STS, 16 de Septiembre de 2014

Los Letrados Doña Nuria Fernández Martínez, en nombre y representación del Sindicato "Comisiones Obreras de Asturias" (CC.OO.), Doña Marina Pineda González, en nombre y representación del Sindicato "Unión General de Trabajadores" (UGT), Don Ángel Garrido Fernández, en nombre y representación del Sindicato "Unión Sindical Obrera" (USO) y Doña Marta María Rodil Díaz, en nombre y representación de la "Corriente Sindical de Izquierdas" (CSI), formularon demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sobre proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: " nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por la mercantil demandada, relativa a la rebaja salarial del servicio SAP- y por la sentencia que se dicte se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado, entre ellas la devolución de la condición de trabajo ilegalmente alterada, y con cuanto más proceda en derecho ".

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de julio de 2013 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , en la que consta el siguiente fallo: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por los sindicatos CCOO, UGT, USO y CSI frente a la empresa Schindler S.A., declaramos injustificada la medida implantada por esta parte que consiste en la reducción de las retribuciones fijas percibidas en los centros de Asturias por los trabajadores integrantes del Servicio de Atención Permanente o sujetos al régimen de disponibilidad y permanencia. Condenamos a la demandada a estar y pasar por la declaración precedente y a reponer a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones retributivas ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- La empresa Schindler, S.A., dedicada a la construcción, reparación y mantenimiento de ascensores, dispone de centros de trabajo en las distintas Comunidades Autónomas de España. En Asturias da ocupación a unos 100 trabajadores. Segundo.- En los diferentes centros de España las relaciones laborales se regulan fundamentalmente por medio de diferentes convenios colectivos de empresa, de ámbito Provincial, o por acuerdos colectivos complementarios del Convenio del sector. Tercero.- En Asturias rige el 'Convenio Colectivo de Empresa para la plantilla de Asturias de la empresa Schindler, S.A.', publicado en el BOPA de 19 de octubre de 2010, con vigencia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012 y desde esta fecha en situación de ultraactividad. Cuarto.- En la empresa se constituyó un Comité Intercentros con la función principal de negociar un convenio colectivo único para la plantilla de la demandada. El Comité Intercentros se creó en el ' Convenio Colectivo para el personal de Schindler, S.A.', suscrito en octubre de 2009 por la empresa y los sindicatos y cuya finalidad esencial era la creación del indicado órgano de representación de los trabajadores. A este Comité se le atribuyeron en el art. tercero funciones de información y consulta sobre cuestiones de interés general en las materias de seguridad laboral, plan de formación, cambio de titularidad en la empresa e Información económico financiera; y facultades de negociación en las materias de Acuerdo de Homogeneización de condiciones, plan de igualdad, formación, seguridad y salud en el trabajo, seguro de vida, accidentes y retirada de carné de conducir, periodo de prueba, régimen disciplinario, incentivo de administrativos y seguimiento del acuerdo alcanzado ante el SIMA con fecha 13 de junio de 2008. En el art, segundo del indicado Convenio Colectivo para el personal de Schindler, S.A., se dispone que 'mantendrá una vigencia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011' y, 'sin perjuicio de la vigencia recién señalada, y una vez agotada la misma, ambas partes de mutuo acuerdo podrán mantener la exigencia, con sus correspondientes atribuciones y competencias del Comité Intercentros por el tiempo que acuerden'. Quinto. - En Asturias los trabajadores de la demandada están representados por un comité de empresa, con miembros de los sindicatos demandantes. Sexto.- En las diferentes áreas territoriales de España en que se organiza el personal de la demandada hay constituido un Servicio de Atención Permanente (en adelante SAP), formado por trabajadores que de forma rotativa están en situación de disponibilidad y de guarda continuada, incluso de noche y en fines de semana, para arreglar las averías que puedan surgir mientras el resto de la plantilla descansa. La disponibilidad localización que comporta la pertenencia al SAP se retribuye de forma específica e independiente de los servicios efectivos que dentro del programa de atención permanente los trabajadores presten durante esos periodos de tiempo. Séptimo.- En Asturias, aproximadamente 65 trabajadores, adscritos a los centros de Oviedo, Gijón y Avilés, forman parte del SAP o están en situación de disponibilidad o permanencia. Octavo.- Las condiciones laborales de los trabajadores que integran los SAP o están en situación de disponibilidad y permanencia se regulan en unas áreas territoriales por medio del respectivo convenio colectivo de empresa y en otros territorios mediante pactos colectivos o individuales. Noveno.- Las condiciones horarias y retributivas del SAP o del sistema de disponibilidad y permanencia para los trabajadores de Asturias, se recogen en el 'Acuerdo privado suscrito entre Schindler y el colectivo de trabajadores de Asturias' o en el documento tipo 'Jornada y horario de trabajo' de similar contenido, que son asumidos y firmados de forma individual por cada trabajador que se incorpora al SAP o al sistema de disponibilidad y permanencia. Décimo.- La empresa tomó la decisión de reducir las retribuciones fijas percibidas por los trabajadores integrantes de los SAP o sujetos al régimen de disponibilidad y permanencia. En las provincias o autonomías uniprovinciales que tienen convenios colectivos de empresa negociados en 2012 y con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2013, o que se adhirieron a uno de ellos, se acordó aplicar una minoración de un 15% en las compensaciones de carácter fijo abonadas por la realización de los servicios de asistencia permanente, guardias y permanencias. También se acordaron incrementos de jornada y congelación salarial. Vizcaya, Burgos, León, Cantabria, Valladolid, Álava, Palencia, Soria son los territorios en que se aplicó esta medida. En Navarra, igual minoración del 15% se instauró en el acuerdo colectivo complementario del convenio colectivo sectorial. En Barcelona y Girona las retribuciones de carácter fijo del SAP, guardias y permanencias se regulan en el convenio colectivo de empresa y para su minoración la demandada puso en marcha el mecanismo establecido en el art. 82.3 ET . La propuesta inicial consistió en un recorte del 50%. El periodo de consultas terminó sin acuerdo y se continuaban realizando los trámites previstos en el art. 82.3 ET . En las demás provincias o autonomías uniprovinciales la empresa inició los trámites para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en la minoración de la retribución fija abonada por la realización del SAE, guardias y permanencias. La propuesta inicial fue una reducción del 50%. En Valencia, Castellón, Alicante, La Rioja, Huelva, Gran Canaria, Badajoz, Cáceres, Granada, Guipúzcoa, Salamanca, Tarragona, Murcia, Toledo y Ciudad Real, el periodo de consultas finalizó con el acuerdo de aplicar una reducción del 30%. En las restantes provincias o autonomías uniprovinciales, los periodos de consultas finalizaron sin acuerdo, implantando la empresa una reducción del 45%. Undécimo.- En Asturias, con el mismo propósito de reducir las retribuciones fijas del SAP, disponibilidad y permanencia, la demandada convocó a los representantes de los trabajadores para iniciar el periodo de consultas. Su propuesta inicial consistía, al igual que en las demás áreas territoriales, en la disminución de un 50% con efectos desde el 1 de enero de 2013. El periodo de consultas se abrió con la reunión celebrada el 1 de abril de 2013, en la que la empresa entregó una 'Memoria explicativa y justificativa de la medida a implantar' y explicó las causas motivadoras de la decisión empresarial y la propuesta inicial. La segunda reunión se celebró el 19 de abril de 2013. Los representantes de los trabajadores manifestaron la disconformidad con la medida, que la empresa volvió a defender. La tercera reunión se celebró el 29 de abril de 2013. Los representantes de los trabajadores propusieron que la reducción fuera del 15%. Tras discutirse las posturas de una y otra parte acordaron dar por finalizado el periodo de consultas en los términos recogidos en el acta levantada donde se expresa: No obstante lo anterior, la parte económica, en aras de la buena fe negocial, indica a la social que estaría dispuesta a asumir un punto de convergencia, siempre y cuando la representación de los trabajadores traslade a la económica, de manera irrevocable y vinculante, su conformidad con el mismo antes de las 10.00 horas del próximo día 3 de mayo, en cuyo caso se reabriría de mutuo acuerdo el período de consultas, y en ese caso finalizarlo con acuerdo, siendo los términos del mismo los del punto de convergencia, que se concreta en la aplicación desde el día de la fecha de la firma del acuerdo de una reducción en un 30% de los todos los conceptos salariales que a nivel interno se referencian con las letras 'D' y 'G', (sap, disponibilidades y permanencias) sin que tal minoración alcance en ningún caso a las compensaciones que se abonan por actuaciones que suponen para los operarios un desplazamiento y actividad presencial en la instalación respecto de la que se ha reportado una incidencia, de forma que en este aspecto se mantiene invariado el sistema actualmente vigente, esto es, pago del tiempo realmente invertido en dicha actividad al precio de hora extraordinaria, sin minoración del importe que se abona actualmente por la realización de tales horas. Si en el plazo antes indicado no se produjera la comunicación por la parte social de su conformidad con los términos recién indicados, la parte empresarial habida cuenta considera que la no adopción de la medida atendidas las circunstancias concurrentes no haría sino ahondar más la negatividad de las mismas, siendo necesaria la implantación de aquélla, en aras de la efectiva materialización del principio buena fe que ha aplicado en el proceso negociador, y asumiendo hasta donde resulta empresarialmente responsable los posicionamientos de la parte social, comunica que en el plazo y con las formalidades establecidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores procederá a implantar, con efectos de la preceptiva comunicación establecida en el antedicho precepto, una reducción en un 45% de los todos los conceptos salariales que a nivel interno se referencian con las letras 'D' y 'G', (sap, disponibilidades y permanencias) sin que tal minoración alcance en ningún caso a las compensaciones que se abonan por actuaciones que suponen para los operarios un desplazamiento y actividad presencial en la instalación respecto de la que se ha reportado una incidencia, de forma que en este aspecto se mantiene invariado el sistema actualmente vigente, esto es, pago del tiempo realmente invertido en dicha actividad al precio de hora extraordinaria, sin minoración del importe que se abona actualmente por la realización de tales horas. Dado el escenario que se derivaría de un cierre definitivo del período de consultas sin acuerdo, que comporta una mayor dilación en el tiempo en cuanto a la efectividad práctica de in medida propuesta, se indica por la parte económica que no es posible equiparar la reducción propuesta en el caso de cierre con y sin acuerdo. Y sin más asuntos que tratar se levanta la sesión y el presente acta, que se rubrica por todos los asistentes en prueba de conformidad en la fecha y lugares reseñados en el encabezamiento, concluyendo que el acta se levante sin acuerdo con la reducción de los conceptos y desde el momento que se indica con el porcentaje del 45%, si bien, si en el plazo indicado sí la representación de los trabajadores lo indica en sentido afirmativo de alcanzar un acuerdo, la reducción de los conceptos referidos y desde la fecha indicada lo será en un importe del 30%. Duodécimo.- En asamblea de trabajadores celebrada el 2 de mayo de 2013 e rechazó la propuesta de la empresa. Los representantes de los trabajadores lo comunicaron a la empresa mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2013. Decimotercero.- La empresa mediante carta de fecha 9 de mayo de 2013 comunicó a cada trabajador afectado en Asturias su decisión de imponer la siguiente modificación sustancial de condiciones de trabajo: «reducción en un 45% de los todos los conceptos salariales que a nivel interno se referencia con las letras 'D' y 'G' (SAP, disponibilidades y permanencias) sin que la minoración alcance en ningún caso a las compensaciones que se abonan por actuaciones que suponen para los operarios un desplazamiento y actividad presencial en la instalación respecto de la que se ha reportado una incidencia, de forma en este aspecto se mantiene invariado el sistema actualmente vigente, esto es, el pago del tiempo realmente invertido en dicha actividad al precio de hora extraordinaria, sin minoración del importe que se abona actualmente por la realización de tales tareas'. La carta refiere la negociación habida con los representantes de los trabajadores y dispone que la medida adoptada tendrá efectos iniciales en el plazo de los quince días siguientes a su entrega. Con ella se acompañó una copia la memoria entregada al comité de empresa. Decimocuarto.- Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores afectados y la relación de estos se entregó por la empresa a la representación legal de los trabajadores mediante escrito de 9 de mayo de 2013. Decimoquinto.- En Asturias antes de la medida empresarial un trabajador podía percibir como retribución fija por formar parte del SAP 573,66 € aproximadamente. Decimosexcto.- Al mismo tiempo que el procedimiento de modificación sustancial, la demandada ha promovido e iniciado en Asturias el procedimiento para la inaplicación del convenio colectivo de empresa con vistas a conseguir la congelación salarial. Decimoséptimo.- La sociedad Shindler, S.A., en los últimos años ha tenido resultados económicos positivos. Las cuentas que presenta en España incluyen la actividad que realiza en países de Latinoamérica como México, Brasil o Venezuela '."

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación ordinario por el Letrado Don Carlos Ignacio González Ruiz, en nombre y representación de la empresa "Schindler, S.A.", y recibidos y admitidos los autos en esta Sala se personó como recurrido los Sindicatos "Comisiones Obreras de Asturias" (CC.OO.), representado y defendido por la Letrada Doña Nuria Fernández Martínez, "Unión General de Trabajadores" (UGT), representado y defendido por la Letrada Doña Marina Pineda González, "Unión Sindical Obrera" (USO), representada y defendida por el Letrado Don Ángel Garrido Fernández y "Corriente Sindical de Izquierdas" (CSI), representada y defendida por la Letrada Doña Marta María Rodil Díaz, formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito con fecha Registro de entrada de 19 de septiembre de 2013, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales generadoras de indefensión, como consecuencia de la errónea interpretación y aplicación de los arts. 85 y 74 de la L.R.J.S . Segundo.- Lo fundamenta al amparo del citado art. 207.c) L.R.J.S ., como consecuencia de la errónea interpretación y aplicación de los arts. 81.3 , 102.2 , 153.1 , 156.1 y 157.2, todos ellos de la L.R.J.S ., así como del art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .). Tercero.- Al amparo del artículo 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como consecuencia de la errónea interpretación y aplicación de los arts. 138 y 154 L.R.J.S . Cuarto.- Al amparo del reiterado artículo 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como consecuencia de la errónea interpretación y aplicación de los arts. 59.4 E.T . y 138 L.R.J.S . Quinto.- Al amparo del artículo 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para modificar la resultancia fáctica de la sentencia de instancia. Sexto.- Al amparo del artículo 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por inadecuada interpretación y aplicación del art. 41 del E.T .

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- En la demanda origen del presente procedimiento, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, presentada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, los Sindicatos " Comisiones Obreras de Asturias " (CC.OO.), " Unión General de Trabajadores " (UGT), " Unión Sindical Obrera " (USO) y " Corriente Sindical de Izquierdas " (CSI), suplicaban que se dictara sentencia declarando " nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por la mercantil demandada, relativa a la rebaja salarial del servicio SAP- y por la sentencia que se dicte se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado, entre ellas la devolución de la condición de trabajo ilegalmente alterada, y con cuanto más proceda en derecho ".

2. - La sentencia ahora recurrida ( STSJ/Asturias 30-julio-2013 -autos 3/2013), dictada en proceso de conflicto colectivo, estimó en parte la demanda y en su fallo declaró que " ... declaramos injustificada la medida implantada por esta parte que consiste en la reducción de las retribuciones fijas percibidas en los centros de Asturias por los trabajadores integrantes del Servicio de Atención Permanente o sujetos al régimen de disponibilidad y permanencia. Condenamos a la demandada a estar y pasar por la declaración precedente y a reponer a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones retributivas ".

3. - Contra la anterior sentencia la entidad demandada " Schindler, S.A. " formuló recurso de casación ordinario articulando su impugnación en seis motivos, los que serán objeto de análisis separado.

1.- El primer motivo del recurso se formula al pretendido amparo del art. 207.c) ex 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) (" Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte "), alegando errónea interpretación y aplicación de los arts. 85 LRJS (relativo a la " Celebración del juicio " y sin especificación por la recurrente del concreto apartado de los ocho que contiene el precepto que entiende infringido) y 74 LRJS (sobre los " Principios del proceso ": " 1. Los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales... interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad " y " 2. Los principios indicados en el apartado anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley ").

2. - El primer motivo del recurso debe ser desestimado, en concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal. Para que prospere el motivo ex art. 207.c) LRJS es necesario, como regla, que " se haya producido indefensión para la parte ". La propia recurrente alega una serie de circunstancias acaecidas durante el desarrollo de juicio que, como ella misma reconoce, no le generan indefensión, afirmando que las invoca a los meros fines de sí por esta Sala se quieren valorar de oficio por afectar al orden público procesal y para evidenciar lo " atípico del procedimiento desde la perspectiva formal "; por lo que no evidenciándose una vulneración trascendente de normas procesales esenciales en orden a la regularidad del procedimiento y la igualdad entre las partes ( art. 24 CE ), no deben ser valoradas en este recurso. Por otra parte, las otras circunstancias que concretamente invoca la recurrente como generadoras de indefensión (la inasistencia sin declaradas consecuencias de una de las letradas de un sindicato al acto inicial de la vista que fue suspendida para subsanación y su permitida ulterior intervención, la aportación de la subsanación por solo uno de los letrados de los sindicatos demandantes y el dejar continuar el desarrollo del juicio antes de su suspensión para subsanación) las centra, en definitiva, -- pues los dos primeros motivos no generan indefensión ( art. 24.1 CE ) al tratarse de una actuación procesal en que intervienen conjuntamente los diversos sindicatos demandantes y aunque se hubiera excluido a uno o varios de ellos no existe base para entender que ello hubiere incidido en el resultado final del juicio --, en que, como resume en su posterior escrito de alegaciones, en específica relación a la cuestionada en tal momento falta de aportación del acta de intento de medicación o de conciliación extrajudicial previa y la concesión de un plazo de subsanación, " el que la Sala a quo, contando ya con el pleno conocimiento de ese posible motivo por el que el acto del juicio pudiera no llegarse a desarrollar en su integridad, no paralizase el desarrollo de la vista otorga a la parte contraria una clara ventaja, como es poder subsanar, a la vista de las alegaciones evacuadas por esta parte en la contestación a la demanda, las posibles deficiencias de las que pudiere adolecer su prueba (documental y testifical), así como poder preparar sus conclusiones en el ínterin entre las vistas ".

3. - La LRJS pretende, dentro de los límites más amplios posibles, que a través de las diversas actuaciones procesales pueda otorgarse la tutela judicial efectiva en un tiempo razonable ( art. 24 CE ); así, entre otras, es dable hacer referencia a las diversas reglas que tienden a que las sentencias resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, a que no se tengan que dictar sentencias absolutorias en la instancia o a que no deban decretarse nulidades para subsanar defectos que se estimen trascendentes que no fueron advertidos si es posible salvar el defecto utilizando medidas menos dilatorias o el que no tengan que devolver por los órganos judiciales que conocen de los recursos a los de instancia las actuaciones para que resuelvan determinadas cuestiones si existen en las actuaciones base suficiente para ello. A tal finalidad responden, entre otros, el art. 85.1.II LRJS al permitir que al inicio del juicio " Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto "; o las reglas tendentes a evitar la declaraciones de inadecuación de procedimiento ( arts. 102.2 y 179.4 LRJS ) o las que tienden a que los órganos judiciales que conocen de los recursos puedan resolver directamente temas no resueltos en la instancia de ser suficiente el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos ( arts. 202.2 y 3 y 215.b y c LRJS ; STS/IV 18-febrero-2014 -rco 59/2013 ).

4. - El hecho, ahora cuestionado, de que el Tribunal de instancia, para poder determinar a los fines de evitar decretar en sentencia la nulidad de actuaciones para conceder plazo para la subsanación del que se estimó como posible defecto procesal no advertido (arg. ex arts. 81.3 y 157.2 LRJS ), dejara que se fuera desarrollando el acto del juicio, y teniendo, además, en cuenta la dificultad jurídica sobre la exigibilidad de tal presupuesto (como más adelante se analizará), lleva a la conclusión de que no cabe entender que tal actuación genere indefensión a la parte recurrente; obsérvese que en otros procesos la contestación de la demanda es escrita y ello no comporta indefensión puesto que no debe confundirse la falta de conocimiento " ex novo " de los motivos de oposición y su articulación con la indefensión; puesto que, además, a la misma conclusión de falta de conocimiento " ex novo " se llegaría si el Tribunal hubiera decretado la nulidad de actuaciones una vez concluido en su integridad el acto del juicio; tanto mas cuanto en el presente caso, como advierte el Ministerio Fiscal en su informe, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se apoya en elementos de juicio que eran sobradamente conocidos por las partes antes de la celebración del juicio oral.

5. - Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del primer motivo del recurso, por haberse efectuado por el Tribunal de instancia una interpretación integradora de los arts. 74 y 85.1.II LRJS no generadora de indefensión.

1.- El segundo motivo del recurso empresarial se fundamenta invocando, igualmente, el art. 207.c) LRJS , como consecuencia de la alegada errónea interpretación y aplicación de los arts. 81.3 LRJS (" Si a la demanda no se acompañara certificación del acto de conciliación o mediación previa, o de la papeleta de conciliación o de la solicitud de mediación, de no haberse celebrado en plazo legal, el secretario judicial, sin perjuicio de resolver sobre la admisión y proceder al señalamiento, advertirá al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación, con apercibimiento de archivo de las actuaciones en caso contrario, quedando sin efecto el señalamiento efectuado "), 102.2 LRJS (" Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada "), 153.1 LRJS (relativo al ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo: " 1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan ... el apartado 2 del artículo 41 ... del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ... " ), 156.1 LRJS (" Será requisito necesario para la tramitación del proceso el intento de conciliación o de mediación en los términos previstos en el artículo 63 ") y 157.2 LRJS (" A la demanda deberá acompañarse certificación de haberse intentado la conciliación o mediación previa a la que se refiere el artículo anterior o alegación de no ser necesaria ésta "), así como del art. 41.4 ET ("... la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores ...").

2. - El motivo debe ser igualmente desestimado. Es cierto que la parte actora formuló en parte erróneamente su demanda, -- pues aunque adecuadamente, dada la extensión de efectos, la presentó ante el Tribunal Superior de Justicia como órgano de instancia siguiendo las reglas de los conflictos colectivos ( art. 7.a LRJS ) y no ante el Juzgado de lo Social correspondiente lo que habría sido procedente de tratarse de la modalidad procesal ex art. 138 LRJS ( arts. 6.1 LRJS ) --, ya que afirmaba que la modalidad procesal que pretendía seguir era la regulada en el art. 138 LRJS . No obstante, la Sala, sin oposición de la parte actora que aceptó la correcta propuesta judicial de conversión procedimental, dio, conforme al art. 102.2 LRJS , " al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas ", que no era otra que la modalidad procesal de conflicto colectivo ( arts. 138.4 en relación con los arts. 153 a 162, en especial art. 153.1 LRJS y sobre el carácter colectivo de la modificación el art. 41.2 ET dado el número de trabajadores de la empresa y el número de trabadores afectados en Asturias -HP 1º y 7º- y art. 41.5.II sobre la posibilidad de reclamar en conflicto colectivo contra la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo), y acordó que se complementaran " en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada ", interpretando, con dudas jurídicas que expone en la propia sentencia, que conforme al art. 157.2 LRJS , era exigible que a la demanda se hubiere acompañado " certificación de haberse intentado la conciliación o mediación previa a la que se refiere el artículo anterior ... " , sin que tal decisión prejuzgue la cuestión de si la demanda se había o no presentado en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los representantes de los trabajadores ( arts. 138.1 y 59.4 ET ), ni tampoco la de si tendría o no validez lo que en el futuro aportara la parte actora para intentar subsanar el defecto judicialmente advertido; por lo que, en definitiva, tales actuaciones procesales denunciadas como erróneas por la parte recurrente, siendo correctas jurídicamente no le han generado tampoco la exigible indefensión para que pudiera prosperar el motivo.

1.- El tercero motivo de su recurso de casación lo plantea la empleadora con idéntico amparo en el art. 207.c) LRJS , denunciando errónea interpretación y aplicación de los arts. 138 LRJS (regulador de la modalidad procesal de " Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor " y sin concreción del número de los nueve que contiene que estima infringido) y 154 LRJS (" Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos: a) Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto ... ").

2. - Argumenta la recurrente que la modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha efectuado debe calificarse de individual y, en consecuencia, no están legitimados para su impugnación los representantes de los trabajadores. Como se ha adelantado, conforme al art. 41 ET en la redacción efectuada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que era la vigente en la fecha de inicio del periodo de consultas (01-04-2013 -HP 11º), la distinción entre individual o colectiva de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo se fundamenta exclusivamente en el número de trabajadores afectados, -- a diferencia de lo acontecía en la redacción anterior a la contenida en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero --, puesto que se establece que " Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos ", especificando que " Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: ... b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores ... " y que, por el contrario, " Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas " ( art. 41.2 ET ) y además, conforme al propio art. 41.4.I ET , " Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas ... ", concluyendo el art. 41.5 ET que " La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación " y que " Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo ".

3. - Al tratarse, por tanto, de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, puesto que la empresa en el ámbito territorial de Asturias en el que afecta la decisión empresarial impugnada ocupa a unos 100 trabajadores (HP 1º) y de ellos los afectados por la medida son aproximadamente unos 65 (HP 7º), y, además, la propia parte ahora recurrente siguió el tramite de las modificaciones colectivas con sujeción al periodo de consultas sin que conste que lo efectuara " ad cautelam " como alega (HP 11º), tienen plena legitimación activa para impugnar la medida colectiva los sindicatos demandantes de los que no se cuestiona que su ámbito de actuación " se corresponda o sea más amplio que el del conflicto " ( arts. 41.5.II ET , 154.a LRJS ). Debe rechazarse este tercer motivo de conformidad, igualmente, con lo informado por el Ministerio Fiscal.

1.- Como cuarto motivo, por el cauce del art. 207.c) LRJS , se alega errónea interpretación y aplicación de los arts. 59.4 ET (" 4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas " y en su referido nº " 3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.- El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente ") y 138 LRJS (regulador de la modalidad procesal de " Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor " y sin concreción del número de los nueve que contiene que estima infringido).

2. - Como informa el Ministerio Fiscal y se deduce de los razonados argumentos contenidos en el FD 3º de la sentencia de instancia, y teniendo, además en cuenta que tras la finalización del periodo de consultas es el empresario la parte que, en su caso, debe adoptar o no la decisión de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo y en que forma, y notificarla por escrito a los representantes de los trabajadores si se quiere sea de aplicación el plazo de caducidad de 20 días (arg. ex arts. 138.1 LRJS : " La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación ... "; 41.5 y 59.4 ET: " Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de ... modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas "), cabe establecer que no se inicia el cómputo para el ejercicio de la acción impugnatoria de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo el día en que finalice el periodo de consultas, por muy detallada que sea el acta final (y menos, si como en el presente caso estaba condicionada a una posible aceptación por los trabajadores -HP 11º y 12º), sino cuando se notifique por escrito la decisión colectiva adoptada definitivamente por el empresario a los representantes de los trabajadores. En el presente caso, tal notificación no se efectúa hasta el día 09-05-2013 (HP 14º) y la demanda objeto del presente procedimiento se presentó el día 28-05-2013, por lo que no había trascurrido en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los representantes de los trabajadores, y sin que incida en ello, como a continuación se expone, la posible suspensión ulterior para subsanación de un defecto que, conforme a la jurisprudencia social, no era exigible, por lo que el motivo cuarto del recurso debe ser igualmente desestimado.

3. - Debe reiterarse y recordarse que en la interrelación entre el art. 64 LRJS que excluye de las reclamaciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo la exigencia de conciliación o mediación previas y el art. 156.1 LRJS que dispone como requisito necesario para la tramitación del proceso de conflicto colectivo el intento de conciliación o de mediación previas en el términos previstos en el art. 63 LRJS , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en STS/IV 9- diciembre-2013 (rco 85/2003 ), ha optado por interpretar de que debe prevalecer la norma especifica de exclusión de tales presupuestos preprocesales y que el referido trámite preprocesal " parecería redundante en una materia en la que la impugnación en vía judicial la de la decisión del empresario se ha de llevar a cabo después de agotado el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores ", con la derivada consecuencia que su inadecuada utilización no suspende el plazo de caducidad de 20 días hábiles para el ejercicio de tal acción.

1.- El quinto motivo de su recurso la empresa lo articula al pretendido amparo del art. 207.d) LRJS (" Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ") pretendiendo modificar la resultancia fáctica de la sentencia de instancia.

2. - Con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (rco 285/2011 ), debe señalarse que « establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala Ža quoŽ], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )", así como que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )" ». Añadiendo que « Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia ».

3. - Pretende la recurrente la adición de un inciso en el párrafo 3º del HP 10º (" En Barcelona y Girona las retribuciones de carácter fijo del SAE, guardias y permanencias se regulan en el convenio colectivo de empresa y para su minoración la demandada puso en marcha el mecanismo establecido en el art. 82.3 ET . La propuesta inicial consistió en un recorte del 50%. El periodo de consultas terminó sin acuerdo y se continuaban realizando los trámites previstos en el art. 82.3 ET ."), en el que figure que " en el seno del antedicho periodo de consultas, y a requerimiento de la parte social, la empresa entregó información complementaria a la contenida en la memoria explicativa entregada con carácter previo ", lo que debe ser rechazado; dado que, aunque fuera cierto, en nada afecta a la solución del presente litigio, es decir, que tal variación no tiene trascendencia para modificar el fallo de instancia, además de no demostrar " la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ", pues la parte recurrente afirma genéricamente pretender tal adición para intentar demostrar que, a diferencia de lo que aconteció en Barcelona y Girona, la representación social en Asturias se conformó con la información entregada en la Memoria; evidente falta de incidencia en el fallo, tanto más cuanto la empresa ha realizado diversos procedimientos de modificación de condiciones en diversos centros de trabajo con soluciones distintas (HP 10º) con lo que con su propia conducta evidencia que no serían iguales las circunstancias que podrían, en su caso, justificar las modificaciones sustanciales pretendidas.

4. - Idéntica falta de trascendencia para modificar el fallo de instancia tiene la adición pretendida respecto al HP 16ª (" Al mismo tiempo que el procedimiento de modificación sustancial, la demandada ha promovido e iniciado en Asturias el procedimiento para la inaplicación del convenio colectivo de empresa con vistas a conseguir la congelación salarial "), para que se añadan las propuestas empresariales en tal procedimiento, que no es objeto del presente litigio y no consta concluido definitivamente.

5. - Idéntica denegación, pero esta vez con fundamento en que debe rechazarse " la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ", la pretendida adición al párrafo 2º del HP 11º (« El periodo de consultas se abrió con la reunión celebrada el 1 de abril de 2013, en la que la empresa entregó una "Memoria explicativa y justificativa de la medida a implantar" y explicó las causas motivadoras de la decisión empresarial y la propuesta inicial »), para que genéricamente y sin precisión que " demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara " , se añada, igualmente de un modo genérico y concluyente, que " Han quedado acreditadas las consideraciones contenidas en dicha memoria en cuanto a la comparativa que refleja respecto de empresas competidoras de la demandada ", sin ni siquiera detallar aquellos puntos a su juicio esenciales de la referida memoria que debieran quedar como declarados probados a los fines de intentar justificar la cuestionada modificación sustancial de condiciones de trabajo.

6. - Finalmente, a la misma denegación y por los anteriores fundamentos, -- dado, además, que la no impugnación de adverso de la documental no comporta por si mismo y de forma automática el que los referidos documentos reflejen datos objetivamente ciertos y que el órgano judicial no pueda contrastarlos con el resto de la prueba practicada para valorar su realidad y su concreta incidencia respecto a los fines pretendidos, como razonadamente se motiva por la Sala de instancia especialmente en el FD 6º de su sentencia (" la circunstancia de que la representación de los trabajadores no haya pedido a la empresa otros documentos puede ser indicio de su pasividad durante la negociación, pero no de conformidad con los hechos alegados por aquella parte y en nada atenúa el mandato legal de probar las razones de la modificación sustancial "), como señala y asume el Ministerio Fiscal en su informe --, la pretendida adición al citado párrafo 2 del HP 11º (« El periodo de consultas se abrió con la reunión celebrada el 1 de abril de 2013, en la que la empresa entregó una "Memoria explicativa y justificativa de la medida a implantar" y explicó las causas motivadoras de la decisión empresarial y la propuesta inicial ») de la afirmación genérica consistente en que " Han quedado acreditadas las consideraciones que en punto a los planes de acción emprendidos por la demandada se contienen en la memoria ".

1.- Finalmente, en su sexto motivo de impugnación, de nuevo por el cauce procesal del art. 207.e) LRJS , denuncia inadecuada interpretación y aplicación del art. 41 ET (" Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo "), precepto que, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, disponía en su punto 1 que " La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa ... ".

2. - No modificados los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, la empresa, parte procesal a la que incumbe en estos casos la carga de la prueba, como se deduce del propio art. 41.1. ET (" La dirección de la empresa ... cuando existan probadas razones "), no ha justificado la existencia de " razones económicas, técnicas, organizativas o de producción " que le posibilitaran legalmente " acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo ", tanto más cuanto, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, con apoyo en los razonamientos de la sentencia impugnada en su FD 6º, al negarse suficiente fuerza probatoria a tales efectos a la memoria explicativa y entendiendo que las denominadas certificaciones empresariales suscritas por los testigos aportados por la demandada al acto de juicio no son documentos de tal carácter, que constituían los dos medios de prueba principales aportados por la empresa para acreditar la realidad de los hechos base de la modificación sustancial impugnada, termina afirmando que los resultados económicos globales de la empresa no puede entenderse que hayan sido desfavorables.

Por todo o expuesto, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe desestimarse el recurso de casación ordinario interpuesto por la empresa, confirmando la sentencia de instancia; sin imposición de costas ( art. 235.2 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.