STS, 15 de Septiembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Septiembre 2014 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil catorce.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de ADIF frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en fecha 20/marzo/2013 [recurso de Suplicación nº 124/2013 ], que resolvió el formulado por la misma parte frente a la sentencia pronunciada en 7/septiembre/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Burgos [autos 444/12], sobre DERECHOS Y CANTIDAD.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 7 de septiembre de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo en parte la demanda interpuesta por los actores que a continuación se relacionan contra la empresa ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) a quien condeno a que por los conceptos reclamados les abone las siguientes cantidades:
Noemi : 5345,56 euros.
Cesar : 5367,53 euros.
Epifanio : 5108,21 euros.
Everardo : 4574,20 euros.
Felix : 4717,49 euros.
Gabriel : 4900,92 euros.
Héctor : 4714,17 euros.
Hugo : 4895,64 euros.
Jacinto : 3741,91 euros.
Jorge : 4509,12 euros.
Leon : 4830,47 euros.
Mario : 5203,78 euros.
Narciso : 4819,28 euros.
Onesimo : 4749,78 euros.
Primitivo : 4957.21 euros.
Romeo : 4458,12 euros.
Saturnino : 4386,61 euros.
Teodosio : 4772,68 euros.
Vidal : 4789,11 euros.
Jose Ángel : 5887,68 euros.
Carlos Alberto : 4683,86 euros.
Luis Francisco : 5241,34 euros
Juan Carlos : 4903,39 euros.
Debora : 2594,29 euros.
Abel : 5599,18 euros.
Alejo : 1211,89 euros.
Anton : 5120,68 euros.
Avelino : 4718,46 euros.
Bienvenido : 5115,02 euros".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes que a continuación se relacionan han prestado servicios para el demandado ADIF en el periodo al que se contrae la reclamación con la categoría de Mando Intermedio con el salario hora ordinaria que se indica y realizando las horas denominadas de toma y deje que igualmente se indican:
Noemi : 200 horas y 20,44 euros.
Cesar : 190 horas y 21,31 euros.
Epifanio : 192 horas y 20,37 euros.
Everardo : 194 horas y 18,64 euros.
Felix : 189 horas y 19,43 euros.
Gabriel : 199 horas y 19,24 euros.
Héctor : 189 horas y 19,42 euros.
Hugo : 196 horas y 19,44 euros.
Jacinto : 150 horas y 19,42 euros.
Jorge : 189 horas y 18,80 euros.
Leon : 196 horas y 19,25 euros.
Mario : 211 horas y 19,26 euros.
Narciso : 202 horas y 18,80 euros.
Onesimo : 193 horas y 19,23 euros.
Primitivo : 201 horas y 19,26 euros.
Romeo : 187 horas y 18,79 euros.
Saturnino : 104 horas y 18,79 euros.
Teodosio : 183 horas y 20,07 euros.
Vidal : 184 horas y 20,04 euros.
Jose Ángel : 218 horas y 20,60 euros.
Carlos Alberto : 191 horas y 19,18 euros.
Luis Francisco : 197 horas y 20,37 euros.
Juan Carlos : 197 horas y 19,39 euros.
Debora : 150 horas y 15,05 euros.
Abel : 194 horas y 21,66 euros.
Alejo : 49 horas y 19,30 euros.
Anton : 194 horas y 20,25 euros.
Avelino : 192 horas y 19,21 euros.
Bienvenido : 191 horas y 20,47 euros.
SEGUNDO.- La empresa demandada ha abonado dichas horas de toma y deje a razón de 9,042224 euros.- TERCERO.- Entienden los demandantes que deben abonárseles como horas extraordinarias y reclaman las diferencias de marzo del 2011 a febrero del 2012 pagadas en las nóminas del mes siguiente a la realización. Presentan reclamación previa el 18-4-12 e interponen demanda para ante este Juzgado el 24-5-12".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de ADIF, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la cual dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación Interpuesto por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 444/2012 seguidos a instancia de DOÑA Noemi y 28 más, contra la recurrente, en reclamación sobre Derecho y Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.- Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del Letrado de la parte impugnante en 800 euros".
Por la representación procesal de ADIF se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de fecha 9 de mayo de 2011 (R. 752/2011 ).
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2.014, en el que tuvo lugar.
1.- Los demandantes prestan servicios para de ADIF con la categoría profesional de Mando Intermedio [Grupo 1], reclamando en las presentes actuaciones determinadas diferencias por «horas extraordinarias de toma y deje» durante el periodo comprendido entre Marzo/2011 y Febrero/2012, que le fueron retribuidas con el importe establecido al efecto en las tablas salariales y que los actores reclaman sea satisfechas atendiendo al valor de la hora ordinaria, incrementado en un 75%.
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- El J/S nº Uno de los de Burgos estimó en parte la reclamación de los actores por sentencia de 07/09/12 [autos 444/12], por considerar que las horas reclamadas «deben considerarse como horas extraordinarias y deben retribuirse como tal, esto es, con un recargo del 75% sobre la hora ordinaria». Decisión confirmada por la STSJ Castilla y León/Burgos 20/03/13 [rec. 124/13 ], precisamente sobre la base de esa misma argumentación, la de que «si las horas de toma y deje deben de valorarse como horas extraordinarias y estas en ningún caso con valor inferior a la ordinaria, partiendo de tal premisa e indistintamente de lo señalado en el Convenio Colectivo en cuanto a su forma de cálculo, en base a lo antes expuesto, sí seria de aplicación el incremento del 75% por estar así previsto en el Convenio».
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- Formula la representación de «ADIF» recurso de casación para la unidad de la doctrina, denunciando la infracción de los arts. 209 , 210 y 229 del X Convenio Colectivo de RENFE , que aprobó el Texto Refundido de la Normativa Laboral [también de aplicación a ADIF], en relación con el art. 35 ET . Y señalando como decisión referencial la STSJ Castilla y León/Valladolid de 09/05/11 [rec. 752/11 ], que en reclamación sustancialmente idéntica a la de autos, relativa a diferencias por parte de un Factor de Circulación de ADIF y por igual concepto de retribución correspondiente a las horas de «toma y deje», llega a opuesta conclusión, afirmando que « El artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores impone una garantía de salario mínimo para las horas extraordinarias, fijándolo en el valor del salario de la hora ordinaria. Por encima de dicha garantía el convenio colectivo puede libremente establecer otra valoración. Pero si la valoración del convenio colectivo, aplicada en su conjunto, arroja un valor inferior al mínimo legal, lo que procede es pagar el mínimo legal, pero no realizar un espigueo normativo para mezclar dicho mínimo legal dentro de las fórmulas de cálculo del convenio colectivo y de esa manera valorar las horas extraordinarias en una cifra que no resulta de la aplicación del convenio y que al mismo tiempo excede el mínimo garantizado por Ley».
Con lo que es claro se cumple adecuadamente la exigencia de contradicción que exige el art. 219 LRJS , requiriendo la existencia de pronunciamientos diversos -entre la sentencia recurrida y la referencial- respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (últimamente, SSTS 23/06/14 -rcud 1360/13 -; 24/06/14 - rcud 1200/13 -; y 16/07/14 -rcud 2205/13 -). Pese a lo que el escrito de impugnación argumenta, en nada trasciende al juicio de contradicción la disparidad en la categoría profesional de los reclamantes en uno y otro procedimiento, ni -por supuesto- los fundamentos de las sentencias contrastadas, pues precisamente la diferente argumentación es la que justifica la diversidad de fallos. Lo decisivo es la identidad de pretensiones en supuesto con identidad sustancial [importe de las «horas de toma y deje» en personal de «Adif»] y la disparidad de los pronunciamientos judiciales obtenidos.
1.- Justificado el presupuesto de contradicción, antes de nada ha de rechazarse la cuestión previa que el recurso suscita y que es relativa a acuerdo colectivo «que se adjunta al presente escrito» y que habría dejado sin contenido la cuestión suscitada en el recurso de casación. Y se rechaza, porque - contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente-, el referido acuerdo colectivo no se acompaña al recurso. Ello con independencia de que aunque la expresión utilizada en el escrito [«la cuestión suscitada ... ha quedado a día de hoy vacía de contenido»] ofrezca innegable ambigüedad, en ningún caso puede interpretarse en el sentido que lo hace la parte impugnante, de que ello comportaría la «carencia sobrevenida del objeto del recurso» y supondría - ex art. 225.4 LRJS - la inadmisión del mismo, con la consecuencia de que la sentencia estimatoria de la demanda adquiriese firmeza. Más bien habría que pensar en que la recurrente alude al efecto vinculante -eficacia propia del Convenio Colectivo- que el art. 156.2 LRJS atribuye a lo acordado en conciliación obtenida en el proceso de conflicto colectivo.
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- Aclarado ello, hemos de indicar que la adecuada exposición del tema aconseja la reproducción de los preceptos por los que la materia se rige y que han sido denunciados como infringidos: a).- El art. 35 ET dispone que «Mediante convenio colectivo ... se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...»; b).- El art. 209 del Convenio Colectivo señala que «Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... »; c).- Por su parte, el art. 210 establece que «Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece»; d).- Además, el art. 229 dispone que «Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto»; y e).- En último lugar, las Tablas Salariales fijan un valor específico para la hora de «toma y deje», que en la actualidad -en ello hay conformidad de las partes- es inferior al valor de la hora ordinaria.
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- Es punto de partida básico que el tiempo de «toma y deje» no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria. Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias ( SSTS 16/12/05 -rcud 4790/04 -; ... 18/07/12 -rcud 2689/11 -; y 18/12/12 -rcud 1024/12 -).
Ahora bien, aunque efectivamente resulte indubitada esa naturaleza «extraordinaria» de las horas de que tratamos, la cuestión que se debate en autos no está resuelta, pues ha de decidirse cómo se retribuyen, y en este sentido lo controvertido es si deben abonarse con arreglo al valor de la hora ordinaria con el añadido incremento del 75% contemplado en el art. 229 del X Convenio Colectivo ; o bien si dicho incremento porcentual sólo es aplicable sobre el valor recogido como base de cálculo en las tablas salariales; o si ha de hacerse con arreglo al valor de la hora ordinaria en aplicación del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ; o si procede determinar su valor con arreglo a los valores recogidos en las Tablas con el incremento del 75%, con arreglo al art. 229 de la Normativa Laboral de la demandada.
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- Señalemos que el punto litigioso ya ha sido decidido recientemente [ SSTS 28/10/13 -rcud 291/13 -; 13/11/13 -rcud 2310/12 -; 20/01/14 -rcud 1024/13 -; 08/04/14 -rcud 3230/12 -; 02/06/14 -rcud 1605/12 -; 04/06/14 -rcud 1713/13 -; 30/06/14 -rcud 1533/13 -; 30/06/14 -rcud 3084/12 -; y 16/07/14 -rcud 2205/13 -], a cuya doctrina hemos de estar y cuyos pasos argumentales pueden fijarse en los siguientes términos: a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las hora de «toma y deje»; b) ante tal deficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de «toma y deje» y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo» ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; ... 10/12/12 -rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud 3681/11 -; 19/12/12 - rcud 3674/11 -; y 18/06/13 -rcud 2009/12 -); y c) la prescripción -contenida en el art. 35.1 ET - de que el valor de la hora «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rec. 976/04 -; 03/12/04 -rec. 6481/03 -;... 21/02/07 -rco 33/06 -; 21/04/10 -rco 21/09 -; y 07/02/12 -rcud 1309/11 -).
Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados [ SSTS 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 y 08/04/14 ]: a) el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ; b) por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio.
Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como con acierto expone el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser revocada. Con devolución del depósito, destino legal para la consignación o aseguramiento y exclusión de costas [ art. 235.1 LRJS ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dª. Noemi ; D. Cesar ; D. Epifanio ; D. Everardo ; D. Felix ; D. Gabriel ; D. Héctor ; D. Hugo ; D. Jacinto ; D. Jorge ; D. Leon ; D. Mario ; D. Narciso ; D. Onesimo ; D. Primitivo ; D. Romeo ; D. Saturnino ; D. Teodosio ; D. Vidal ; D. Jose Ángel ; D. Carlos Alberto ; D. Luis Francisco ; D. Juan Carlos ; Dª. Debora ; D. Abel ; D. Alejo ; D. Anton ; D. Avelino ; D. Bienvenido , y revocamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Burgos en fecha 20/Marzo/2013 [recurso de Suplicación nº 124/2013 ], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria parcial de la demanda- que en 07/Septiembre/2012 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Burgos [autos 771/11], en reclamación de diferencias salariales frente a «ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS».
Con devolución del depósito, destino legal para la consignación/aseguramiento y exclusión de costas en ambos trámites de suplicación y casación [ art. 235.1 LRJS ]
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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