ATS, 18 de Septiembre de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2014:8157A |
| Número de Recurso | 237/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 19 de agosto de 2013 , en el procedimiento nº 324/2013 seguido a instancia de D. Jose Ramón contra HORMIGONES DE VALDÉS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 22 de noviembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de enero de 2014, se formalizó por la letrada Dª Elena Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Jose Ramón , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por planteamiento de cuestión nueva y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de noviembre de 2013 (R. 1942/2013 )- confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido objetivo por causas económicas y productivas impugnado y convalida la decisión extintiva. La Sala, tras denegar la solicitud de modificación del relato fáctico, rechaza la alegación de omisión de la comunicación a los representantes de los trabajadores de la carta de despido, por ser cuestión nueva no planteada en la instancia. En segundo lugar, se rechaza asimismo la pretensión de declaración de improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos formales de la carta, al no adolecer la misma de inconcreción. En tercer lugar, se declara que el error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo es excusable, teniendo en cuenta que, conforme al art. 19 de la Ley 3/2012 la empresa esta obligada a poner a disposición del trabajador el importe de la indemnización, con detracción de la cantidad de cuyo pago es responsable el FOGASA con arreglo al art. 33.8 del ET . A lo que se suma que la diferencia entre la cantidad fijada por la Juzgadora de instancia -21.607,2 - y la ofrecida por la empresa -20.162,6 - se debe a una razonable discrepancia en relación con el cálculo del salario variable del actor.
Finalmente, la Sala considera que concurren causas justificativas del despido.
Recurre en casación unificadora el actor planteando dos materias de contradicción. La primera, relativa al incumplimiento del requisito de entrega de una copia de la carta de despido a los representantes legales de los trabajadores. Invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 8 de noviembre de 2011 (R. 364/2011 ). En dicha resolución se suscita si la omisión de la entrega de la copia de la carta de despido objetivo por la causa del apartado c) del artículo 52 ET a la representación de los trabajadores constituye una infracción que deba determinar la nulidad del despido. La sentencia dio una respuesta afirmativa, al declarar nulo el despido del actor a la vista del hecho probado en el que se establece que la empresa no ha comunicado la extinción del contrato de trabajo a los representantes de los trabajadores. La Sala, como en anteriores sentencias, llega a la conclusión que entre las formalidades del despido debe incluirse la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos se considera una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo.
No es posible examinar en el actual recurso de casación unificadora la cuestión relativa al incumplimiento del concreto requisito formal del despido, puesto que constituye una cuestión nueva no planteada en la instancia, ni decidida en consecuencia por la sentencia impugnada. En efecto, consta que el trabajador recurrente alteró en sede de recurso los términos del debate tal y como habían deducido en demanda y posterior acto de la vista.
Sobre este extremo, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de Junio de 2004 (rec. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En el segundo motivo la recurrente señala la existencia de error inexcusable en el cálculo de la indemnización, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2006 (R. 2858/2005 ).
Dicha resolución analiza la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición, al no incluir como antigüedad el periodo de tiempo en que los actores prestaron servicios en prácticas. Éstos, y sin solución de continuidad, suscribieron sucesivamente contratos para obra o servicio determinado como Agentes de Desarrollo Local en una empresa municipal de Barcelona, siendo extinguido el último, con alegación de haberse agotado la subvención otorgada por el Departamento de Trabajo, reconociendo en la misma carta el carácter indefinido de la relación y ofreciendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, contado la antigüedad desde la fecha del primer contrato de obra.
La cuestión debatida es si supone «error excusable» el haber prescindido del previo contrato en prácticas para calcular el importe de la indemnización ofrecida a los trabajadores afectados. La Sala tras analizar el significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, estima el recurso de los trabajadores, declarando nula la extinción. Para ello razona que la minoración indemnizatoria es sustancial -del 50%-, pues la indemnización ofrecida era de 5.948,95 y la que correspondía a la real antigüedad (computando el contrato en prácticas) ascendía a 10.687,14 ; y el cómputo del periodo de servicios en prácticas a los efectos indemnizatorios no ofrece duda razonable alguna, habida cuenta de que el art. 11.1f) ET preceptúa que «si al término del contrato [formativo] el trabajador continuase en la empresa» se computará «la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa»; al margen de que la entidad demandada -el Ayuntamiento de Barcelona- cuenta con cualificada asistencia jurídica.
De acuerdo con la doctrina indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, en la sentencia de contraste la diferencia en el cálculo de la indemnización deriva de la no inclusión de la antigüedad de los trabajadores generada en los previos contratos en prácticas suscritos con la entidad, extremo expresamente contemplado en el art. 11.1.f) ET , y nada de eso se cuestiona en la sentencia recurrida, en la que el error se deriva de las discrepancias en el módulo salarial que ha de tenerse en cuenta a la hora de calcular la indemnización; si el de las retribuciones del mes anterior al despido o el promedio de lo percibido en los seis meses anteriores al cese, dado que una parte de la retribución del actor era variable. Y en la sentencia de contraste la minoración indemnizatoria es sustancial -del 50%-, pues la indemnización ofrecida era de 5.948,95 y la que correspondía a la antigüedad real ascendía a 10.687,14 , mientras en la recurrida la diferencia se sitúa en torno al 6'7 %, pues la indemnización a abonar era de 21.607,2 y la parte no abonada, 1.444,6 .
En su escrito de alegaciones indica el actor que la cuestión relativa al requisito de la comunicación de la carta de despido a los representantes de los trabajadores no es cuestión nueva puesto que se planteó en el acto de juicio. Baste decir que la propia sentencia de impugnada considera que no puede resolver tal cuestión por no constar en demanda y no haberse resuelto, en consecuencia, por el juzgador de instancia. En consecuencia, no puede este Tribunal en ningún modo entrar a resolver sobre una materia no resuelta en ninguna de las instancias judiciales previas.
También insiste la recurrente en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Elena Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 22 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1942/2013 , interpuesto por D. Jose Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avilés de fecha 19 de agosto de 2013 , en el procedimiento nº 324/2013 seguido a instancia de D. Jose Ramón contra HORMIGONES DE VALDÉS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
