STS, 14 de Octubre de 2014

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el Recurso Contencioso-Administrativo 151/2010 promovido por D. Constancio y 20 más , en el que ha sido parte demandada la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán, contra resolución de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de 1 de diciembre de 2009, por la que se dispone la publicación de la Resolución de la Sección de Urbanismo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla de 23 de octubre de 2009, por la que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbanística de Castilleja de Guzmán, en lo referente a establecer una nueva delimitación y ordenación de las parcelas de Espacios Libres y Equipamientos ubicadas entre las manzanas de las calles Hermanos Álvarez Quintero y Gustavo Adolfo Bécquer.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que declaramos nula de pleno derecho y se ordena la demolición de lo ilegalmente construido. Sin costas. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia."

Notificada dicha sentencia a las partes, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta y D. Juan Francisco García de la Borbolla Vallejo en nombre y representación de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio y Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta presentaron escritos preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Sala de instancia de 1 de junio de 2012 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía , compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 1 de octubre de 2012 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia que estimase el recurso, casando la mencionada sentencia, y en consecuencia confirmando el Acuerdo administrativo impugnado.

Por decreto dictado por la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo, se declaró desierto el recurso preparado por el Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán, al haber transcurrido el término por el que fue emplazado, continuando el procedimiento respecto del también recurrente Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía. El recurso de casación fue admitido por providencia de 20 de noviembre de 2012, ordenándose en dicha resolución la remisión de actuaciones a la Sección Quinta. Por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2012 se convalidaron las actuaciones practicadas, con entrega de copia a la Procuradora de la parte recurrida Sra. Bayo Herranz a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado en fecha 4 de febrero de 2013 en el que solicitó que se declarase no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 4 de julio de 2014, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de septiembre del mismo año, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación nº 2488/2012 la sentencia que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó el 3 de mayo de 2012, en su recurso 151/2010 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto por D. Constancio y 20 más contra la resolución de la Sección de Urbanismo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla de 23 de octubre de 2009, por la que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Castilleja de Guzmán, en lo referente a establecer una nueva delimitación y ordenación de las parcelas de Espacios Libres y Equipamientos ubicados entre las manzanas de las calles Hermanos Álvarez Quintero y Gustavo Adolfo Bécquer, lo que declara nulo de pleno derecho, a la vez que ordena la demolición de lo ilegalmente construido.

La sentencia de instancia, después de consignar los hechos relevantes para el enjuiciamiento de las pretensiones ejercitadas, señala, en su fundamento sexto, que "los referidos antecedentes son determinantes de que la modificación del Plan General, como potestad urbanística del Ayuntamiento no obedeció a la búsqueda y satisfacción de intereses generales sino a enmendar una actuación de ilegalidad provocada por el propio Ayuntamiento", y en el fundamento noveno, después de precisar que la cuestionada modificación no puede encontrar amparo jurídico en la doctrina del " ius variandi ", concluye afirmando que: " El anterior planeamiento evidenciaba coherencia y racionalidad, pues la parcela en cuestión fue obtenida mediante cesión obligatoria para respetar el estándar mínimo exigido en la Ley 7/2002, entre 5 y 10 m2 de parque, jardines y espacios libres públicos por habitante y la construcción de la escuela de hostelería en su mayor parte de los 2000 m2, fue en espacio libre de parques y jardines, pues sólo se permitían 238 m2 con destino a equipamientos o sistema de interés público y social, supuso una clara y patente infracción del orden jurídico urbanístico. Tampoco puede encontrar justificación la modificación del plan general en la alegación de la dirección jurídica de la Administración autonómica, de que la modificación mejora el sistema dotacional público del municipio, reordenado las parcelas equipamentales y de espacios libres, por una parte, transformando suelo lucrativos en dotacionales, por otra, y reclasificando, finalmente, suelo no urbanizable para integrarlo dentro del entramado de espacios libres. El expresado alegato no puede oscurecer que en la parcela objeto del presente recurso se infringió el orden jurídico urbanístico con la construcción realizada antes de la modificación del plan general, ni que con la modificación del plan general tampoco puede encontrar cobijo la actuación pues la finalidad de la modificación ha sido espuria y por ende la alegación autonómica con independencia de que haya resultado una mejora de dotaciones y espacios libres, no deja de ser un sofisma en cuanto a la finalidad y justificación de la modificación del plan en lo referente al terreno objeto del presente recurso. A mayor abundamiento incluso en el supuesto hipotético de que la finalidad de la modificación no hubiese sido la de legalizar la construcción, la modificación carecería de motivación debido a que en el ius variandi en una zona verde necesita de una motivación excepcional y debe acreditarse y justificarse que la elección de la construcción en una zona verde no admitía alternativa laguna, lo que evidentemente no se ha demostrado en el supuesto que se enjuicia. En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2011 (recurso de casación n°. 4045/2009 ), en la que se afirmó: la libertad del planificador se reduce considerablemente en los supuestos en que se trata de hacer desaparecer en todo, o en parte, una zona verde, no basta con explicar por qué se ubicará tal edificación en los jardines de El Prado, es decir, para promover, o extender, un campus universitario, sino que han de expresarse las razones por las que no puede ser construida en otros terrenos para cumplir sustancialmente esa misma finalidad de permitir el uso cualificado por el entorno universitario. Debió explicarse, en definitiva, por qué dicha finalidad no podía ser razonablemente alcanzada mediante la elección de otro emplazamiento que no recortara una zona verde. El cambio de la calificación de unos terrenos para poder edificar sobre lo que era una zona verde, aunque se mantenga el uso público de la misma porque la construcción sea una biblioteca, sólo puede hacerse exponiendo las razones por las que ningún otro emplazamiento, que no liquide una zona verde, es posible ".

Contra esa sentencia interpone recurso de casación la Junta de Andalucía, en el que esgrime tres motivos de impugnación, el primero, al amparo de lo establecido en el apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los otros dos al amparo del apartado d) del mismo precepto, con el siguiente enunciado:

1. Infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de esta Jurisdicción por incurrir la sentencia impugnada en incongruencia extra petita .

2. Infracción de los artículos 45 y 56.1 de la Ley de esta Jurisdicción , en relación con los artículos 34 , 35.1 y 69 del mismo texto legal , así como de la jurisprudencia que los interpreta - SSTS de 20 de diciembre de 2001 , 8 de noviembre de 2007 y 30 de enero de 2007 , entre otras,- y

3. Infracción de los artículos 9.3 , 14 , 33 y 103 de la Constitución , así como de la jurisprudencia constituida por las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1987 , 7 de noviembre de 1998 , 17 de junio de 1989 , 4 de mayo de 1990 , 11 de febrero y 27 de marzo de 1991 , 11 de noviembre de 2006 y 26 de enero de 2005 , en las que se delimita el concepto de ius variandi y se establecen los criterios que permiten interpretar cuando la actuación de la Administración en materia de planificación urbanística ha de reputarse arbitraria y cuando descrecional.

En el primer motivo se denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruente extra petita ya que anula la resolución administrativa recurrida en su totalidad pese a que la pretensión denunciada por los recurrentes era la de que se anulara sólo en el aspecto referido a la parcela en la que se construye la escuela de hostelería.

La incongruencia « estra petita partium » existe cuando se estima un motivo de impugnación no invocado por la recurrente en el proceso sin sometimiento previo de la cuestión a la consideración de las partes procesales. Por ello, esta Sala tiene reiteradamente declarado que "la necesidad de preservar la correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el pronunciamiento jurídico conlleva la proscripción de la incongruencia por desviación o extra petita partium , e impone al Tribunal el deber de juzgar dentro de los límites de las pretensiones ejercitadas por los contendientes y los motivos invocados como fundamento de las mismas - sentencias de 11 de abril y 21 de julio de 2003 , 15 de marzo y 10 de junio de 2011 y 15 de marzo de 2012 , entre otras-.

No existe infracción de los preceptos denunciados ni quiebra de la exigencia de la congruencia desde el momento en que la sentencia no ha traspasado los límites de la pretensión ejercitada, que recordemos se trata, como la propia Administración ahora recurrente se encarga de consignar en el primero de los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda, de la resolución de la Junta de Andalucía "por la que se aprueba definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Castilleja de Guzmán (Sevilla) para la ampliación de dotaciones públicas (Expte SE-253/08)", lo que la lleva precisamente a precisar en el fundamento siguiente que la cuestión queda reducida a determinar "si procede o no examinar la posible ilegalidad del acto originariamente impugnado en el escrito de interposición del recurso", en el que se vuelve a reiterar la disposición objeto de impugnación.

La pretensión de los recurrentes no se ha limitado en ningún momento a la nulidad tan sólo en el aspecto referido a la parcela en la que se construye la escuela de hostelería sino que se ha extendido a la totalidad de la modificación, dado que el fundamento de dicha pretensión descansaba precisamente en que tal modificación no obedeció a la búsqueda y satisfacción de intereses generales sino a intentar enmendar una actuación de ilegalidad provocada por el Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán.

Procede, pues, rechazar este primer motivo de casación.

En el segundo motivo de casación se denuncia desviación procesal, toda vez que la pretensión de demolición de lo construido no se ejercita en el escrito inicial del recurso. Prescindiendo incluso de los aspectos formales del motivo, incluido el relativo a la distinta cita de la jurisprudencia citada en el enunciado del motivo y en su desarrollo, es lo cierto que, como señalan los ahora recurridos, desde que ejercitaron por primera vez sus pretensiones frente al Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán - documento nº 2 acompañado con la demanda- solicitaron, entre otras peticiones, la demolición de las obras.

Tal petición también se había formulado, al menos implícitamente, a la Administración Autonómica. En efecto, ante el silencio del Ayuntamiento a la petición de los recurrentes de paralización y demolición de las obras, éstos se dirigieron a la Comunidad Autónoma en defensa de sus derechos, lo cual en virtud de resolución de la Dirección General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda, de fecha 3 de junio de 2009, entendió que la licencia de obras concedida para la Escuela de Hostelería en la parcela de referencia era constitutiva de una infracción urbanística muy grave y manifiesta, lo que la llevó a solicitar del Ayuntamiento concedente la declaración de nulidad de la licencia que la amparaba.

En este sentido, es obligado recordar que esta Sala tiene reiteradamente declarado -así sentencias de 4 de octubre y 29 de noviembre de 2006 - que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística", de modo que, como señala la sentencia de 18 de febrero de 2009 -recurso de casación 2690/2007 - "la demolición de lo construido .... no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no tratándose, pues, de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción, sino, más bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada".

En el presente caso, la petición de demolición estaba implícitamente interesada, según hemos visto en el origen de las actuaciones administrativa y reiterada en el suplico de la demanda "- y condenando a devolver a su estado natural la parcela objeto de calificación, demoliendo la construcción edificada..."-

Procede, pues, rechazar también este segundo motivo de casación.

El fundamento del motivo tercero descansa en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que se ha encargado de delimitar la corrección en el ejercicio del ius variandi, ponderando el derecho de propiedad con la necesidad de adoptar el planeamiento al cambiante interés público en la configuración del modelo de ciudad. El motivo de casación se fundamenta, en definitiva, en que la sentencia recurrida va más allá de lo exigido por dicha jurisprudencia realizando una interpretación de los preceptos señalados en su enunciado que reduce la posibilidad de actuación de la Administración Urbanística a someterla a límites que impiden su labor planificadora, con manifiesta infracción de los preceptos y doctrina jurisprudencial que señala.

La sentencia recurrida no desconoce que la potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador para establecer o modificar la ordenación urbanística, pero tampoco ignora que esa libertad que la Ley le reconoce esté sujeta a límites.

En efecto, la sentencia razona por qué entiende que la modificación urbanística cuestionada no encuentra justificación en la reordenación de las parcelas de equipamientos y espacios libres ni en la reclasificación de suelo no urbanizable para integrarlo dentro del entramado de espacios libres. En este sentido, resalta (1) que en la parcela objeto del recurso se infringió el orden jurídico urbanístico con la construcción realizada antes de la modificación del plan general, y (2) que con la modificación del plan general tampoco puede encontrar cobijo la construcción, por ser espuria la finalidad de la modificación. En efecto, no se puede olvidar que la parcela en cuestión, destinada a espacios libres parque y jardines, tan sólo permitía una construcción de 238 m 2 destinada a instalaciones complementarias relacionadas con sistemas de interés público y social, siendo así que se levantó un edificio de 2000 m 2 destinado a instalaciones de hostelería, lo que determinó la denuncia de los recurrentes y reconocimiento por la Administración ahora recurrente en casación de la ilegalidad así como de la necesidad de proceder a la revisión de oficio de la licencia concedida. No puede, pues, considerarse desacertada la conclusión a la que llega la Sala de instancia.

La conclusión anterior se ve reforzada si se tiene en cuenta que el ius variandi de que goza la Administración se ve considerablemnte reducida cuando se trata de actuar sobre zonas verdes, lo que exige, como señala la sentencia recurrida, "una motivación excepcional y debe acreditarse y justificarse que la elección de la construcción de una zona verde no admitía alternativa alguna", lo que, a juicio del Tribunal a quo no se ha acreditado en el presente caso.

Esta interpretación ha sido seguida no sólo en la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2011 -recurso de casación 4045/2009 - citado por la sentencia recurrida sino en la posterior de 29 de marzo de 2012 -recurso de casación 3425/2009-, que, en definitiva, no hacen sino recoger una vieja doctrina jurisprudencial -así sentencias de 12 de junio de 1991 , 23 de junio de 1998 , 2 de febrero de 2000 , etc.

La declaración de no haber lugar al recurso de casación comporta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción , la condena en costas de la parte recurrente. Esta condena sólo alcanza, por todos los conceptos y a la vista de las actuaciones procesales, a la cantidad máxima de 3000 Euros - art. 139.3 de la misma ley

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación