STS, 16 de Octubre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Octubre 2014
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 818/2013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede en Sevilla -, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 561/2011, seguido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de 24 de febrero de 2011, por el que se desestima la reclamación económico administrativa, interpuesta contra liquidación practicada por el concepto de tasas por concesión de terrenos para la instalación y explotación de una estación depuradora de aguas residuales en Algeciras (EDAR) y de la estación de bombeo y red de tuberías que transcurren a través del dominio público portuario.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 561/2011, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede en Sevilla-, con fecha 20 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLO. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución que se recoge en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la cual, confirmamos por ajustada al Orden Jurídico. Sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, la Letrada de los Servicios Jurídicos del AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, en la representación que ostenta, presentó con fecha 22 de noviembre de 2012, escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, por entender que la sentencia de instancia, respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, había llegado a pronunciamientos distintos a los de la sentencia que aporta ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede en Sevilla- de 3 de mayo de 2012 ), suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina, anulando la sentencia dictada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede en Sevilla- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, recurso 561/2011 , notificada a esta parte el 18 de octubre de 2012, la case, declarando que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso 562/2011 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede en Sevilla- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda , y anule dictando otra en la que se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de febrero de 2011 y la liquidación, conforma a lo solicitado en nuestra demanda, con imposición de las costas a la demandada por su temeridad y mala fe".

TERCERO

El Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2013 formuló oposición al presente recurso, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia por la que desestime el recurso deducido de contrario, confirmando la sentencia recurrida".

CUARTO

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 27 de Mayo de 2014, se señaló para votación y fallo el día 15 de Octubre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia de 27 de septiembre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla , desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra resolución del TEAR de Andalucía, de 24 de febrero de 2011, por el que se desestima la reclamación económico administrativa contra liquidación practicada por el concepto de tasas por concesión de terrenos para la instalación y explotación de una depuradora de aguas residuales en Algeciras (EDAR) y de la estación de bombeo y red de tuberías que transcurren a través del dominio público portuario.

La exención que nos ocupa está recogida en el artº 8.1.a) de la Ley 48/2003 , (recogida con anterioridad en los arts. 17.1.a ) y 2.a) de dicho texto) cuyo tenor es el siguiente: " 1. Estarán exentos del pago de la tasa de ocupación regulada en esta ley :

  1. Los órganos y entidades de las Administraciones públicas que por necesidades de funcionamiento deban situarse en el dominio público portuario, por llevar a cabo en el ámbito portuario o marítimo actividades de control oficial de mercancías, vigilancia, investigación y desarrollo tecnológico, inspección y protección del medio ambiente marino y costero, de protección de los recursos pesqueros, represión del contrabando, lucha contra el tráfico ilícito de drogas, seguridad pública y control de pasajeros y de mercancías, salvamento, lucha contra la contaminación marina, enseñanzas marítimas y aquéllas relacionadas con la defensa nacional".

Recoge la sentencia de instancia que por acuerdo de 28 de marzo de 2007, la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, acordó la concesión de unos terrenos para la instalación y explotación de una estación depuradora de aguas residuales en Algeciras (EDAR) y de la estación de bombeo y red de tuberías que transcurren a través del dominio público portuario; otorgada esta, se solicitó la exención de la tasa en 11 de abril de 2007, procediendo la Administración portuaria a practicar liquidación de las tasas por la concesión, siendo este el acto originario de la controversia. Considera la Sala de instancia que la Administración debió de resolver expresamente la solicitud de exención cursada, pero en su lugar procedió a dictar liquidación de la tasa; sin embargo, no puede acogerse la pretensión actora de aplicación del artº 104, 1 y 3 de la LGT , puesto que la Ley 48/2003 regula el silencio desestimatorio tras el transcurso de ocho meses, siendo evidente que el concepto de exención no puede desligarse de la concesión, luego debe aplicarse el silencio desestimatorio igualmente respecto de la petición de exención. Añade la Sala de instancia, que en todo caso, sería de aplicación el régimen general del artº 43.2 de la Ley 30/1992 , al que remite la LGT en su artº 97.2 , y el sentido del silencio sería desestimatorio puesto que la concesión tuvo como consecuencia transferir al solicitante facultades relativas al dominio público. Abundando en las razones que le llevan a desestimar la pretensión actuada, la Sala de instancia señala que las actividades de concesión no están incluidas en el artº 8.1.a) de la Ley 48/2003 , pues debiendo respetar el medio ambiente, no tiene por finalidad esencial la inspección y protección del medio ambiente marino y costero.

La sentencia que se aporta de contraste es del mismo Tribunal, sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 , recaída además en asunto idéntico al que nos ocupa, incluso las resoluciones del TEAR de Andalucía son de la misma fecha, sin otra distinción que la liquidación en este caso es del período 2008, y en la sentencia impugnada se trataba de la liquidación de la tasa del período de 2007. Los hechos sustancialmente son iguales. La cuestión nuclear también fue si se había ganado la exención solicitada por silencio administrativo a los efectos de determinar la validez de la liquidación impugnada. En la sentencia de contraste el resultado fue distinto al impugnado. Se parte por la Sala sentenciadora que la petición de exención fue temporánea y acorde con los términos del acuerdo concesional, y llega a la conclusión de que se le ha reconocido la exención por silencio positivo y, por tanto, debía anularse la liquidación impugnada, y ello en base a que es de aplicación el artº 104, 1 y 3 de la LGT , " 1. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución será el fijado por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento, sin que pueda exceder de seis meses, salvo que esté establecido por una norma con rango de ley o venga previsto en la normativa comunitaria europea. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, éste será de seis meses.

El plazo se contará:

· a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio.

· b) En los procedimientos iniciados a instancia del interesado, desde la fecha en que el documento haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

Queda excluido de lo dispuesto en este apartado el procedimiento de apremio, cuyas actuaciones podrán extenderse hasta el plazo de prescripción del derecho de cobro.

  1. En los procedimientos iniciados a instancia de parte, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa producirá los efectos que establezca su normativa reguladora. A estos efectos, en todo procedimiento de aplicación de los tributos se deberá regular expresamente el régimen de actos presuntos que le corresponda.

En defecto de dicha regulación, los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes por silencio administrativo, salvo las formuladas en los procedimientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución y en los de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

Cuando se produzca la paralización del procedimiento por causa imputable al obligado tributario, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, podrá declarar la caducidad del mismo" .

Régimen de aplicación al caso, por disponerlo el artº 97.a) de la LGT , pues ni era de aplicación el artº 110.8 de la Ley 48/2003 , pues este regula el silencio desestimatorio sólo respecto a la tramitación y decisión del procedimiento concesional, que en el caso de autos culminó con el acuerdo de 28 de marzo de 2007 del Consejo de Administración de la APBA, sin que alcance, por su concreto objeto, a otras actuaciones de orden tributario y producidas posteriormente durante la vigencia y desarrollo de la concesión. Por lo que dado que la solicitud de exención tuvo entrada en el registro del órgano en 25 de abril de 2007, habiendo transcurrido más de seis meses sin resolver, comporta la obtención de la exención por silencio positivo.

SEGUNDO

Se acepta abiertamente por el Sr. Abogado del Estado, como no podía ser de otra forma dado la singularidad del caso, la concurrencia de las identidades requeridas legalmente para la viabilidad formal del presente recurso de casación para unificación de doctrina.

Para la parte recurrente la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste. Conforme al artº 15 de la Ley 48/2003 , las tasas portuarias se regirán por lo dispuesto en la propia Ley, y en lo no previsto en la misma por la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley Genera Tributaria y normas reglamentarias dictadas en su desarrollo; sin que quepa sostener la tesis de la sentencia impugnada de que el silencio negativo desestimatorio sobre la exención de las tasas tenga su regulación en la Ley 48/2003, artº 110.8 , pues como bien dispone la sentencia de contraste, sólo concierne a la materia concesional, no a la tributaria, habiendo recaído resolución expresa acordando el otorgamiento de la concesión, y ello es así como se desprende de la interpretación sistemática, pues el artº 110 se inserta dentro del Título IV, Capítulo VI, Sección 2ª, dentro del procedimiento de otorgamiento de la concesión, mientras que las tasas se regulan en el Título I, Capítulo IV, regulándose las misma en lo no dispuesto en la Ley 48/2003 por la LGT, y al no venir regulado expresamente el procedimiento de exención de las tasas ha de estarse a lo dispuesto en el artº 104, 1 y 3 de la LGT . Continúa argumentado la parte recurrente lo insostenible de la posición de la sentencia impugnada, pues en el Título IV de la Ley 48/2003, sobre el Dominio Público Portuario, al referirse a su utilización se supedita a las correspondientes autorizaciones o concesiones, previéndose que la solicitud de autorización se entenderá desestimada por el transcurso de dos meses y la de concesión en el plazo máximo de ocho meses, el ligar la concesión con la exención, como hace la sentencia de instancia, siendo la misma la naturaleza de la tasa se darían dos plazos diferentes para resolver el mismo procedimiento de exención; lo correcto, por tanto, como hace la sentencia de contraste es desligar concesión y exención, y considerar que el silencio que se prevé en el artº 110 de la Ley 48/2003 solo se refiere al procedimiento concesional, siendo ello tan evidente que de no haberse desligado la petición de exención del procedimiento de concesión el TEARA no sería competente para resolver.

TERCERO

Aflora del apartado denominado Introducción en el escrito de oposición del Sr. Abogado del Estado las carencias y deficiencia del diseño legal del recurso de casación para unificación de doctrina, incapaz de dar respuesta a los numerosos problemas que la realidad presenta cuando se enfrentan doctrinas emanadas de distintos Tribunales en casos idénticos, entendidos desde la perspectiva de identidad que aporta la legislación sobre este recurso. No es que este Tribunal acepte la primera argumentación del Sr. Abogado del Estado, por las razones que se expondrán más adelante, en el sentido de que estemos ante dos interpretaciones, las seguidas por las resoluciones judiciales en contraste, incorrectas, pero ello nos da pie para hacer las siguientes consideraciones.

Una, que de ser así, lo que, como se ha dicho, no se acepta, esto es que ninguna de las dos sentencias en contraste contenga la doctrina legal correcta, carece el recurso de casación para unificación de doctrina de resortes instrumentales apropiados para obviar el contenido de las sentencias en contraste y entrar a resolver sobre cuestiones ajenas a las planteadas y resueltas en las mismas, lo que ha dado lugar en ocasiones a que la jurisprudencia fuerce la interpretación de la normativa procedimental del recurso de casación para unificación de doctrina para satisfacer las pretensiones actuadas, pero en todo caso ha de exigirse la concurrencia de requisitos básicos para no hacer perder al recurso de casación para unificación de doctrina su naturaleza y finalidad, convirtiéndole en un remedio extraño al diseñado y querido por el legislador.

Otra, más específica de este recurso por su propia singularidad, que pone en evidencia lo paradójico del presente recurso. Así es, nos encontramos que ante la misma solicitud de exención no hay respuesta expresa del órgano administrativo competente, sin solución de continuidad se suceden las distintas liquidaciones trimestrales de la tasa, y recurrida una de estas se dicta sentencia firme anulando la liquidación en base a considerar que el Ayuntamiento de Algeciras tiene reconocida dicha exención por silencio administrativo positivo, esto es, la improcedencia de las liquidaciones giradas o por girar mientras siga produciendo efectos la exención; cierto que la sentencia de contraste se limita a anular una liquidación, pero no puede desconocerse la posición jurídica de la parte recurrente reconocida por una sentencia firme. Producida la sentencia firme y despejadas las posibles dudas sobre la procedencia de la exención, el nuevo pronunciamiento contenido en la sentencia impugnada, no sólo resulta contradictorio con el anterior al contener doctrina enfrentada a aquella, sino que al afectar a la misma persona y respecto de la misma situación jurídica ya reconocida crea incertidumbres jurídicas de complicada solución, si entendiéramos como pretende el Sr. Abogado del Estado que ninguna de las dos sentencias contienen la doctrina correcta.

Diferencia el Sr. Abogado del Estado entre las exenciones rogadas y la automáticas, y considera que la exención que nos ocupa no es una exención rogada, sino automática, como se desprende de la regulación legal, antiguo artº 17 de la Ley 48/2003 , aplicable al caso por motivos temporales, en el que se distingue entre las exenciones que precisan solicitud y las que no, alineándose la que nos ocupa entre las automáticas pues cuando la Ley quiere que se condicione a su solicitud así expresamente lo prevé, por lo que, en su caso, debe aplicarse directamente en la liquidación sin necesidad de su solicitud y reconocimiento; por tanto, siendo automática ni exige solicitud ni reconocimiento, ni existe pues procedimiento para su obtención por lo que no existe ninguna posibilidad de que se produzca el silencio administrativo. Por lo demás reconoce expresamente que el artº 104 de la LGT es plenamente aplicable a la materia, pero es menester que para que opere el silencio positivo es necesaria la falta de respuesta de la Administración en plazo en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, lo que no puede producirse es sin procedimiento alguno, ni, por tanto, ningún plazo se ha incumplido, la exención, en su caso, se aplicaría automáticamente ope legis.

Subsidiariamente defiende el Sr. Abogado del Estado que el silencio sería en este caso desestimatorio, ciertamente la tasa se rige por la LGT y es de aplicación el artº 104 , pero el efecto del silencio es el que se prevea en la normativa reguladora, y esta normativa es la propia de la concesión a la que se apareja el devengo de la tasa, por lo que tanto el plazo como el carácter del silencio debe ser el previsto en el artº 110.8 de la Ley 48/2003 ; y ello no porque quepa confundir la tasa con la concesión, sino que existe un mismo procedimiento de tramitación, por lo que el procedimiento aplicable a la tasa es el mismo que el aplicable para el otorgamiento de la concesión; la tasa forma parte de título concesional, estableciéndose como una condición para su otorgamiento y que debe aceptar el concesionario para que le sea adjudicada. La solicitud de exención, por tanto, queda subsumida en la tramitación de la concesión y ha de resolverse conjuntamente con esta, por lo que el procedimiento es el mismo y es de aplicación el artº 110.8 referido, en tanto que esta es la normativa específica que para el caso se refiere el artº 104 de la LGT , y hay que estar a sus plazos y a los efectos del transcurso del plazo sin notificar la resolución expresa.

Como se ha indicado anteriormente para el Sr. Abogado del Estado ninguna de las dos sentencias contienen la doctrina correcta, utilizando de forma novedosa en su escrito de oposición al recurso esta nueva argumentación que desarrolla en los términos anteriormente expuestos, y en esta línea se lee en su escrito lo siguiente, "Es cierto que esta representación no ha alegado este argumento en la instancia (aunque si en recursos posteriores, conocidos por la contraparte, que versan sobre idéntica cuestión al presente, y cuya resolución pende ante la Sala de Sevilla). Sin embargo, entendemos que ello no es óbice para hacerlo ahora, pues no encontramos ninguna objeción procesal para ello". Considera, en resumen, el Sr. Abogado del Estrado que estamos ante una exención automática, de aplicación directa sin necesidad de solicitud y reconocimiento previo, por lo que resultaba innecesario seguir procedimiento de reconocimiento, e inexistente este no puede haber silencio alguno, por lo que lo procedente es atender a si materialmente al impugnar la liquidación el interesado tendría derecho o no a la exención, y considera que en este caso no concurren los requisitos exigidos en el artº 17 antiguo, actual 8, para su obtención. Desde luego, ha de admitirse, que la cuestión planteada tiene una evidente proyección práctica en el tema que nos ocupa, partiendo de la naturaleza de la exención contemplada en el artº 8.1.a), exención objetiva, subjetiva o mixta, si es automática o rogada, e incluso un paso más de no ser rogada qué efectos tiene la solicitud; cuestiones que jurisprudencialmente no han sido abordadas con profundidad en los contados casos en los que ha tenido ocasión de tratarlas, pero que han sido objeto de numerosos estudios doctrinales. Mas sea de una u otra forma, la realidad es que era una cuestión ajena al debate, no se suscitó por las partes y como cabía esperar no fue objeto de atención en las sentencias, por lo que ningún pronunciamiento contienen las sentencias sobre este tema, siendo traído por vez primera al debate por el Sr. Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, esto es, incluso no ha tenido siquiera ocasión de pronunciarse al respecto la propia parte recurrente.

Del juego de los arts 96 de la LJCA , el recurso de casación para la unificación de doctrina podrá interponerse "cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos" en la sentencia recurrida y en aquélla o aquéllas que se invocan como sentencias de contraste, y 97 de dicha Ley , tal recurso ha de interponerse "mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida", ha de convenirse que si no existe pronunciamientos enfrentados el recurso de casación para unificación de doctrina carece de virtualidad alguna, pues la exigencia de contradicción es requisito esencial e ineludible por exigirlo la propia naturaleza, función y finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina. Como tantas veces ha dicho este Tribunal, con él, dentro del ámbito restringido y excepcional que define la ley, se persigue dar satisfacción al principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley por los Tribunales, reforzando la seguridad jurídica mediante la corrección de tratamientos desiguales en el enjuiciamiento de situaciones jurídicas iguales y reduciendo a la unidad criterios judiciales contradictorios. Se persigue, pues, fijar la doctrina correcta, lo que demanda que exista previamente doctrinas enfrentadas e incompatibles, de suerte que se refleje el distinto trato recibido, para lo que resulta necesario que se aporte un término de comparación válido del que derivar la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido una distinta respuesta judicial.; sin término de comparación válido, sin doctrina legal enfrentada, resulta intrascendente, a los efectos del recurso de casación para unificación de doctrina, que la recogida en la sentencia impugnada no sea correcta.

Lo que se pretende preservar con el recurso de casación para unificación de doctrina es el referido principio de igualdad, quedando el principio de legalidad en un segundo plano, puesto que sólo interesa este cuando se produce la desigual respuesta judicial en supuestos idénticos, y una vez superado este requisito, y sólo cuando es superado, debe entrarse a dilucidar cuál de las doctrinas enfrentadas es la correcta. Siendo evidente que en el planteamiento que hace el Sr. Abogado del Estado no hay términos válidos de comparación, se ignora la función y finalidad del recurso y plantea por vez primera una cuestión que era ajena de todo punto al debate, cuando es evidente, tal y como se pronuncian las sentencias enfrentadas que en todo caso ambos pronunciamientos parten de que estamos ante un supuesto de exención rogada, pues sólo así cabe dar entrada al silencio tanto en su carácter negativo como positivo, como defienden cada una de las sentencias, y siendo ello así, era deber de la recurrida si consideraba que dicho presupuesto era incorrecto plantearlo en el lugar adecuado, durante la confrontación en la instancia, al menos, lo que no cabe es aceptar dicho presupuesto y posteriormente en la oposición al recurso de casación para unificación de doctrina cuestionarlo. No hay doctrinas enfrentadas en este punto como resulta evidente. En definitiva, como hemos indicado las sentencias en contraste parte de unos presupuestos que no pueden ser cuestionados, ni mucho menos obviados pretendiendo cambiarlos por los que el Sr. Abogado del Estado considera que debieron fundar el debate correcto.

CUARTO

El presupuesto del que parte la sentencia impugnada, y que es defendido con carácter subsidiario por el Sr. Abogado del Estado, de que el concepto de exención no puede desligarse de la concesión, lo que justifica que sea de aplicación el silencio desestimatorio de la Ley 48/2003 respecto de la petición de exención, no puede aceptarse.

El que entre las condiciones del otorgamiento de la concesión figure la tasa de ocupación, en modo alguno conlleva fundir ámbitos materiales distintos en una regulación procedimental común. Resulta incuestionable que el régimen concesional exige la especificación de su régimen económico, entre cuyos componentes destaca la tasa o tasas que lo gravan, que se configura como condición para el otorgamiento de la concesión, de suerte que la propia Ley 48/2003 condiciona el otorgamiento de la concesión a la aceptación de las condiciones por parte del solicitante. Pero no es hasta que se produce la contestación de la Administración, en este caso del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, con el otorgamiento, cuando se produce el acto generador del derecho concesional; por ello si se deniega la solicitud expresamente o si se deniega por silencio negativo por el transcurso de ocho meses desde la solicitud, artº 110.8, no ha nacido relación alguna. Sólo con el otorgamiento nace la concesión y con ella los efectos jurídicos derivados, y dicho otorgamiento, dicho acto, se produce tras el correspondiente procedimiento administrativo al que pone fin, sin que ello se vea alterado por el trámite de aceptación de las condiciones por parte del solicitante, entre las que se encuentra el régimen económico, pues su falta de aceptación da lugar, no a la vulneración de las cláusulas concesionales, pues la concesión no ha nacido, no ha llegado a perfeccionarse, sino a la terminación del procedimiento por esta causa.

Siendo ello así, resulta evidente que hasta que no se produzca el otorgamiento de la concesión el concesionario no tiene derecho a ocupar y utilizar en su provecho el bien de dominio público, por lo que no es hasta que es posible dicha ocupación y uso mediante la obtención de la previa concesión, cuando se produce el hecho imponible y el devengo de la tasa, por ello -no estamos en un supuesto de ocupación de dominio público sin título, que sería otra cuestión-, la concesión es elemento necesario, requisito integrante del hecho imponible y el devengo de la tasa o nacimiento de la obligación tributaria. Hasta que formalmente no se concede la concesión y se permita la ocupación y la utilización del bien de dominio público no existe obligación tributaria.

Conforme se desprende del artº 22 de la LGT la exención sólo cabe en aquellos supuestos en los que se produce el hecho imponible, y la ley exime al sujeto pasivo del cumplimiento de la obligación tributaria.

Si, como se ha indicado, la obligación tributaria no nace hasta que formalmente se otorga la concesión, no es posible mantener que a la exención le es de aplicación el artº 110.8 de la Ley 43/2008 que regula el silencio dentro del procedimiento de otorgamiento de la concesión, puesto que como resulta evidente siempre faltaría el presupuesto fáctico necesario. Estamos ante ámbitos materiales diferenciados que no cabe confundir, ni aplicar a la exención un procedimiento extraño y de imposible aplicación, para que le fuera aplicable a la exención, antes debería haber nacido la obligación tributaria, la cual precisa el previo acto concesional, si no llega a nacer por haber transcurrido el plazo de ocho meses sin recaer resolución expresa, no hay obligación tributaria alguna, ni posibilidad siquiera de atender a una exención.

QUINTO

Llegado a este punto, no discute el Sr. Abogado del Estado que sea de aplicación al caso el artº 104, 1 y 3 de la LGT , lo que constituye la tesis de la sentencia de contraste, sin que pueda aceptarse tampoco, obviamente, que sea aplicable el artº 43 de la Ley 30/1992 , puesto que es una materia regulada en la propia LGT. Siguiendo a la sentencia de contraste conforme al artº 104, 1 y 3 de la LGT , y a falta de un régimen específico sobre el silencio respecto de la tasa en la Ley 48/2003, el silencio era positivo y ganada la exención debe anularse la liquidación girada.

SEXTO

Dicho todo lo anterior, debiéndose estimar el recurso de casación para unificación de doctrina en tanto que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste y constituidos en Tribunal de instancia, procede estimar la pretensión actuada, y conforme a lo dispuesto en el artº 139 de la LJCA no ha lugar a la imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina nº 818/2013, interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 27 de septiembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo numero 561/2011 , la que casamos y anulamos; y en lugar procede estimar el recurso contencioso administrativo dirigido contra resolución del TEAR de Andalucía de 24 de febrero de 2011, cuya anulación procede así como los actos de los que trae causa, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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