concluido que de nuestra jurisprudencia se obtienen dos claras conclusiones.

La primera consiste en que la expresión «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal», utilizada por la redacción inicial del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , que no es sustancialmente distinta de la que usó el citado precepto, tras su reforma por la Ley 14/2000 [«principal objetivo el fraude o la evasión fiscal»], ni tampoco de la que empleaba el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 [«principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal»] no equivale al fraude de ley tributaria del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , entroncando más bien en nuestro derecho interno con el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial (figura diferenciada y distinta del fraude de ley que regula en su artículo 6.4), puesto que, como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de noviembre de 2011, Foggia , (asunto C- 126/10 , apartado 50), «[...] el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , refleja el principio general del Derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso de derecho. La aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en dicho Derecho (véanse, en ese sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1999 , Centros , C-212/97, Rec. p. I-1459, apartado 24; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros , C-255/02 , Rec. p. I-1609, apartados 68 y 69, y Kofoed [...], apartado 38)».

La segunda conduce a afirmar que la Inspección de los Tributos, a la hora de probar en sus actuaciones de comprobación e investigación que las operaciones de reestructuración habían sido realizadas «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal», conforme le exigía el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción original, podía acudir perfectamente a la prueba de presunciones del artículo 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , reproducido en términos casi idénticos en el artículo 108.2 de la Ley homónima de 2003, presumiendo aquella finalidad espuria, en una interpretación teleológica del precepto legal, por la inexistencia de motivos económicos validos en la operación efectuada, desplazando así la carga de acreditar la concurrencia de tales motivos al obligado tributario.

Las dudas jurídicas sobre si ese proceder de la Administración tributaria española, antes de haber incorporado a la legislación interna la precitada presunción, produjo una suerte de efecto directo "inverso" de la Directiva 90/434 (que no "efecto directo horizontal", como se dice en el recurso), vulnerando el principio de reserva de ley y determinando la aplicación retroactiva de la redacción dada al artículo 110.2 de la Ley 43/1995 por la Ley 14/2000, estaban justificadas, porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 17 de julio de 1997 , Leur-Bloem , se había limitado a manifestar que «[a] falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación de la presunción prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 11, corresponde a los Estados miembros determinar, respetando el principio de proporcionalidad, las modalidades necesarias al objeto de aplicar esta disposición». Sin embargo, quedaron disipadas por completo en la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2007, Kofoed (asunto C-321/05 , apartados 41 a 47), que resolvió una cuestión prejudicial por la que el órgano jurisdiccional danés remitente preguntaba si la Administración tributaria podía reaccionar ante un posible abuso de derecho, aun cuando el legislador nacional no hubiera adoptado medidas específicas para adaptar el ordenamiento jurídico interno al artículo 11 de la Directiva 90/434 , ofreciendo una respuesta positiva.

Llegados a este punto, no cabe olvidar que, como dijimos en la sentencia de 28 de junio de 2010 (casación 2100/05 , FJ 3º) y hemos recordado en la de 14 de mayo de 2012 (casación 2803/08 , FJ 2º), cuando el Tribunal de Luxemburgo interpreta una disposición del derecho comunitario en realidad se limita a aclarar y precisar su alcance, tal y como debe o habría debido ser entendida desde el momento de su entrada en vigor, de donde resulta que los jueces nacionales han de aplicarla con ese entendimiento incluso a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que fija la exégesis correcta [véanse las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot (asunto 24/86 , apartado 27), 15 de diciembre de 1995 , Bosman (asunto C - 415/93, apartado 141 ), y 30 de marzo de 2006 , Uudenkaupungin kaupunki (asunto C - 184/04 , apartado 53)], salvo cuando el propio Tribunal de Justicia, en cumplimiento del principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento comunitario, excepcionalmente limita esa posibilidad (sentencia Uudenkaupungin kaupunki , apartado 55)

Nada hay, pues, en la sentencia de instancia que autorice a afirmar que, de facto , haya otorgado efecto directo vertical inverso a la Directiva 90/434, sino que se ha limitado a interpretar y aplicar la redacción originaria del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 conforme le permitía el ordenamiento jurídico vigente al tiempo de su aplicación.

Hemos de concluir, por todo lo razonado, que la interpretación que la sentencia impugnada realiza del contenido del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en la redacción vigente cuando se produjo la escisión total discutida, resulta conforme a derecho, porque la Inspección de los Tributos podía justificar, como hizo, la inaplicación del régimen de neutralidad fiscal presumiendo la realización de la operación «principalmente por fines de fraude o evasión fiscal» habida cuenta de la inexistencia de otros motivos económicos en la misma que no fueren los meramente fiscales.

CUARTO .- Las otras dos líneas argumentales del segundo motivo de casación no ocultan que, a través de ellas, la compañía recurrente discrepa de las conclusiones fácticas a las que llega la Sala de instancia. En la segunda, dice que los jueces a quo han desconocido el repetido artículo 110.2 porque la escisión litigiosa no tuvo un designio predominantemente fiscal, justificándose en objetivos de reorganización empresarial, y en la tercera denuncia la infracción del artículo 114 de la Ley General Tributaria de 1963 , debido a que las razones de la operación quedaron suficientemente probadas ante la Inspección, debiendo calificarse de ilógica o irrazonable la valoración de la prueba llevada a cabo por los jueces de la instancia.

Con independencia de que el planteamiento descrito incurre en cierto confusionismo, pues no es posible saber si se queja de que la Sala de instancia no ha apreciado correctamente las pruebas planteadas en el litigio o que se ha equivocado, con infracción del artículo 114 de la Ley General Tributaria , al no corregir la defectuosa apreciación de los hechos realizada por la Inspección, lo cierto es que el discurso de la recurrente no rebasa en este punto el plano factual.

La Sala de instancia en el sexto fundamento de derecho de su sentencia, que hemos transcrito en el primer antecedente de esta y que damos aquí por reproducido, realiza una valoración de los hechos, llegando a la conclusión de que en la escisión total de ETIC no se aprecia un ánimo de reestructuración empresarial, por las razones de que deja constancia. Y frente a estas inferencias, SEMI se limita a afirmar de forma apodíctica que la escisión no persiguió exclusivamente la ventaja fiscal, que los hechos quedaron suficientemente probados ante la Administración, considerando ilógica e irracional la valoración de las pruebas realizada en la sentencia porque no toma en consideración los documentos que se aportaron en la instancia y porque se fija únicamente en sesgados y parciales efectos de algunas operaciones mercantiles y societarias. La compañía recurrente realiza esta crítica sin indicar razonadamente, ni indagar de forma suficiente en las causas y los efectos de la escisión en los que según su parecer no repara la Sala de instancia, debiendo haberlo hecho, y sin precisar qué pruebas, aparte claro está de la «pericial jurídica» aportada con la demanda, son las que permiten alcanzar conclusiones fácticas relevantes y preteridas, cuya omisión convierte en irracionales, ilógicas o arbitrarias las obtenidas en su aprecio probatorio por la Sala a quo

Hemos de recordar una vez más que la formación de la convicción sobre los hechos relevantes para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al Tribunal de instancia, que con inmediación se encuentra en las mejores condiciones para examinar los medios probatorios. No puede ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, salvo en aquellos supuestos taxativos que reiteradamente hemos mencionado y a los que después aludiremos. Se ha de recordar que la errónea valoración de la prueba ha quedado extramuros del recurso de casación en la jurisdicción civil desde la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE de 5 de mayo), a fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia, sin que la antedicha Ley la incluyera como motivo de casación en esta jurisdicción contencioso-administrativa al regular por primera vez esa clase de recurso en este orden jurisdiccional; tampoco se halla entre los motivos de casación previstos en el artículo 88.1 de la vigente Ley 29/1998 .

El recurso de casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo para que revise la aplicación por los jueces de instancia de la leyes sustantivas y procesales en determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la Ley 29/1998 ). Es extraordinario porque sólo opera en virtud de los motivos expresamente establecidos por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo) . La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, nos constriñe a verificar los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 [véase, entre otras muchas, la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 2º)].

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulneradora las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión (véase el artículo 88, apartado 1, de la Ley de esta jurisdicción ).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones que la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución [véanse, por todas, las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º), 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º), 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º), 4 de julio de 2011 (casación 2697/07, FJ 3 º) y 4 de junio de 2012 (casación 278/10 , FJ 3º)], lo que, como ya hemos indicado, no es el caso.

Muy difícil se nos antoja, además, que dos tribunales de justicia diferentes, como son la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y la Sección Segunda de la Sala homónima de la Audiencia Nacional, después de examinar las circunstancias concurrentes en la misma operación de reestructuración empresarial, hayan llegado a idéntica conclusión fáctica (la inexistencia de motivos económicos válidos en la escisión total de ETIC), y aun así esa conclusión compartida pueda ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.

En definitiva, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado y, con él, el recurso en su integridad.

QUINTO .- En aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley de esta jurisdicción , procede imponer a la sociedad recurrente las costas causadas en la tramitación de este recurso de casación, si bien la Sala, en uso de la facultad que le confiere el apartado 3 del dicho precepto, fija en ocho mil euros la cuantía máxima a reclamar por tal concepto.

No ha lugar al recurso de casación 1871/13, interpuesto por EDIFICIOS Y PROMOCIONES SEMI, S.L., contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 262/10 , que confirmamos, imponiendo las costas a la compañía recurrente, con el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.