STS, 22 de Octubre de 2014

La representación procesal de la entidad mercantil CÉNTRICA ENERGÍA, S.L., Sociedad unipersonal, interpuso ante esta Sala, con fecha 21 de septiembre de 2007 el recurso contencioso-administrativo número 1/170/2007, contra el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007.

En su escrito de demanda de 30 de junio de 2009, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que se tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos adjuntos, y se sirva a admitirlos, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda en el presente expediente administrativo, y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho y anulando la Disposición Adicional duodécima del Real Decreto 871/2007 .

Por Otrosíes solicita el recibimiento del proceso a prueba, celebración de vista pública, o, subsidiariamente, para el caso de no acordarse la misma, se acuerde el trámite de conclusiones y que, tras los trámites oportunos, si la Sala tiene dudas sobre la compatibilidad de la disposición impugnada con el Derecho comunitario, plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas .

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 14 de octubre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por contestada la demanda y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la Disposición Adicional recurrida.

Por Otrosí dice que no existiendo duda sobre la adecuación de la Disposición Adicional recurrida al derecho comunitario no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial que se solicita .

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El Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la Entidad Mercantil IBERDROLA, S.A., contestó, igualmente, a la demanda por escrito presentado el 27 de noviembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por conestada la demanda y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de la recurrente, confirmando íntegramente la disposición impugnada por ser conforme a Derecho, todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas devengadas en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Por Otrosíes manifiesta el rechazo al recibimiento del pleito a prueba por encomendar a unos órganos consultivos del Estado la emisión de unos informes que en realidad serían dictámentes periciales encubiertos, que se fije la cuantía como indeterminada y solicita el trámite de conclusiones .

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El Procurador Don Luis Fernando Álvarez Wiese, en representación de UNIÓN FENOSA, S.A., contestó a la demanda por escrito presentado el 27 de noviembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por presentada en tiempo y forma la contestación a la demanda, y tras los trámites oportunos, dicte sentencia por la que desestime la demanda interpuesta por la recurrente con expresa imposición de costas a la recurrente por su manifiesta remeridad y mala fe.

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El Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, en representación de la entidad mercantil ENDESA, S.A., contestó, asimismo, a la demanda por escrito presentado el 30 de noviembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito de contestación a la demanda, y continuando la tramitación del procedimiento, dicte Sentencia desestimando el recurso.

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El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la entidad mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., contestó a la demanda por escrito presentado el 9 de diciembre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de contestación a la demanda conferido y, en su día, previa la tramitación pertinente, dicte Sentencia por la que desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo nº 170/2007 interpuesto por Céntrica Energía, S.L.

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Por Auto de fecha 4 de febrero de 2010, se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada, recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer por escrito, durante quince días, los medios de prueba de que intenten valerse, que versarán sobre los puntos de hecho señalados en el escrito de demanda; formándose en su caso las oportunas piezas separadas y, en cuanto a la solicitud de celebración de vista pública o trámite de conclusiones, y planteamiento de Cuestión Prejudicial, en el momento procesal oportuno se acordará.

Finalizado el periodo de proposición y práctica de pruebas, por providencia de fecha 14 de julio de 2010, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas concedido, se acuerde unir las practicadas y se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 3 de septiembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por formulado escrito de conclusiones en tiempo y forma y, en su virtud, previos los trámites oportunos, se dicte Sentencia estimando las pretensiones de esta parte.

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Por diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2010, se acordó entregar a las partes recurridas copia del escrito de conclusiones presentado por la recurrente, otorgándoles el plazo común de diez días para que presenten las suyas, lo que se efectuó con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, en representación de ENDESA, S.A., presentó escrito el 17 de septiembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   tenga por presentado este escrito de conclusiones y, tras los trámites de general aplicación, dicte Sentencia en los términos expresados en nuestro escrito de contestación.

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2. - El Abogado del Estado presentó, asimismo, escrito el 22 de septiembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   se sirva dar por ultimada la tramitación de este pleito y por reproducida la súplica de mi escrito de contestación.

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3. - El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la entidad mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., presentó escrito el 30 de septiembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de conclusiones conferido y, en su día, dicte Sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de contestación a la demanda.

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4. - El Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de IBERDROLA, S.A., presentó, asimismo, escrito el 30 de septiembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito junto con sus copias en tiempo y forma; por cumplimentado el trámite de conclusiones; y en su día, previos los trámites legalmente procedentes, dicte Sentencia de conformidad con el "suplico" de la contestación a la demanda formalizada por mi representada.

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Por providencia de 5 de octubre de 2010, se unen a las actuaciones los escritos de conclusiones presentados y se acuerda tener por caducado el derecho y por perdido el trámite a GAS NATURAL SDG, S.A., se declaran conclusas las actuaciones, y se señala para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2010, dictándose providencia con esa misma fecha que literalmente dicte:

Dada cuenta. Al estimar la Sala que pudiera tener incidencia en la resolución del presente recurso el acuerdo que la Comisión Europea adopte en el procedimiento 2007/127 (DOC de 27 de julio de 2007), incoado a resultas de la denuncia de "Céntrica Energía, S.L." en relación con los mismos hechos que son objeto de aquél, y una vez visto el oficio remitido por la institución comunitaria a la sociedad denunciante el 29 de septiembre actual (que ésta ha aportado a las actuaciones y cuya copia se trasladará al resto de partes personadas) en el que se comunica la próxima adopción de una "decisión final" del procedimiento antes de finales del año 2010, procede la suspensión del señalamiento efectuado para la votación y fallo del presente recurso, que se prolongará hasta tanto se adopte la referida decisión de la Comisión Europea.

A estos efectos, diríjase oficio a la Comisión Europea (Dirección General de Competencia) acompañado de copia del aportado por la parte actora, interesando que remita a esta Sala del Tribunal Supremo, en su momento, la resolución que ponga término al procedimiento incoado a raíz de la denuncia de "Céntrica Energía, S.L.", para su constancia en los recursos contencioso-administrativos (números 17/2006, 48/2007, 49/2007 y 170/2007) interpuestos por "Céntrica Energía, S.L." contra determinados Reales Decretos por los que se establecen las tarifas eléctricas aplicables a los correspondientes períodos temporales .

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Con fecha 25 de abril de 2014, el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A., presenta escrito al que acompaña las Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014, adoptadas en los Asuntos SA 36559 y SA 21817 (3/2007), y tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Primero.- Tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito y la copia de las Decisiones aportadas que se acompañan, y la admita, acordando la incorporación de los citados documentos al presente recurso.

Segundo.- Previos los trámites legalmente establecidos, tome en consideración las Decisiones que se aportan a los efectos establecidos en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- Tome en consideración las alegaciones contenidas en el presente escrito en relación con la incidencia en el presente recurso de las mencionadas Decisiones y, previos los trámites oportunos, dicte Sentencia de acuerdo con el petitum contenido en nuestra contestación a la demanda .

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Por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2011 se acuerda unir los escritos de alegaciones presentados por las partes en relación al escrito presentado el 12 de abril de 2011, por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A., y que en el momento procesal oportuno se resolverá sobre la admisión y alcance de la documentación aportada con dicho escrito, conforme establece el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2014, se acuerda unir el escrito del Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. y las Decisiones de la Comisión Europea acompañadas, y dar traslado a las partes personadas, por plazo común de cinco días, a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga en relación al Suplico del citado escrito, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado presentó escrito el 7 de mayo de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas alegaciones y resolver de conformidad con ellas.

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2. - El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la entidad mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., presentó escrito el 7 de mayo de 2014, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de alegaciones conferido y, previa la tramitación pertinente, dicte Sentencia de conformidad con lo interesado en nuestro escrito de contestación a la demanda.

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3. - El Procurador Don Antonio Rodríguez Muñoz, en representación de ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L.U., presentó escrito el 8 de mayo de 2014, en el que tras efectuar, igualmente, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y por hechas las manifestaciones anteriores.

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4. - La Procuradora Doña África Martín Rico, en representación de la entidad mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., presentó, asimismo, escrito el 8 de mayo de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito de alegaciones se sirva admitirlo y en mérito de lo expuesto se acuerde levantar la suspensión en su día acordada y dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda.

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Por providencia de fecha 21 de mayo de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CÉNTRICA ENERGÍA, S.L., Sociedad unipersonal, tiene por objeto la pretensión de nulidad de la Disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007.

Asimismo, se postula que si esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo alberga alguna duda sobre la incompatibilidad de la disposición impugnada con el Derecho comunitario se plantee, al amparo del artículo 234 del Tratado CE , cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

Para un adecuado examen del recurso contencioso-administrativo procede transcribir el contenido de la Disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007 , que, bajo la rúbrica «Aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial», dispone:

Los pagos resultantes de aplicar la minoración establecida en el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, tendrán la consideración de ingresos liquidables del sistema a los efectos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento .

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La pretensión anulatoria de la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007 de 29 de junio , se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que la decisión del Gobierno de internalizar el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica, ha producido un incremento de los precios al por mayor de la electricidad que ha beneficiado a todos los generadores, pero ha tenido un impacto negativo en todos los competidores al por mayor, tanto comercializadores como distribuidores.

Al respecto, se aduce que el Gobierno ha establecido una obligación a los generadores de electricidad, consistente en reembolsar parte de los ingresos obtenidos tanto de los distribuidores como de los comercializadores en la venta de electricidad, que abarca el periodo de 2005 a 2007, y cuyo importe asciende como mínimo a la cantidad de 875 millones de euros.

En este sentido, se cuestiona que la disposición impugnada considere el importe de la minoración de «ingresos del sistema», donde está incluido el suministro a tarifa, pero no las actividades no reguladas, utilizándose para reducir el dérficit tarifario.

Por ello, se afirma que el reparto del reembolso otorga ventajas a los distribuidores, violando el principio de igualdad de oportunidades entre los competidores, al suponer un trato discriminatorio respecto de los comercializadores, infringiendo los artículos 14 y 38 de la Constitución y los artículos 82 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

En último término, se alega que el Gobierno ha vulnerado el artículo 88.3 del Tratado CE , en cuanto la disposición impugnada es una ayuda de Estado que introduce un grave desequilibrio en el mercado de suministro de electricidad, que provoca que los comercializadores pierdan toda posibilidad de competir en este mercado con las empresas distribuidoras, siendo, en consecuencia, aplicable el artículo 87 del mencionado Tratado CE .

Sobre el motivo de impugnación basado en la incompatibilidad de la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, con el Derecho nacional, por ser contrario al principio de liberalización del sector eléctrico y a los artículos 14 y 38 de la Constitución .

El primer motivo de impugnación de la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , basado en la alegación de que es contrario al principio de liberalización, que informa la regulación del sector eléctrico, y a los artículos 14 y 38 de la Constitución , no puede ser acogido, por las siguientes razones:

1. En primer término, consideramos que el principio de liberalización del sector eléctrico, en lo que concierne a la actividad de los comercializadores, establecido en el artículo 2.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , no resulta afectado significativamente por la determinación establecida en la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , pues la consideración como ingresos liquidables del sistema del importe de la minoración derivada de la internalización de los derechos de emisión de CO2, asignados gratuitamente a los productores de energía eléctrica, y su destino a reducir el déficit de tarifa, no supone penalizar a los comercializadores, en el sentido de que se produzca una alteración sustancial de su régimen económico, en cuanto sostenemos que no se distorsiona el régimen retributivo diferenciado de las actividades reguladas y las actividades no reguladas, establecido en el mencionado texto legal.

2. En segundo término, cabe rechazar que el mecanismo establecido en la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , sea discriminatorio en el sentido del artículo 14 de la Constitución , por comportar -según se aduce- un trato discriminatorio entre distribuidores y comercializadores carente de justificación, al impedirles desarrollar sus actividades «en las mismas condiciones de competencia», pues hay que partir de la constatación de que no se aprecia la existencia de un «tertium comparationis» adecuado, debido a la diferenciación del régimen retributivo de los distribuidores respecto de los comercializadores, que, por decisión del legislador, desarrollan su actividad en el mercado liberalizado, según disponen los artículos 41 y 45 de la Ley del Sector Eléctrico .

   En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (RCA 145/2007 ), ya rechazamos que la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , vulnerase el artículo 14 de la Constitución , con la exposición de los siguiente argumentos, que resulta oportuno transcribir:

   El tercer motivo de impugnación, que se sustenta en el argumento de que la Disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007. de 29 de junio , vulnera el artículo 14 de la Constitución , en cuanto produce una situación de discriminación respecto de los comercializadores y, asimismo, en detrimento de los productores de energía eléctrica no integrados verticalmente, que no participan a través de su grupo en actividades reguladas, en la medida en que se les obliga a contribuir a la reducción del déficit de ingresos del sistema eléctrico regulado, en el que no participan, debe ser desestimado, puesto que no tiene en cuenta que la uniformidad del régimen jurídico para todos los operadores del sistema, que supone la consideración de ingresos liquidables de las cantidades detraídas, no constituye un trato discriminatorio que carezca de justificación, pues siguiendo las pautas interpretativas expuestas en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de diciembre de 2008 (C-127/07 ), la disposición analizada, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, persigue el objetivo principal de paliar el déficit tarifario que está provocado por la insuficiencia de los ingresos que deben proporcionar las tarifas y peajes y otros conceptos para retribuir el coste reconocido a las actividades que realicen las empresas del sector que suministran electricidad a los consumidores, por lo que resulta también imputable directamente a los peajes de acceso a la red pagados por los comercializadores, ni toma en consideración que los costes en que incurren las empresas distribuidoras para comprar la energía eléctrica que suministran a tarifa son costes del sistema .

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   En este sentido, procede dejar constancia de que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (RCA 17/2006), ya rechazamos que el supuesto trato discriminatorio infringido a los comercializadores en relación a los distribuidores, derivado de la aplicación de los Reales Decretos por los que se establecían las tarifas eléctricas en los años 2006 y 2007, que sancionaban la existencia del déficit tarifario, aunque supusiera una debilitación del proceso liberalizador de los mercados eléctricos, fuera determinante para declarar la nulidad del referido sistema tarifario o de las medidas adoptadas para reducir dicho déficit, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos, que es oportuno transcribir:

   [...] El reconocimiento de la existencia de déficits en la retribución de actividades reguladas y su correspondiente financiación se llevó a cabo, pues, por normas con el mismo rango que la Ley 54/1997, posteriores a la entrada en vigor de ésta, por lo que a los Reales Decretos dictados en sintonía con aquéllas no puede oponerse la vulneración de la Ley 54/1997 en su versión original. Se trata, por lo demás, de normas cuya constitucionalidad no ha sido puesta en duda por la recurrente al no solicitar que planteemos la oportuna cuestión al Tribunal Constitucional. Si con ellas se propicia -como de hecho ha quedado reconocido a posteriori- un retroceso en el calendario de implantación del "principio liberalizador" del suministro de energía eléctrica (y no cabe olvidar que se trataba, desde sus orígenes, de un proceso de implantación gradual) no por ello dejan de ser normas con tanta validez interna como la primitiva Ley 54/1997.

   No puede olvidarse, en este orden de cosas, que el proceso de liberalización no fue plenamente acometido hasta la aprobación de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997 para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE. En la Ley 17/2007 se modificó precisamente la configuración de la actividad de distribución vigente en la versión primitiva de la Ley del Sector Eléctrico, de modo que la actividad de suministro a tarifa dejaría de formar parte de la actividad de distribución el 1 de enero de 2009 pasando el suministro sólo a partir de este momento a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia (de modo que los consumidores de electricidad puedan elegir libremente a su suministrador) e introduciéndose el nuevo concepto de suministrador de último recurso.

   Así las cosas, la dualidad o el tratamiento diferenciado entre comercializadores y distribuidores tiene su lógica interna, dentro del sistema eléctrico tal como quedaba configurado por normas con rango legal en el período de tiempo objeto de nuestro análisis. A los distribuidores se les imponía una obligación de suministro a tarifa regulada, sin posibilidad de rehusar clientes ni modificar la tarifa, mientras que los comercializadores disfrutaban de la posibilidad de elegir sus clientes y pactar con ellos los precios. La situación jurídica de partida era, pues, desigual y el mecanismo de financiación del déficit se limitaba a dejar indemnes, desde el punto de vista patrimonial, a unas sociedades (las distribuidoras) a quienes se imponía una obligación inexcusable de suministro de energía eléctrica a tarifa, obligación que no era exigible a las comercializadoras .

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3. Procede, asimismo, descartar que la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , infrinja el artículo 38 de la Constitución , por entrañar el mecanismo de minoración analizado «graves efectos anticompetitivos contra la actividad de suministro realizada por los comercializadores», pues no cabe aceptar la crítica que se formula a la disposición impugnada, respecto de que el reparto del reembolso sea incoherente con el fin de reducir el déficit tarifario, sin tener en cuenta el sobreprecio abonado por los comercializadores en el mercado mayorista.

   En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (RCA 145/2007 ), ya rechazamos que la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007 impugnado vulnerase directamente el principio de separación de las actividades que se desarrollan en los mercados regulados y liberalizados, que contempla el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico , en la medida que « el contenido de la disposición reglamentaria analizada tiene un alcance limitado a determinar el destino económico-contable de la minoración de la retribución percibida por las empresas generadoras, que han internalizado el valor de los derechos de emisión en la formación de precios de la energía eléctrica en el mercado mayorista obteniendo unos cuantiosos beneficios, que se afectan a los costes del sistema, y que, en consecuencia, no produce vulneración del principio de separación entre actividades reguladas y no reguladas que contempla el invocado artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico » .

Sobre el motivo de impugnación basado en la infracción del artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con el artículo 82 del Tratado CE .

El motivo de impugnación de la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , fundamentado en la vulneración del artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con lo dispuesto en el artículo 82 del mencionado Tratado, debe ser rechazado, pues no compartimos la tesis que formula la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente, respecto de que el mecanismo de reembolso sitúa a los comercializadores en una posición de desventaja frente a los distribuidores integrados verticalmente, y da lugar a un abuso de la posición de dominio de los distribuidores en el mercado de distribución de electricidad, ampliando su poder de mercado al mercado conexo minorista de suministro de electricidad a los clientes finales, ya que la internalización incrementa los costes de adquisición de energía eléctrica, tanto de los comercializadores como de los distribuidores de forma similar, pero se destina a compensar el sistema del que forma parte el suministro a tarifa.

En efecto, consideramos que carece de base jurídica la crítica que se formula a la disposición impugnada de distorsionar el sistema de competencia no falseada que garantizan los invocados artículos 82 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con el mercado de suministro de energía eléctrica, en la medida en que genera ventajas competitivas en favor de los distribuidores y en perjuicio de los comercializadores, que se verán privados de la capacidad de sacar al mercado ofertas competitivas, al considerar el reembolso como un ingreso específico de las actividades reguladas, pues, de ningún modo, cabe entender que la consideración de ingresos liquidables del sistema, que resulta acorde con la finalidad perseguida de reducción del déficit tarifario, pueda significarse como un trasvase indebido de recursos económicos a las empresas distribuidoras que no son particularmente beneficiadas por la aplicación de la norma impugnada.

Al respecto, cabe poner de relieve que las Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2104, adoptadas en los procedimientos incoados a iniciativa de las mercantiles Céntrica P.L.C. y Céntrica Energía S.L.V., aportadas a las actuaciones, han puesto de relieve que, en vista del régimen adoptado en España para recuperar la deuda de los usuarios finales para con el sistema de electricidad, el sistema de tarifas reguladas aplicables en 2005 no puede considerarse una ventaja económica a favor de las empresas tarifarias, y que los costes soportados por los distribuidores de electricidad, al desarrollar su actividad de suministro de electricidad a tarifas reguladas de medianas y grandes empresas no supone otorgar una ventaja económica a los distribuidores, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 107 del TFUE , lo que evidencia que medidas que tienen como objeto garantizar la reducción del déficit tarifario a través de mecanismos equilibrados como el que se desprende de la aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, no pueden ser calificadas de contrarias al Derecho de la Competencia de la Unión Europea, en la medida que no conceden ventajas económicas directas o indirectas para los distribuidores o para los grupos integrados a los que éstas empresas pertenecen, al no poder caracterizarse de ayudas del Estado.

Sobre el motivo de impugnación basado en la infracción del artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

El motivo de impugnación deducido contra la disposición adicional duodécima, basado en la infracción del artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en la medida en que -según se aduce- cabe caracterizar el mecanismo de reembolso para reducir el déficit tarifario de ayuda de Estado, en el sentido del artículo 87.1 del Tratado, por lo que debe ser informada la Comisión Europea antes de su aprobación y ejecución, debe ser rechazado, pues consideramos que la obligación impuesta a las empresas generadoras de electricidad de internalizar el valor de los derechos de emisión de CO2, en la formación de precios en el mercado mayorista de electricidad, y de efectuar un pago destinado a reducir el déficit de tarifa, se enmarca en la regulación del régimen económico de las actividades reguladas, que no puede caracterizarse propiamente de ayuda otorgadas con cargo a fondos estatales, atendiendo mutatis mutandis a los razonamientos expuestos en las referidas Decisiones de la Comisión de la Unión Europea de 4 de febrero de 2104.

Cabe, en último término, rechazar que proceda el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundado al amparo del anterior artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en cuanto que no estimamos que se susciten dudas interpretativas sobre la compatibilidad de la disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , con los artículos 82 , 86 , 87 y 88 del Tratado CE .

En este sentido, cabe poner de relieve que, según hemos señalado en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RC 2606/2010 y RC 5464/2010 ), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 17 de octubre de 2013 ( C- 640/11 ), ha declarado que «el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad».

La decisión del Tribunal de Justicia se sustenta en los siguientes fundamentos jurídicos, que, por dar respuesta pormenorizada a alegaciones formuladas por la mercantil recurrente en este recurso contencioso-administrativo, reproducimos:

[...] 27 Tal como se desprende del tenor literal del artículo 10 de la citada Directiva, según el cual, durante el período al que se refiere, los Estados miembros asignarán gratuitamente al menos el 95 % de los derechos de emisión, dicho artículo se opone a la percepción de cargas por la asignación de los derechos de emisión.

28 En cambio, ni el artículo 10 citado ni ninguna otra disposición de esa Directiva se refieren a la utilización de los derechos de emisión ni restringen expresamente el derecho de los Estados miembros a adoptar medidas que pudieran influir en las implicaciones económicas de la utilización de los derechos de emisión.

29 Por consiguiente, en principio, los Estados miembros pueden adoptar medidas de política económica, como el control de los precios que se fijan en los mercados de algunos bienes o recursos esenciales, determinando la manera de repercutir a los consumidores el valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente a los productores.

30 No obstante, la adopción de tales medidas no puede neutralizar el principio de asignación gratuita de los derechos de emisión ni menoscabar los objetivos de la Directiva 2003/87.

31 Por lo que se refiere al primer aspecto, procede subrayar que el concepto de gratuidad del artículo 10 de la Directiva 2003/87 se opone no sólo a la fijación directa de un precio para la asignación de derechos de emisión, sino también a la percepción a posteriori de una carga por la asignación de los derechos de emisión.

32 En este caso, tal como se desprende de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2006 y de la Orden Ministerial ITC/3315/2007, la normativa controvertida en los litigios principales pretende evitar que el consumidor soporte los efectos derivados de la internalización, en el precio de las ofertas de venta de electricidad hechas en el mercado, del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente.

33 En efecto, los productores de energía eléctrica españoles incluyeron en el precio de sus ofertas en el mercado mayorista de electricidad el valor de los derechos de emisión, por el mismo concepto que cualquier otro coste de producción, pese a que tales derechos se les habían concedido gratuitamente.

34 Tal como expone el tribunal remitente, esta práctica es ciertamente pertinente desde un punto de vista económico, en la medida en que la utilización por una empresa de los derechos de emisión que se le han asignado representa un coste implícito, denominado «coste de oportunidad», que consiste en la renuncia por parte de la empresa a los ingresos que podría obtener vendiendo esos derechos en el mercado de derechos de emisión. No obstante, la combinación de esta práctica con el sistema de formación de precios en el mercado de la producción de energía eléctrica en España da lugar a que los productores de energía eléctrica obtengan ganancias inmerecidas.

35 Procede señalar que el mercado diario de la producción de energía eléctrica en España es un mercado marginalista, en el que los productores cuya oferta ha sido aceptada obtienen el mismo precio, concretamente el precio ofrecido por el titular de la última unidad de producción aceptada. Dado que este precio marginal ha sido determinado, en el curso del período de que se trate, mediante las ofertas de titulares de centrales de ciclo combinado de gas, tecnología que se beneficia de derechos de emisión gratuitos, la internalización del valor de los derechos de emisión en el cálculo del precio de esas ofertas se repercute en el precio de la electricidad de todo el mercado.

36 Por este motivo, la minoración de retribución que prevé la Orden Ministerial ITC/3315/2007 no sólo afecta a las empresas que han obtenido derechos de emisión gratuitamente, sino también a las centrales que no necesitan derechos de emisión, como las centrales hidroeléctricas y las centrales nucleares, en la medida en que la internalización del valor de los derechos de emisión en la estructura de costes se repercute en el precio de la electricidad que percibe el conjunto de productores de energía eléctrica activos en el mercado mayorista de electricidad en España.

37 Por otra parte, tal como se deduce de la documentación aportada al Tribunal de Justicia, la normativa controvertida en los litigios principales tiene en cuenta otros factores distintos de la cantidad de derechos de emisión asignados, especialmente el tipo y el factor de emisión de una central. La minoración de retribución de la producción de energía eléctrica que prevé la normativa controvertida se calcula de tal modo que sólo afecta al suplemento de precio derivado de la internalización de los costes de oportunidad de los derechos de emisión. Por último, ello se ve confirmado por el hecho de que la carga no se percibe cuando los titulares de centrales venden en el mercado secundario los derechos de emisión asignados gratuitamente.

38 Así pues, la normativa controvertida en los litigios principales no pretende imponer, a posteriori, una carga por la asignación de los derechos de emisión, sino paliar los efectos de las ganancias inmerecidas a que da lugar la asignación gratuita de derechos de emisión en el mercado eléctrico español.

39 A este respecto, procede destacar que la asignación gratuita de derechos de emisión, prevista en el artículo 10 de la Directiva 2003/87 , no tenía por objeto conceder subvenciones a los productores de que se trata, sino mitigar el impacto económico de la introducción inmediata y unilateral por la Unión Europea de un mercado de derechos de emisión, evitando una pérdida de competitividad en determinados sectores de producción incluidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

40 Ahora bien, tal como se ha expuesto en el apartado 9 de la presente sentencia, la presión competitiva no ha sido lo suficientemente fuerte como para limitar la repercusión del valor de los derechos de emisión en el precio de la electricidad, dando lugar así a que los productores de energía eléctrica obtengan ganancias inmerecidas. Según se desprende de los considerandos 15 y 19 de la Directiva 2009/29, es para excluir estas ganancias inmerecidas por lo que, a partir de 2013, los derechos de emisión se asignan mediante un mecanismo de venta completa en subasta.

41 De ello se infiere que el mecanismo de asignación gratuita de derechos de emisión establecido por la Directiva 2003/87 no requiere que los productores de energía eléctrica puedan repercutir el valor de tales derechos en el precio de la electricidad y obtener así ganancias inmerecidas.

42 Por consiguiente, el concepto de gratuidad de los derechos de emisión del artículo 10 de la Directiva 2003/87 no se opone a una normativa como la controvertida en los litigios principales que minora la retribución de los productores de energía eléctrica para compensar las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita de derechos de emisión, siempre que, como se ha puesto de relieve en el apartado 30 de la presente sentencia, no se menoscaben los objetivos de dicha Directiva.

43 Por lo que se refiere a este segundo aspecto, cabe recordar que el objetivo principal de la Directiva 2003/87 es reducir, de manera sustancial, las emisiones de gases de efecto invernadero. Este objetivo debe lograrse respetando una serie de objetivos secundarios y recurriendo a determinados instrumentos. El instrumento principal a tal efecto es el régimen de la Unión para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Los otros objetivos secundarios a los que debe responder ese régimen, como se expone en los considerandos 5 y 7 de la propia Directiva, son fundamentalmente preservar el desarrollo económico y el empleo y mantener la integridad del mercado interior y de las condiciones de competencia (véase la sentencia de 29 de marzo de 2012, Comisión/Estonia, C-505/09 P, apartado 79).

44 En consecuencia, en este caso se plantea más concretamente la cuestión de si, mediante la compensación de las ganancias inmerecidas resultantes de la asignación gratuita de derechos de emisión, la normativa controvertida en los litigios principales menoscaba o no la finalidad del régimen -que establece la Directiva 2003/87- de reducir las emisiones, basándose en la internalización de los costes medioambientales en el cálculo del precio de los productos.

45 Procede señalar, en primer lugar, que la asignación gratuita de derechos de emisión era una medida transitoria tendente a evitar la pérdida de competitividad de las empresas como consecuencia del establecimiento de un régimen para el comercio de derechos de emisión. Por tanto, esta medida no guarda relación directa con el objetivo medioambiental de reducción de las emisiones.

46 Es preciso observar, en segundo lugar, que la normativa controvertida en los litigios principales no afecta al mercado de derechos de emisión, sino a las ganancias inmerecidas que obtienen todos los productores de energía eléctrica en España como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión en el cálculo del precio de las ofertas aceptadas para fijar el precio en el mercado mayorista de electricidad, habida cuenta del carácter marginalista de este mercado.

47 En efecto, las empresas pueden utilizar los derechos de emisión que se les han asignado gratuitamente para su actividad de producción de energía eléctrica o pueden venderlos en el mercado de derechos de emisión, en función de su valor en el mercado y de las ganancias que podrían obtener de este modo.

48 Debe declararse, en tercer lugar, que la normativa controvertida en los litigios principales no perjudica al objetivo medioambiental de la Directiva 2003/87, consistente en incentivar la reducción de las emisiones.

49 En efecto, por una parte, con el fin de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, la citada Directiva ha establecido un régimen para el comercio de derechos de emisión. Tal como se prevé en su artículo 1, las condiciones para incentivar la reducción de emisiones hacen que la reducción se haga de una forma eficaz en relación con el coste y económicamente eficiente, dado que el productor puede optar por invertir en tecnologías más eficaces que emitan menos gases de efecto invernadero o por utilizar más derechos de emisión o incluso por disminuir su producción, decantándose por la opción económica más ventajosa. Ahora bien, habida cuenta del hecho de que, en virtud de la normativa controvertida en los litigios principales, el valor de los derechos de emisión puede materializarse mediante la venta de los mismos, resulta que esta normativa no tiene por efecto disuadir a los productores de energía eléctrica de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

50 Por otro lado, los costes de emisión de gases de efecto invernadero se han internalizado en el cálculo del precio de las ofertas de los productores en el mercado mayorista de electricidad. Pues bien, en la medida en que un coste de producción más elevado debilita su posición en ese mercado, se estimula a los productores de energía eléctrica a reducir las emisiones que conlleva su actividad.

51 Por último, la Ley 1/2005 impone a las empresas productoras de energía eléctrica la obligación de entregar cada año un número de derechos de emisión equivalente a las emisiones totales verificadas de la instalación durante el año natural anterior, para proceder posteriormente a su cancelación conforme al artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/87 .

52 No obstante, varios productores han sostenido, en sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, que la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica de que se trata en los litigios principales está concebida de tal modo que suprime el incentivo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

53 Ciertamente, de las respuestas a las cuestiones escritas formuladas por el Tribunal de Justicia se deduce que la fórmula de cálculo de esa minoración prevista en la Orden Ministerial ITC/3315/2007 podría dar lugar a que la reducción por el titular de una determinada central eléctrica de sus emisiones de gases de efecto invernadero tuviera por efecto aumentar el importe de la carga que este titular debe asumir.

54 No obstante, el Gobierno español ha señalado que este coste adicional no anula el beneficio generado por la participación en el comercio de derechos de emisión.

55 A este respecto, ha de subrayarse que el incentivo para reducir las emisiones de cada instalación reside en la ganancia que puede obtenerse por la disminución de sus necesidades de derechos de emisión, los cuales tienen un valor económico que puede materializarse mediante su venta, con independencia de que se hayan asignado gratuitamente.

56 Por otra parte, el objetivo de la Directiva 2003/87 consistente en reducir las emisiones de gases de efecto invernadero de una forma eficaz en relación con el coste y económicamente eficiente no requiere, como se ha destacado en el apartado 41 de la presente sentencia, que las empresas repercutan en el precio aplicado a los consumidores los costes de los derechos de emisión que han sido asignados gratuitamente.

57 Además, en el mercado español de la producción de energía eléctrica, dado que se paga un precio único a todos los productores y que el consumidor final no tiene conocimiento de la tecnología empleada para producir la energía eléctrica que consume y cuya tarifa fija el Estado, la mayor o menor medida en que los productores de energía eléctrica puedan repercutir en el precio el coste que representa la utilización de derechos de emisión no influye en la reducción de las emisiones.

58 Cabe colegir de lo anterior que una carga que minora la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, como la prevista por la normativa controvertida en los litigios principales, aunque pueda disminuir el incentivo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, no lo suprime por completo.

59 En atención a las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 10 de la Directiva 2003/87 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de medidas legislativas nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, cuyo objeto y efecto es minorar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe en que esa retribución ha aumentado como consecuencia de la internalización del valor de los derechos de emisión asignados gratuitamente en el precio de las ofertas de venta en el mercado mayorista de electricidad .

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En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil CÉNTRICA ENERGÍA, S.L., Sociedad unipersonal, contra la disposición adicional duocédima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CÉNTRICA ENERGÍA, S.L., Sociedad unipersonal, contra la Disposición adicional duodécima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.