STS, 22 de Octubre de 2014

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Romulo , nacido el NUM000 de 1944, era Médico especialista en traumatología, con nombramiento de personal estatutario fijo en plaza de cupo y zona (contingente), adscrito al Ámbito de Atención Primaria Costa de Ponent, y prestación de servicios en el CAP Ronda Torrassa.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2009- solicitó el día 10 de marzo de 2009 prolongar su permanencia en el servicio activo hasta los 70 años de edad al amparo de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por resolución de 8 de abril de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, se denegó al Dr. Romulo la permanencia en el servicio activo al resultar excluido el personal de contingente y zona de la referida posibilidad por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en adelante PORH), aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud de 17 de junio de 2008 y publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008), y se le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos de la finalización de su jornada de trabajo del día NUM000 de 2009.

Notificada la resolución precedente el Dr. Romulo formuló contra ella recurso de reposición solicitando que se le autorizara la prórroga hasta el cumplimiento de los 67 años de edad. Una nueva resolución de 8 de septiembre de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud desestimó el citado recurso.

El Sr. Romulo interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta resolución. Alegaba haber obtenido la prolongación por silencio administrativo; la incompetencia del órgano que resolvió denegar la prórroga; y la nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos por ausencia del preceptivo informe previo de financiación y por haber sido aprobado por órgano manifiestamente incompetente; y en especial de su apartado 5.2.3.a) por vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Invocaba asimismo la existencia de necesidades de la organización y la causación de perjuicios económicos -retribuciones dejadas de percibir-, que entendía consecuencia directa de la actuación de la Administración y que reclamaba en la demanda.

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria de la pretensión del Dr. Romulo el diecisiete de diciembre de dos mil doce, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 1406/2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Romulo , y declarar nula de pleno derecho la Resolución impugnada.

2º) Reconocer el derecho de Don Romulo a su reincorporación la plaza de facultativa especialista de Estomatología que ocupaba cuando fue cesado como consecuencia de la jubilación, con el límite de 70 años.

3º) Reconocer el derecho de Don Romulo (...) a que por el Institut Català de la Salut se le abonen las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho Penúltimo de esta Sentencia, las cuales se liquidarán en ejecución de Sentencia.

4º) No imponer las costas. (...)

.

La sentencia impugnada funda su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia dictadas en los recursos números 339/2009 y 210/2009 (de 23 de mayo de 2011 ) y 2217/2008 ( de 1 de junio de 2011 ), que declararon la nulidad de los apartados 5.1.1.e) y 5.2.3.a) --relativo a la jubilación forzosa-- del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud de 17 de junio de 2008 y publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008).

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2013, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD presentó el 19 de marzo de 2013 escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

.

Por providencia de 3 de junio de 2013 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 26 de mayo de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día quince de octubre de dos mil catorce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de diecisiete de diciembre de dos mil doce , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Romulo , contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 8 de septiembre de 2009.

Como se ha relatado en el extracto de antecedentes, dicha resolución desestimó el recurso de reposición deducido contra la resolución de 8 de abril de 2009 también dictada por el Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud que denegó su solicitud de permanencia en el servicio activo y le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos de la finalización de su jornada de trabajo del día NUM000 de 2009, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, por la que se publica el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud se articula en cuatro motivos de casación, todos ellos formulados al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), que constituyen una reiteración de impugnaciones similares que han sido ya examinadas por esta Sala, lo que justifica, y aún aconseja, que las examinemos con brevedad.

El primer motivo de casación bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LRJCA denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que justifica la ilegalidad de la resolución administrativa en lo ya decidido por la Sala de Barcelona en otros pronunciamientos anteriores que anulaban parcialmente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008, otorgando así efectos de cosa juzgada a unas sentencias que no eran firmes.

Este motivo, ya analizado por ejemplo en las sentencias de 8 de enero de 2013 (casación 1597/2012 - FJ 7-); 16 de septiembre (casación 2402/2012 -FJ 2 -) y 18 de octubre de 2013 (casación 2465 y 2462, ambos de 2012 -FJ 2-) o en la de 27 de junio de 2014 (casación 2755/2012 -FJ 2-) que conoce la parte recurrente ha de ser, al igual que en aquéllas, desestimado pues carece de consistencia. La sentencia de instancia no desconoció el valor de la cosa juzgada ni tampoco dio firmeza a sentencias que no sólo no eran firmes sino que estaban recurridas en casación, por lo que no vulneró las normas que se nos invocan. La Sala de instancia se limitó a apreciar que el vicio que la misma Sala había declarado en otros precedentes idénticos y que había determinado, a su entender, la declaración de nulidad parcial del Plan de Ordenación de Recursos Humanos afectaba también al acuerdo que enjuiciaba en el caso, por el que se denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo y en consecuencia se jubilaba al médico que comparece hoy como parte recurrida.

El principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículo 14 CE ) en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de las decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta singularizada o « ad personam » En nada se opone a tal conclusión que las sentencias en que se apoya la Sala de Barcelona careciesen aún de firmeza, dado que no existían todavía, en el momento en que se dictó, los pronunciamientos de este Tribunal Supremo que han declarado la validez del citado Plan de ordenación de recursos humanos [ Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ); 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario] que contradicen y vinculan hoy la doctrina del Tribunal Superior en un sentido distinto del que se adopta en la sentencia recurrida [Así, por todas, sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2013 (Casación 1633/2012 )].

No existe, por tanto, infracción de los preceptos legales que se invocan y el primer motivo de casación debe decaer.

El segundo motivo de casación denuncia que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 103.1 de la Constitución , en relación con los artículos 12 , 13 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que atribuyen a éstos la potestad organizativa y de planificación de los recursos humanos, así como la jurisprudencia de esta Sala que afirma que en virtud de la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas pueden éstas organizar los servicios de la manera que estimen más conveniente para conseguir la mayor eficacia ( sentencias de 17 de febrero de 1997 y 15 de febrero de 2012 ).

El actual motivo de casación ha sido objeto de análisis, entre otras, en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre (FJ 8 ; 9 y 10 ) y 7 de noviembre de 2012 (FJ 6; 7 y 8), dictadas en los recursos de casación números 4462 y 4586 ambos de 2011 seguidos también a instancia del Instituto Catalán de la Salud contra las sentencias de la Sala de Barcelona que declararon la nulidad del apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos (recursos números 210/2009 y 2217/2008), y que reproduce la ahora recurrida como parte de su fundamentación.

Procede por exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ), la estimación de este segundo motivo de casación.

En el tercer motivo el Instituto Catalán de la Salud invoca la vulneración por la sentencia impugnada de los artículos 13 y 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , y de la jurisprudencia establecida en las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2012 (recursos de casación 1462/2012 ; 1483/2012 y 1484/2012 ); 5 de marzo de 2012 (recursos de casación 1446/2012 y 1460/2012 ); y 15 de febrero de 2012 (recursos de casación 1297/2012 y 1430/2012 ) que en interpretación de la facultad de prolongación en el servicio activo regulada en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , concluyen que no existe un derecho subjetivo del personal estatutario a la continuidad en el servicio activo hasta los 70 años.

Añade por ello que si el Servicio de Salud, como en el presente caso, considera en un PORH que no hay necesidades de la organización para la continuación en activo de determinado grupo de personal, no se está incumpliendo el mencionado precepto, en contra de lo afirmado erróneamente por la sentencia impugnada.

Este motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida, razonamiento que, sin embargo, queda enervado por la jurisprudencia posterior de este Tribunal Supremo de que ya se ha hecho mérito [Sentencias de 24 de octubre de 2012 ( casación 4462/2011) de 7 de noviembre de 2012 ( casación 4586/2011 ) y de 19 de junio de 2013 ( casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario].

La nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 8 de septiembre de 2009 ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que nos remitimos, sin que sea necesaria una transcripción de su fundamentación [Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )].

La sentencia recurrida se apoya asimismo en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí dicha doctrina, para dar lugar a este motivo de casación. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ». Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

   Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya se hizo en la sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -FJ 5-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6).

   Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada acordó la jubilación forzosa del facultativo recurrido con efectos de la finalización de su jornada de trabajo del día NUM000 de 2009, fecha en que cumplía 65 años de edad, y no hubo en ese momento restricción alguna de un derecho individual del Dr. Romulo pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga.

El cuarto motivo de casación denuncia que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 13 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y la jurisprudencia establecida sobre los mismos en las sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2012 (recurso de casación 4462/2011 ); 7 de noviembre de 2012 (recurso de casación 4586/2011 ) y 8 de enero de 2013 (recurso de casación 1635/2012 ).

Concluye a la vista de la jurisprudencia invocada en el motivo, que no existe un derecho subjetivo a la continuidad en el servicio activo para el personal que lo solicite a partir de los 65 años y hasta los 70; que la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias, que el objetivo de facilitar la prórroga no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH, y, lo que es más importante, que el PORH del ICS de 2008 declarado conforme a Derecho por el Tribunal Supremo, será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los 65 años.

Añade que en el caso concreto el actor es personal de contingente y zona por lo que entiende le resulta aplicable la doctrina de este Tribunal contenida en las sentencias de 8 de enero de 2013 (casación 1635/2012 y 207/2012 ) y 22 de febrero de 2013 (casación 1633/2012 ).

Este cuarto motivo debe también prosperar pues reproduce en buena medida los argumentos que hemos expuesto ya para la estimación de los dos inmediatamente precedentes.

La estimación anunciada de los motivos segundo a cuarto del recurso de casación determina la consecuente anulación de la sentencia recurrida, y que debamos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LRJCA .

Esos términos comprenden lo que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (casación 893/2010 ) y resulta de la naturaleza de este recurso extraordinario.

Observamos que, en este caso, varios alegatos planteados en la demanda contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 8 de septiembre de 2009, no trascienden al ámbito del Derecho estatal.

Así ocurre respecto del alegato de que la solicitud de prórroga en el servicio activo habría sido estimada por silencio positivo; de que la resolución habría sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, fundándose al respecto en el artículo 1 de la Ley catalana 8/2007, de 30 de julio, y 6.1 a) del Decreto Legislativo de Cataluña 1/1997 ; de que el PORH aprobado por el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud el 17 de Junio de 2008 sería nulo por ausencia del preceptivo informe previo de financiación, exigido, se dice por la Disposición Final segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ; de que la nulidad del citado Plan derivaría de la incompetencia del órgano que lo aprobó o, en fin, sobre la procedencia que se sostuvo de acordar la prórroga por ausencia de profesionales.

Es obligado seguir el criterio que consiste en distinguir entre las cuestiones que inciden en la interpretación y aplicación de normas autonómicas, cuyo enjuiciamiento no corresponde a este Tribunal Supremo, conforme a la doctrina sentada, entre otras muchas, por la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ) y aquellos otros motivos de impugnación que guardan relación con la aplicación de normas estatales, respecto de los cuales es indubitada la competencia de esta Sala [(Sentencias de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ); 23 de septiembre de 2013 (recursos de casación 2015 y 2655, ambos de 2012), 22 de enero de 2014 (casación 1935/2012 ) o de 26 de junio de 2014 (casación 2755/2012 ).].

Las cuestiones que no trascienden, directa o indirectamente, la mera interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico no fueron traídas a casación. Al haber conseguido el demandante en instancia la plena satisfacción de su pretensión ante la Sala « a quo » carecía de gravamen procesal para plantearlas. La casación y anulación de la sentencia de instancia determina, no obstante, que dichas cuestiones, no resueltas por la Sala « a quo» resurjan a efectos del debate y queden aún pendientes de resolución jurisdiccional. Su examen no nos corresponde, y por ello procede en este caso, una vez declarada casada y anulada la sentencia recurrida, devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que proceda a retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia.

Por el Tribunal Superior de Justicia se deberá resolver lo que corresponda a efectos de la validez o no de la jubilación del Dr. Romulo . Queda vinculada la Sala de instancia, como es obvio, por lo decidido en esta sentencia de casación en cuanto a las cuestiones de Derecho estatal que se han enjuiciado, pudiendo resolver en lo demás con libertad de criterio.

Dado el resultado procesal del recurso no procede hacer una imposición de las costas procesales en este recurso de casación ( artículo 139.2 LRJCA ).

Por lo expuesto,