STS, 14 de Octubre de 2014

En el recurso contencioso-administrativo número 803/2010, la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 7 de febrero de 2013, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Caridad , doña Regina y doña Vanesa contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación a que este proceso se refiere, y declaramos la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, condenándola a que indemnice a doña Caridad , a doña Regina y a doña Vanesa en la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, sin formular condena en costas".

Contra dicha sentencia ha formulado recurso de casación para la unificación de doctrina la representación procesal de Dª Regina Y Dª Vanesa , mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala "...acordar que hay lugar al presente recurso de casación frente a la sentencia nº 119/2013, de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por la sección 10ª del TSJ de Madrid en el recurso 803/2010 , que debe casarse y anularse para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en las sentencias de contraste alegadas como contradictorias, condenado en su lugar a la Administración demandada a que indemnice a mis representadas la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL (455.000) EUROS más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas y fijando una limitación en estas últimas que no supere los 1.000 Euros en caso de que esta parte vea desestimadas sus pretensiones en atención a la buena fe mostrada por esta parte en todo momento, en atención a la complejidad del asunto y, sobre todo, a la delicada y desproporcionada situación en la que han quedado mis representados, a raíz de los hechos que han motivado las presentes actuaciones".

Dado traslado del escrito a la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, formalizó oposición al recurso mediante escrito en el que termina suplicando que "Se sirva admitir este escrito y tener por formalizada la oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina".

La representación procesal de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ y de MAPFRE EMPRESAS, S.A., formalizó oposición al recurso mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...desestime el Recurso de Casación para la Unificación de doctrina, interpuesto por las demandantes, y confirme la Sentencia recurrida por ser acorde a Derecho, con expresa imposición de costas".

Elevadas las actuaciones al Tribunal Supremo, mediante providencia de fecha 11 de septiembre de 2014 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, la sentencia de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo número 803/2010 .

La sentencia recurrida en casación para unificación de doctrina, tras exponer los hechos que considera probados concluye: que hubo falta de consentimiento informado para la operación del día 17 de octubre de 2008; que en la práctica de ésta, no ha quedado acreditado que se infringiera la lex artis; y que hubo dilación de al menos un día en la reintervención del día 27 del mismo mes y año, sin que se sepa qué trascendencia para la vida del padre de las hoy recurrentes en casación habría tenido la circunstancia de que esa reintervención quirúrgica se hubiera llevado a cabo con antelación al momento en que se efectuó. Aspecto, éste último, que completa señalando que la Administración no ha desvirtuado la posibilidad de que una reintervención más rápida hubiera podido evitar un resultado tan adverso.

En consecuencia, decide indemnizar la falta de consentimiento informado para la operación del día 17 de octubre de 2008 y el retraso injustificado en la reintervención quirúrgica del siguiente día 27; fijando su cuantía en la suma de 12.000 euros en atención al conjunto de circunstancias que detalla.

En concreto, en lo que hace a las razones por las que es fijada esa cuantía, no es ocioso transcribir los siguientes párrafos del fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida:

"La indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, pero la determinación del quantum indemnizatorio en el supuesto de autos exige precisar, previamente, que generan responsabilidad, a título de daño moral -y no de daño material-, tanto el defecto de consentimiento informado -cuando se ha producido un resultado lesivo antijurídico a consecuencia del acto médico, que es el caso-, como la pérdida de la oportunidad de obtener resultados favorables para el paciente si se le hubiera reintervenido antes. [...]

"[...] La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la reparación del daño moral, declara que a tal efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo e insusceptible de vinculación con baremos objetivos, pero que habrá de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Por ello, a los efectos de fijar la indemnización correspondiente a las recurrentes, hemos de atender a las circunstancia de que el daño indemnizable en este caso no es el daño material directamente causado a su esposo y padre, sino derivado de la pérdida de su oportunidad de superar y sobrevivir, no a la hernia umbilical que padecía- pues no se ha demostrado mala praxis ni pérdida de la oportunidad en la primera intervención-, sino a la hemorragia que se produjo a partir de la misma, a cuyos efectos es relevante el estado previo del paciente, puesto que la Inspección Sanitaria lo ha considerado de alto riesgo por su edad y por padecer diabetes, obesidad, fibrilación auricular, estar anticoagulado y tener problemas crónicos de oxigenación; y también se ha de considerar la situación de las perjudicadas, respecto de la que ha de señalarse que no hay constancia de circunstancias familiares especiales, ni de que doña Regina y doña Vanesa convivieran con su padre o dependieran económicamente de él, ni tampoco constan, por último, cuáles eran los ingresos anuales de don Carlos Antonio . Con base en las circunstancias expresadas consideramos que procede acordar una indemnización de 12.000 euros [...]".

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la LRJCA , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Por último, es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina número 246/2004 con cita de otras muchas).

Como sentencias de contraste en que fundar el recurso de casación para la unificación de doctrina, cita la recurrente, un primer grupo de sentencias sobre la pérdida de oportunidad en casos de fallecimiento y un segundo grupo de sentencias, sobre la ausencia de consentimiento informado en casos de fallecimiento a raíz de una intervención quirúrgica.

En el primer grupo, cita las siguientes sentencias:

- Sentencia del TSJ de Madrid, de 6 de noviembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 380/2009 .

- Sentencia del TSJ de Madrid, de 6 de octubre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 645/2008 .

- STS, Sección Cuarta, de 3 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 815/2012 .

- STS, Sección Cuarta, de 26 de marzo de 2012, dictada en el recurso de casación nº 3531/2010 .

- STS, Sección Sexta, de 7 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación nº 4776/2004 .

En el segundo grupo, cita las siguientes sentencias:

- Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, de 8 de junio de 2009, dictada en el recurso de apelación nº 287/2007 .

- STS, Sección Cuarta, de 26 de marzo de 2012, dictada en el recurso de casación nº 3531/2010 .

La primera circunstancia que debe acreditarse, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, es la firmeza de las sentencias alegadas en las que, al parecer del recurrente, se contienen los pronunciamientos contradictorios con la sentencia recurrida. Así lo establece el art. 97.2 de la LRJCA y no se ha aportado certificación con mención de su firmeza de la Sentencia del TSJ de Madrid de 6 de octubre de 2011, dictada en el recurso contencioso- administrativo nº 645/2008 , en cuya certificación no consta su firmeza y, por tanto, no será examinada.

En el escrito de interposición del presente recurso de casación para unificación de doctrina, tras la cita de las sentencias de contraste, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: (i) el núcleo del debate se centra en los criterios que deben respetarse y seguirse para el cálculo y determinación del daño indemnizable en los supuestos en que el daño no es el correspondiente estrictamente al resultado producido (en nuestro caso, fallecimiento) sino la posibilidad de que dicho resultado hubiera acaecido de otra manera; (ii) la sentencia recurrida indemniza en concepto de daño moral derivado de la pérdida de oportunidad en la cantidad de 12.000 euros, sin realizar un cálculo hipotético de probabilidades ni aplicar el baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y, en cambio, las sentencias de contraste indemnizan conforme al baremo o por importes cercanos al mismo cuando no ha quedado acreditado el porcentaje de posibilidades de supervivencia o cuando acreditado era elevado; (iii) las sentencias de contraste que atienden a la pérdida de oportunidad reconocen una indemnización a favor de la víctima o el perjudicado de la que se descuenta una parte proporcional al grado de incertidumbre, que se determina en atención a la probabilidad de que el agente dañoso no fuera, en realidad, el causante del resultado lesivo o en función de las posibilidades hipotéticas que tenía el paciente, de haber adecuado el médico su conducta a la diligencia que exigía la naturaleza de su obligación; (iv) ante la falta de oportunidad terapéutica derivada de una omisión de la diligencia debida, corresponde a la Administración demandada demostrar que el resultado habría sido otro, por lo que, si no lo hiciere, las sentencias de contraste -dice la parte- indemnizan íntegramente el daño ocasionado; y (v) la sentencia recurrida indemniza en concepto de daño moral derivado de la pérdida de oportunidad en la cantidad de 12.000 euros, a tanto alzado, y sin valorar en absoluto el daño ocasionado por y a raíz de la falta de información y, por ende, del consentimiento informado.

Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala, (sentencias de 16 de enero de 2012, recurso de casación para la unificación de doctrina número 3305/2011 , y de 9 de diciembre de 2012, recurso de casación para la unificación de doctrina número 3951/2011 ) que lo que debe apreciarse es " una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada ". O dicho de otro modo: " la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho ".

En definitiva, las sentencias que se aportan de contraste, al igual que la recurrida, aplican la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o la de la ausencia de consentimiento informado, diferenciándose a partir de ahí en la cuantía de la indemnización que reconocen.

Pero, en relación con esto, con esta divergencia, tiene declarado reiteradamente esta Sala (Sentencias de 26 de noviembre de 2012 recurso de casación nº 1872/2012 y de 26 de abril de 2013, recurso de casación nº 3606/2011 ) que «el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatida en casación, salvo que su cuantificación resultara arbitraria y absurda o se omita algún concepto indemnizable. Así las cosas es obvio que no puede existir contradicción de doctrina en una materia no revisable en casación, salvo en los supuestos excepcionales citados, máxime cuando la cuantía de la indemnización responde a las peculiaridades de cada caso concreto que han de ser valoradas por el Tribunal» . Resulta evidente, por tanto, que la cuantía de la indemnización no puede discutirse, por las razones ahora esgrimidas, en un recurso de casación para la unificación de doctrina.

En conclusión, no se trata, pues, de que exista una aplicación de diferente doctrina entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste, sino que una diferente valoración de los hechos en cada caso ha dado lugar a la fijación de un diferente importe indemnizatorio. Sin que sea posible utilizar el recurso de casación para unificación de doctrina para lograr una modificación del importe de la correspondiente indemnización.

Amén de ello, y para no dejar sin respuesta aquellas alegaciones, hemos de añadir:

1. Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 ). Lo cual no ha sido olvidado por la sentencia recurrida, demostrándolo así el párrafo de su fundamento de derecho octavo antes transcrito en el que tiene en cuenta el estado previo del paciente.

2. Respecto de la no aplicación por la sentencia recurrida del baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, baste decir que tiene un carácter meramente orientador, no vinculante. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822/2005 ) dijo que « la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe." (...) para la realización de tal cuantificación puede acudirse al baremo establecido para el Seguro Obligatorio del Automóvil, pero ello con carácter orientativo, como señala la sentencia de instancia y la jurisprudencia que acabamos de citar, por lo que no puede acogerse la alegación de la parte que exige que la indemnización se acomode a dicho baremo y considera contraria a derecho la sentencia de instancia en cuando no se ha ajustado al mismo y por la misma razón no puede imponerse una valoración fundada en dicha exigencia».

3. Y, en fin, resulta infundada la queja referida a que la sentencia recurrida sólo indemniza el daño moral derivado de la pérdida de oportunidad, sin incluir el causado por la falta de consentimiento informado, pues que no es así resulta del primero de los párrafos de aquel fundamento que antes transcribimos.

Procede, pues, desestimar este recurso de casación. Y, en consecuencia, imponer a la parte recurrente las costas causadas; si bien, como autoriza el artículo 139.3 de la LJCA , en su tasación no podrá incluirse una cifra superior, por todos los conceptos y para cada una de las partes recurridas, a la de 500 euros, por ser éstas las mayores que deben ponerse a cargo de aquélla en atención al esfuerzo profesional que requería la oposición a su recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español nos confiere la Constitución,