STS, 16 de Octubre de 2014

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- 1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Avelino y DON Agustín contra una decisión adoptada el día doce de marzo de 2009 por el Hble. Sr. Conseller de Sanidad que resolvió: "Conceder a D. Emiliano , en cumplimiento de la sentencia n° 963/03 de 22 de mayo de 2.003 de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , la autorización necesaria para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Requena (Valencia)". 2.- ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de este acto administrativo. 3.- ESTABLECER una retroacción de actuaciones, con el objeto de que por parte de la Consellería de Sanidad se cumplan estos mandatos: - la Administración de la Comunidad Autónoma deberá establecer, en un término máximo de cinco meses desde el momento en que se notifique la resolución judicial a su representación procesal, qué procedimiento concreto es el aplicable a la solicitud de D. Emiliano , tomando en consideración que esta solicitud no se puede acumular a cualesquiera peticiones posteriores en el tiempo ni puede ser el regulado en los Decretos 149/2001 y 198/2003.- La Sala no establece, a este respecto, directriz alguna. - Una vez dictada la correspondiente resolución, deberá remitirse una comunicación específica (sin requerimiento del tribunal) a esta Sección 5ª, que será incluida dentro de la fase de ejecución de los autos 403/2009.- Tras la fase de alegaciones de las partes - y siempre que la Sala confirme el criterio administrativo-, se remitirá un nuevo requerimiento para que en un plazo máximo de seismeses la Comunidad Autónoma determine quien es el adjudicatario de la oficina de farmacia que ha de abrirse en Requena a partir de la solicitud del Sr. Emiliano de 16 de abril 1999, con aplicación de las normas de publicidad y audiencia acordadas la Consellería de Sanidad y que la Sala haya estimado como correctas.- En esa determinación no habrá de analizarse ya la temática relativa a la vinculación entre oficinas de farmacia ya existentes y población censada en Requena, debiendo reproducir el acuerdo que se tome lo declarado en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución del Hble. Sr. Conseller de 12 de marzo de 2009.- Por quedar imprejuzgada esta última temática la misma no se ve afectada por la figura de la cosa juzgada material que deriva de la sentencia del tribunal de 22 diciembre 2010, recurso 403/2009 .- La última decisión de la Generalitat Valenciana tendrá una vía de impugnación autónoma fuera de la fase de ejecución de los autos 403/2009. 3.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Emiliano y la Abogada de la Generalitat Valenciana, presentaron sendos escritos ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana preparando los recursos de casación contra la misma.

Por Auto de fecha 7 de febrero de 2011 de dicha Sala y Sección, se inadmitieron los recursos de casación preparados por las partes recurrentes. Contra esta resolución ambas representaciones procesales, presentaron recursos de reposición, que fueron desestimados por Auto de fecha 22 de marzo de 2011.

Con fecha 29 de marzo de 2012 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto en el que se acuerda: "estimar los recursos de queja interpuestos por la Generalidad Valenciana y la representación procesal de D. Emiliano contra el Auto de 7 de febrero de 2011, confirmado por el de 22 de marzo siguiente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Quinta), dictado en el recurso 403/2009 . Sin costas".

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, las partes recurrentes, se personaron ante esta Sala e interpusieron los anunciados recursos de casación, expresando los motivos en que se fundan y en el caso de D. Emiliano suplicando a la Sala: "... acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín y otro, contra la Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de fecha 12 de Marzo de 2009, todo ello, con cuanto demás proceda en derecho".

Asimismo la Abogada de la Generalitat Valenciana es escrito de interposición solicita a la Sala: "... dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso contencioso-administrativo núm. 008/0003641/2012".

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... acuerde inadmitir y/o desestimar los motivos de casación alegados de contrario y confirme la sentencia de la que el presente Recurso de Casación trae causa. Con costas a los recurrentes. Subsidiariamente, para el caso de no acogerse a lo arriba suplicado igualmente suplico a la Sala que, de estimar que la sentencia recaída se extralimita en su afán de controlar el procedimiento administrativo a que da lugar dicha sentencia, la case y anule y dicte otra declarando no conforme a derecho, y anule, la Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de fecha 12 de marzo de 2012, con cuanto además proceda en Derecho. Con costas a los recurrentes".

La Abogada de la Generalitat Valenciana manifiesta mediante escrito de fecha 4 de junio de 2013 que no se opone al recurso de casación interpuesto por D. Emiliano por ser sus intereses coincidentes con el mismo.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 18 de junio de 2013 de la Secretaria de la Sección Cuarta de esta Sala se tiene por caducado el trámite de oposición concedido a D. Emiliano .

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 7 de octubre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

Contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de diciembre de 2010 interponen sendos recursos de casación la Letrada de la Generalitat Valenciana y la representación procesal de don Emiliano .

Los antecedentes del asunto son como sigue. El señor Emiliano formuló solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Requena. Desestimada su solicitud por silencio administrativo, interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 24 de marzo de 2000. Contra ésta interpuso el señor Emiliano recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de mayo de 2003 .

Promovido incidente de ejecución, la Sala de instancia dictó auto de 20 de julio de 2005 donde, tras señalar que "es la falta de pronunciamiento de la Administración la que determinó la estimación de la sentencia y en consecuencia, está obligada a dar trámite adecuado al expediente administrativo en cuestión y dictar en él la resolución que proceda" , acordó "ordenar a la Administración demandada la tramitación del expediente administrativo origen de las actuaciones y dictar en el mismo la resolución que proceda". Finalmente, por resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009 se dio autorización al señor Emiliano para la apertura de la nueva oficina de farmacia en Requena.

Contra esta resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009, dos farmacéuticos interpusieron recurso contencioso- administrativo, que es estimado por la sentencia ahora impugnada. Ésta, tras anular el acto administrativo recurrido, retrotrae las actuaciones a fin de que por parte de la Administración se cumplan los siguientes mandatos:

- la Administración de la Comunidad Autónoma deberá establecer, en un término máximo de cinco meses desde el momento en que se notifique la resolución judicial a su representación procesal, qué procedimiento concreto es el aplicable a la solicitud de D. Emiliano , tomando en consideración que esta solicitud no se puede acumular a cualesquiera peticiones posteriores en el tiempo ni puede ser el regulado en los Decretos 149/2001 y 198/2003.

- La Sala no establece, a este respecto, directriz alguna.

- Una vez dictada la correspondiente resolución, deberá remitirse una comunicación específica (sin requerimiento del tribunal) a esta Sección 5ª, que será incluida dentro de la fase de ejecución de los autos 403/2009.

- Tras la fase de alegaciones de las partes - y siempre que la Sala confirme el criterio administrativo-, se remitirá un nuevo requerimiento para que en un plazo máximo de seis meses la Comunidad Autónoma determine quien es el adjudicatario de la oficina de farmacia que ha de abrirse en Requena a partir de la solicitud del Sr. Emiliano de 16 de abril 1999 con aplicación de las normas de publicidad y audiencia acordadas la Consellería de Sanidad y que la Sala haya estimado como correctas.

- En esa determinación no habrá de analizarse ya la temática relativa a la vinculación entre oficinas de farmacia ya existentes y población censada en Requena, debiendo reproducir el acuerdo que se tome lo declarado en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución del Hble. Sr. Conseller de 12 de marzo de 2009.

- Por quedar imprejuzgada esta ultima temática la misma no se ve afectada por la figura de la cosa juzgada material que deriva de la sentencia del tribunal de 22 diciembre 2010 recurso 403/2009 .

- La última decisión de la Generalitat Valenciana tendrá una vía de impugnación autónoma fuera de la fase de ejecución de los autos 403/2009.

El recurso de casación de la Letrada de la Generalitat Valenciana se basa en tres motivos. En el motivo primero, formulado al amparo de la letra a) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción del art. 71 LJCA , así como del art. 29 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada incurre en abuso de jurisdicción, al imponer a la Administración un procedimiento de autorización de oficinas de farmacia distinto del regulado en los Decretos de la Generalitat Valenciana 149/2001 y 198/2003 reguladores de la materia.

En el motivo segundo, formulado al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA , se denuncia incongruencia, señalándose que los demandantes se habían limitado a pedir la anulación de la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009. Ello impediría, a juicio de la recurrente, que la sentencia impugnada imponga a la Administración un procedimiento ad hoc para la autorización de la oficina de farmacia.

En el motivo tercero y último, sin cita de ningún apartado del art. 88.1 LJCA , se alega infracción de los arts. 69.c ) y 25.1 LJCA , por entender que no hay actividad administrativa susceptible de impugnación en vía contencioso-administrativa. Según la recurrente, la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009 fue dictada en un incidente de ejecución de sentencia y, por ello, no puede ser objeto de un recurso contencioso-administrativo autónomo.

El recurso de casación del señor Emiliano se basa en dos motivos. En el motivo primero, formulado al amparo de la letra c del art. 88.1 LJCA , se denuncia incongruencia. Dice el recurrente que el fallo de la sentencia impugnada excede de lo pedido por los demandantes en el siguiente extremo: la determinación no habrá de analizarse ya la temática a la vinculación entre Oficinas de Farmacia ya existentes y población censada en Requena, debiendo producir el acuerdo que se tome lo declarado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución del Hble. Sr. Conseller de 12 de marzo de 2009" y al mismo tiempo establecer que "Por quedar imprejuzgada esta última temática la misma no se ve afectada por la figura de la cosa juzgada material. Añade el recurrente que la sentencia impugnada peca igualmente de incongruencia por ordenar a la Administración reproducir parte de la fundamentación de la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009, a pesar de que la considera no ajustada a derecho.

En el motivo segundo, formulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción del principio de igualdad, por entender que la Sala de instancia se ha desviado del criterio seguido en asuntos similares. Añade que hay también vulneración de la jurisprudencia, por haberse aplicado erróneamente el criterio establecido en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2005 , ya que la imposibilidad de sustituir la valoración de la Administración no se refiere a aquellos casos en que -como aquí ocurre- la apertura de oficina de farmacia viene ordenada por una sentencia firme.

Abordando ya el recurso de casación de la Letrada de la Generalitat Valenciana, su motivo primero no puede ser acogido. Cualquiera que sea la valoración que merezca el inusualmente pormenorizado fallo de la sentencia impugnada, es lo cierto que -contrariamente a lo sostenido por la recurrente- no impone a la Administración un determinado procedimiento de autorización de apertura de oficinas de farmacia. Se limita a disponer, por lo que ahora interesa, que la Administración debe establecer "qué procedimiento concreto es el aplicable a la solicitud de D. Emiliano , tomando en consideración que esta solicitud no se puede acumular a cualesquiera peticiones posteriores en el tiempo ni puede ser el regulado en los Decretos 149/2001 y 198/2003" . Esto no supone determinar la forma en que ha de quedar redactada una disposición general, ya que la sentencia impugnada ni siquiera prejuzga cuál deba ser el procedimiento administrativo a seguir. Sólo dice que el acto administrativo que se dicte en sustitución del anulado no podrá adoptarse con arreglo a las mencionadas normas reglamentarias autonómicas; algo que implica simplemente ordenar la modificación de la actuación impugnada, según permite el art. 71.1.a) LJCA citado por la propia recurrente.

El motivo segundo del recurso de casación de la Letrada de la Generalitat Valenciana puede ser examinado conjuntamente con el motivo primero del recurso de casación del señor Emiliano , ya que ambos versan sobre una pretendida incongruencia de la sentencia impugnada. Es cierto que en el escrito de demanda sólo se pretendía la anulación de la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009, limitándose luego las partes demandadas a oponerse a ello. Ahora bien, dadas las peculiares circunstancias de este asunto, no cabe tachar la sentencia impugnada de incongruente, al menos por dos razones.

Por un lado, si hubiese incongruencia, ésta debería predicarse de todo el largo apartado tercero del fallo, donde se establecen las bases que habrá de seguir la Administración para decidir sobre la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada; y no, tal como hacen tanto la Letrada de la Generalitat como el señor Emiliano , únicamente de aquellos extremos de dicho apartado que no les satisfacen.

Por otro lado, no cabe olvidar que la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009 -objeto central del presente proceso- se dictó en un procedimiento administrativo iniciado por orden de la Sala de instancia, a fin de dar cumplimiento a lo acordado por su sentencia de 22 de mayo de 2003 . Ello significa que, aun cuando la mencionada resolución deba ser anulada por contraria a derecho, no puede la Sala de instancia -ni tampoco las partes- pasar por alto que aquella sentencia habrá de ser debidamente cumplida; lo que implica tramitar y resolver correctamente un procedimiento administrativo sobre apertura de oficina de farmacia.

Y por lo que se refiere a que la sentencia impugnada ordene reproducir parte de la resolución anulada, no cabe apreciar incongruencia; y ello porque es perfectamente posible que determinados extremos de un acto administrativo anulado no estén afectados por ilegalidad, máxime cuando -como aquí sucede- la razón principal de decidir es de índole procedimental.

De aquí que los motivos segundo del recurso de casación de la Letrada de la Generalitat Valenciana y primero del recurso de casación del señor Emiliano deban ser desestimados.

En cuanto al motivo tercero del recurso de la Letrada de la Generalitat Valenciana, cabe recordar lo que esta Sala ha dicho en reciente sentencia de 14 de octubre de 2014 (rec. 2428/2012 ), relativa también a la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009:

Para examinar correctamente los reproches dirigidos por ambos recurrentes a la sentencia impugnada, es conveniente, antes de examinar los concretos motivos casacionales formulados, hacer una importante consideración de conjunto. La cuestión fundamental que se plantea en estos dos recursos de casación es si la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009 constituye un acto administrativo autónomo y susceptible de ser combatido mediante un recurso contencioso- administrativo o si, por el contrario, se trata de un mero acto dictado en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de instancia cuya impugnación sólo podría producirse dentro del incidente de ejecución de la sentencia de 22 de mayo de 2003 .

Esta Sala, tras examinar atentamente las actuaciones remitidas, considera que la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de marzo de 2009 no es un acto producido dentro del mencionado incidente de ejecución de sentencia. Dos razones avalan esta afirmación. Una es que lo ordenado por la Sala de instancia a la Administración fue "dar trámite adecuado al expediente administrativo en cuestión y dictar en él la resolución que proceda", no otorgar autorización de apertura de oficina de farmacia al señor Emiliano . Ello significa que, una vez tramitado y resuelto el procedimiento administrativo correspondiente, la ejecución de la sentencia de 22 de mayo de 2003 quedaba cumplida; pero la conformidad a derecho de la resolución adoptada en dicho procedimiento administrativo no forma ya parte del incidente de ejecución de sentencia, porque -como queda dicho- la Sala de instancia no había prejuzgado cuál debiera ser el resultado de dicho procedimiento administrativo.

La otra razón es que de las actuaciones remitidas no resulta que la sentencia de 22 de mayo de 2003 declarase el derecho del señor Emiliano a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia, sino que todo indica que anuló la desestimación expresa del recurso de alzada por no haber tramitado el procedimiento administrativo conducente a resolver sobre la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en Requena.

Todo ello es igualmente aplicable al presente caso, por lo que el motivo tercero del recurso de la Letrada de la Generalitat Valenciana no puede prosperar.

Sólo resta examinar el motivo segundo del recurso de casación del señor Emiliano . También aquí es conveniente remitirse a lo expuesto, con respecto a un reproche similar, en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2014 :

Queda, en fin, el motivo tercero del recurso de casación del señor Emiliano , en lo específicamente atinente al principio de igualdad. Tampoco este motivo casacional puede ser acogido. Independientemente de otras posibles consideraciones, basta observar que lo denunciado es que la Sección 5ª de la Sala de instancia, autora de la sentencia impugnada, se ha separado del criterio seguido en casos similares por las Secciones 1ª y 3ª de aquélla. Tratándose de órganos judiciales funcionalmente distintos, unos no están vinculados a los precedentes de otros y, por consiguiente, no rige la exigencia -establecida en una jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional- de justificar razonadamente la desviación del criterio seguido con anterioridad en casos similares. No cabe olvidar, por lo demás, que lo materialmente resuelto por la sentencia impugnada es, tal como queda expuesto, ajustado a derecho.

Y siempre en dicha sentencia añadíamos:

No es correcto el presupuesto de que parten los recurrentes para sostener que se ha aplicado erróneamente que el criterio sustentado por nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2005 ; y ello porque, como se ha visto, lo único que ordenó la Sala de instancia fue tramitar y resolver el correspondiente procedimiento administrativo. Ello significa que no se está en presencia de un caso de apertura de la oficina de farmacia ordenada judicialmente.

Por todo ello, debe rechazarse el motivo segundo del recurso de casación del señor Emiliano .

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero del mencionado precepto legal, quedan las costas fijadas para cada una de los recurrentes en 2.000 € por todos los conceptos.