STS 679/2014, 22 de Octubre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ponferrada, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1170/2004 contra Juan Enrique y otro no recurrente, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 16 de septiembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El tribunal tras apreciar en conciencia de las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes hechos:

"El acusado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en el año 2004 director de la sucursal de Banesto en la localidad de Carracedelo (León), cargo que le daba acceso a la contabilidad del banco y a las cuentas de los clientes.

Aprovechándose de las ventajas del cargo y durante un periodo de unos cinco meses comprendido entre mayo y septiembre de 2004, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial y en perjuicio de la entidadbancaria para la que trabajaba, comenzó a realizar reintegros de cuentas corrientes de clientes de su sucursal ( conforme se detallará), sin conocimiento ni consentimiento de éstos, parte de cuyos importes se ingresaron en las cuentas que la mercantil DALMAPE S.L. tenía en dicha sucursal, parte en las de otros clientes y parte fueron aplicadas por el acusado a fines desconocidos.

Reintegro de 10.000 € de la cuenta de Camilo de 18.000 € de la cuenta de Florencia . Reintegro de 12.000 € de la cuenta de Irene .

Reintegro de 28.000 € y 27.000 € de la cuenta de Diego .

Reintegro de 120.000 € de la cuenta de Luz . Reintegro de 44.500 € de la cuenta de Mercedes . Reintegro de 16.000 € de la cuenta de Rita . Reintegro de 18.000 € de la cuenta de Gabino .

Reintegro de 11.000 € de la cuenta de Hermenegildo .

Reintegro de 30.000 € y 29.000 € de la cuenta de Tomasa .

Reintegro de 14.000 € de la cuenta de Julián . Reintegro de 14.000 € de la cuenta de Alberto . Reintegro de 26.000 € de la cuenta de Luz . Reintegro de 18.000 € de la cuenta de Basilio . Reintegro de 15.000 € de la cuenta de Marí Jose .

Una vez BANESTO detectó la ilícita operativa del acusado este procedió a la regularización de las cuentas de los clientes afectados, pero tratándose de una regularización puramente contable, sin reintegrar al banco el dinero dispuesto, por lo que ha sido BANESTO quien ha restituido los fondos a los clientes afectados, resultando por ello la entidad bancaria perjudicada en la cantidad total de 303.300 €.

No se ha probado plenamente que el también acusado Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, administrador y legal representante de la entidad mercantil DALMAPE S.L., tuviera conocimiento de las irregulares operaciones realizadas por el director de la sucursal, ni colaborara con él en forma alguna."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Enrique como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años y 1 mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que condenamos al citado Juan Enrique a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO en la cantidad de 303.300 €, cantidad que devengará desdela fecha de esta resolución el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Que condenamos al referido Juan Enrique al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Enrique del delito de falsedad documental del que se le acusaba.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Domingo de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental que se le imputaban por la acusación particular, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales.

Que absolvemos de toda responsabilidad civil a la entidadDALMAPE S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saberque contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el TribunalSupremo en el plazo de cinco días".

La Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, con fecha 3 de diciembre de 2013, dictó Auto de aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: Procede la aclaración de la sentencia dictada la presente causa en el sentido de añadir al fallo el siguiente pronunciamiento: Firme que sea la presente resolución, deberán cancelarse y alzarse las medidas cautelares adoptadas en relación con los acusados absueltos".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Enrique y la representación de BANESTO S.A. actualmente (Grupo Santander) , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Juan Enrique :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración del art. 24 CE .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración del art. 24 CE .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECRim ., por incorrecta aplicación del art. 21-6ª CP en relación con el art. 66.1.2ª CP La representación de BANESTO S.A. actualmente (GrupoSantander) :

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRim ., por inaplicación del art. 74.1 CP al acusado Juan Enrique . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación del art. 122 CP al acusado Domingo .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de octubre de 2014.

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena al acusado y también recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida, siendo absuelto del delito de falsedad de que el acusado. La sentencia es objeto de impugnación tanto por el condenado, como por la entidad bancaria que ejerció la acusación particular. Analizamos, en primer lugar, la impugnación formalizada por la acusación particular de la entidad bancaria a cuyo servicio trabajaba el condenado y también recurrente.

En síntesis el hecho probado declara que el acusado, director de una sucursal de la entidad bancaria perjudicada, "aprovechándose de las ventajas del cargo y durante el periodo de los cinco meses" realizó sobre diversas cuentas de clientes reintegros que fueron empleados por el acusado a fines desconocidos. Señala el hecho probado que la entidad bancaria procedió a la regularización de las cuentas, siendo esta perjudicada en 303.300 €.

En el primer motivo la acusación particular denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 74.1 del Código penal , es decir la penalidad correspondiente al delito continuado. Sostiene la acusación particular que cómo quiera que alguna de las disposiciones realizadas por el acusado superan los 50.000 €, la pena procedente es la que resulta de aplicar el artículo 248 y 250 del código penal en relación con el número primero del artículo 74 del mismo Código , resultando como pena mínima privativa de libertad la de tres años seis meses y un día y no la de tres años y un día impuesta.

El motivo debe ser estimado pues, como argumenta el recurso y apoya el Ministerio fiscal en su informe, esta Sala en reuniones plenarias del Pleno no jurisdiccional de fecha 18 julio y 30 octubre del 2007 acordó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

De acuerdo anterior constatamos que uno de los hechos constitutivos de la apropiación ya tiene previsto en el Código la pena agravada que resulta del artículo 250 por lo que la consideración de continuado de las infracciones realizadas hace que sea de aplicación la regla primera del artículo 74, esto es, la imposición de la pena correspondiente al hecho delictivo en su mitad superior. El tribunal de instancia acoge la doctrina pero erróneamente fija la pena privativa de libertad en 3 años y 1 día cuando la procedente, y mínima, es de 3 años, 6 meses y 1 día que resulta de sumar al mínimo, 1 año, la mitad del espacio temporal entre el mínimo y el máximo. En el delito de estafa agravada del art. 250, la pena privativa de libertad es de 1 año a 6 años, el espacio temporal es de cinco años, y su mitad son 2 años y 6 meses que sumados al año de la pena mínima, arroja un resultado de 3 años, 6 meses y 1 día.

El motivo consecuentemente es estimado y procede dictar segunda sentencia en la cual manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada en orden a la pena de multa y a la iniciación señalada, señalamos una pena privativa de libertad de tres años, seis meses y un día de prisión.

El segundo motivo renuncia el error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal por la inaplicación al hecho probado del artículo 122 del Código penal . Argumenta el recurrente que desde el hecho probado es procedente la condena del acusado, absuelto en la sentencia, Domingo , en virtud del artículo 122 del código penal como partícipe a título lucrativo por importe de 75.100 € y la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Dalmape.

El motivo se desestima. Este acusado para quien hoy se pide la responsabilidad civil por causa del artículo 122 del Código penal , había sido acusado como cooperador necesario en delito de estafa y responsable civil solidario para la reintegración de las cantidades indebidamente apropiadas. En la sentencia fue absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, y contra el mismo no se había exigido, en ningún momento, una responsabilidad civil por su participación a título lucrativo en la conducta del autor acusado. La vigencia de los principios que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad penal y la responsabilidad civil derivada del delito exige que para su declaración medie el previo ejercicio de acción penal y en su caso de la responsabilidad civil por los títulos que establecen esa exigencia en el Código penal y en la articulación prevista en la Ley de enjuiciamiento criminal. No es procedente que quien haya sido absuelto de la acción ejercitada, en este caso la reponsabilidad penal y la civil directa por su participación en un hecho delictivo, sea condenado sin mediar esa acusación como partícipe lucrativo en la instancia revisora del pronunciamiento absolutorio. En consecuencia, procede desestimar el motivo sin perjuicio del ejercicio las acciones civiles que pueda entablarse por el recurrente.

RECURSO DE Juan Enrique

En el primer motivo de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, el derecho de ser informado la acusación y utilización de las pruebas de defensa pertinentes. Tan abultado contenido de la denuncia casacional se concreta en la indefensión que dice le supone el que la acusación particular aporta en el juicio oral "con limitada posibilidad de contradicción y con evidente generación indefensión" documentación consistente en fotocopias en el que se concreta el importe del perjuicio causado. Sostiene el recurrente la indefensión que le produjo tal aportación de documentos nueve años después de los hechos y al inicio del juicio oral.

El motivo se desestima. La Ley de enjuiciamiento criminal dispone en el artículo 785, norma del procedimiento abreviado en el que se han seguido las presentes actuaciones, que las partes podrán incorporar a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que estimen oportuno y que el juez o tribunal admitan. Esta norma permite a las partes incorporar en el momento del juicio la documentación relativa al ejercicio de sus respectivos derechos, en este caso de accionar la responsabilidad civil derivada del delito. Sobre el montante del perjuicio se había practicado en la instrucción de la causa abundante prueba pericial y documental y la parte actora que incorpora esa documentación al juicio oral expresa el perjuicio total causado según el informe elaborado por la entidad bancaria en el correspondiente arqueo de caja. Se trata de una prueba documental que complementa el ejercicio de la acción penal y civil ejercitada, lo concreta y lo somete a consideración del tribunal de enjuiciamiento previo análisis y estudio por las partes en un aspecto que ha sido y será objeto de análisis en la prueba pericial y documental. La documentación aportada de momento el juicio oral, propiciada por el 785, no ha supuesto ni un cambio la calificación jurídica ni un cambio de la relación fáctica presentada por las partes que sobre esos hechos habían realizado una calificación jurídica por el delito de apropiación indebida reclamando una cantidad en concepto de responsabilidad civil. La parte ha podido defenderse y la documentación presentada ha sido objeto de debate contradictorio a través de la documental y la prueba pericial practicada.

En el segundo motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que "la declaración por escrito de reconocimiento de hechos y de deuda" que obra los folios 14 y 15 fue obtenida por los auditores del banco español de crédito mediante engaño.

El motivo se desestima. El recurrente parte de un aserto no probado: el empleo de engaño para la obtención de un reconocimiento de deuda y de hechos que posteriormente son la base del ejercicio de la acción penal. El tribunal ha valorado esa manifestación y constata que el acusado admitió el hecho no sólo del escrito presentado, y objeto de cuestionamiento en el motivo, sino también en su propia declaración judicial. Además ese escrito se corresponde con la realidad documentada que ha sido objeto de pericia y también por las declaraciones personales de quienes vieron dispuestas las cantidades a que se refiere el documento que finalmente fueron reintegrados por el banco. La declaración del recurrente, las declaraciones de los clientes de la entidad bancaria que vieron dispuestas las cantidades económicas a las que se refiere, la documental obrante y la pericial realizada, permiten constatar que se han enervado correctamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia que el recurrente cuestión, por lo que motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo plantea el error de derecho producido la sentencia a no aplicar a la atenuante declarada concurrente de dilaciones indebidas su consideración de muy cualificada. Sostiene recurrente que los nueve años trascurridos desde los hechos al enjuiciamiento supone una intensidad extraordinaria y especial que hace merecedora la atenuación declarada la sentencia pero con un efecto de cualificación que la sentencia de instancia no le otorga. Considera que la sentencia ha reconocido una anormal duración del proceso y los nueve años hacen que deban ser considerados como de especial intensidad para la cualificación de la derogación.

El motivo se desestima. La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

El tribunal de instancia recoge la declaración de dilación indebida pero no las ha considerado como de especial cualificación, entre otras razones, porque el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria, y la concurrente lo es pero también tiene en cuenta la pluralidad de perjudicados que han retrasado la instrucción del hecho.

Desde la perspectiva expuesta, recordamos que la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada-. No es este el supuesto que aconseja una especial calificación de una circunstancia de atenuación, a tendiendo, como expresa el tribunal de instancia la dilación se ha producido un cúmulo de circunstancias ajenas al propio acusado como es los trámites derivados del ofrecimiento de acciones, aportación de documentos con relación a los distintos perjudicados en el lecho. El plazo es excesivo e injustificado razón que justifica la consideración de dilaciones que lleva consigo un atenuación de la pena, aunque no existen razones que justifiquen la consideración de muy cualificada que se pretende en el recurso.

En el cuarto motivo denuncia la inflación de ley por error de hecho en la apropiación de la prueba. Sostiene recurrente que el tribunal de instancia ha procedido a una errónea valoración del informe pericial del Sr. Nazario y la documentación aportada por el perito auditor del banco que adjunto un arqueo de caja.

La vía impugnatoria elegida exige al recurrente que designe un documento del que resulte, sin lugar a dudas, un hecho con relevancia penal, o un error en los hechos becados probados por el tribunal de instancia. Tal consideración de documento exige que el designado sea ajeno a una valoración inmediata de la prueba a una valoración sensorial y que del mismo resulte de forma incontestable una afirmación fáctica que tenga relevancia penal. Excepcionalmente hemos admitido que la prueba pericial tenga esa consideración de documento cuando para su afirmación se requieran especiales conocimientos técnicos, propios de la pericia, y que ésta sea única o, tratándose de varias, sus conclusiones serán coincidentes. No es este el hecho a que se refiere la impugnación pues el tribunal ha dispuesto de la prueba pericial practicada de juicio oral y ha dispuesto de dos pruebas periciales sobre la misma cuestión que no son coincidentes, además de la prueba documental y de las declaraciones personales vertidas por el acusado testigos y perjudicados. Sobre ese conjunto probatorio el tribunal de instancia ha formado una convicción que expresa en el hecho probado y que el documento destinado no alcanza desvirtuarlo. Consecuentemente procede desestimar el motivo.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de BANESTO S.A. actualmente (Grupo Santander) , contra la sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de León , en la causa seguida contra Juan Enrique y otro no recurrente , por delito apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Juan Enrique , contra la sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de León , en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente , por delito apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro Andrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez

479/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta

Fallo: 15/10/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 679/2014

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Luciano Varela Castro

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ponferrada, con el número 1170/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, por delito de apropiación indebida contra Juan Enrique y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de septiembre de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de parcial del recurso interpuesto por la acusación particular BANESTO S.A. actualmente (Grupo Santander) .