STS 641/2014, 1 de Octubre de 2014

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1997/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:641/2014
Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIÓN. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El mero hecho de que faltara la firma electrónica no podría entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del acusado, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados. La mera omisión de la firma no puede, abocar automáticamente a la falta de autenticidad y de integridad del contenido de los soportes informáticos ni a la declaración de la nulidad probatoria, sino que nos llevaría, en el caso de que concurrieran sospechas de irregularidades o ilegalidades denunciadas por la parte, a que el Secretario judicial realizara una compulsa en el servidor central con el fin de verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa. En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Samuel representado por el Procurador D. José Luis García Barrenechea, Cristobal , representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, Leopoldo , representado por la Procuradora Dª Raquel Guillermo Blázquez, Sebastián , representado por la Procuradora Dª Raquel Rujas Martín, y por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Huelva, con fecha 28 de junio de 2013 . Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado nº 153/12, contra Isidro , Leopoldo , Sebastián , Samuel , Juan Miguel , Cristobal , Nemesio , Carlos Manuel y Bárbara por un delito contra la salud pública y falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 28 de junio de 2013 , en el rollo nº 11/2013 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los acusados Nemesio , Carlos Manuel , Cristobal , Isidro y Juan Miguel actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el resultado, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, al menos durante los meses de Febrero a Agosto de 2012 llevaron a cabo las labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hachís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto pesquero de Huelva, para su alijo y posterior distribución y comercialización a terceros.

Los acusados, para el ejercicio de su ilícita actividad se relacionaban entre si jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas "en clave" a través de los cuales se informaban acerca de la existencia del cargamento y se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de la sustancia estupefaciente.

La jefatura y dirección del grupo delictivo era ejercida en todo momento por el acusado Carlos Manuel , quien mantenía con los acusados Nemesio y Isidro un permanente contacto, tanto de carácter personal, como telefónico, a fin de impartir instrucciones y coordinar la actividad de dicho grupo.

Por su parte los acusados Nemesio y Cristobal eran quienes, siempre bajo la supervisión de su jefe y padre del primero, se ocupaban de negociar la entrega de la droga por parte de los proveedores marroquíes, (viajando a dicho país mas de diez veces y cada vez que fuera necesario), precio que debía de pagar, calidad de la misma y coordenadas de desembarco, así como de obtener adelantos económicos para poder repostar el barco que debía recoger el alijo.

A su vez y ante Nemesio respondía el acusado Juan Miguel , quien era el encargado de alquilar los inmuebles de los que se servía el grupo para ocultar la droga, una vez introducida en España, así como de adquirir los teléfonos de seguridad necesarios que debían emplear los intervinientes en el día del alijo.

El barco del que debía servirse el grupo era el llamado " DIRECCION000 ", cuyo patrón, el acusado Isidro y siempre bajo las órdenes del también acusado Carlos Manuel , debía recoger la droga en alta mar, una vez desplazada hasta el punto del alijo por los proveedores marroquíes .

En efecto el patrón del barco, Isidro (quien tenía el cometido de recoger la droga en alta mar procedente de los proveedores marroquíes), con posterioridad a los "acuerdos", de los cinco acusados referidos primeramente, para llevar a cabo la tarea encomendada a cada uno, de comercio de hachís desde Marruecos a España, captó y contrató a tres marineros-pescadores (que ya trabajaban en la actividad pesquera para Isidro ) para las labores de recogida del alijo y realización de tareas de descarga de los fardos de hachís; no hay certeza "de que supieran inicialmente que tenían que desplazarse a alta mar para realizar la actividad ilícita ", aunque una vez que los marroquíes cargaron el alijo en el DIRECCION000 "sabían que era hachís".

Los tres pescadores, Leopoldo , Sebastián y Samuel , subordinados al patrón del barco, a su presencia y, bajo sus ordenes, recibieron el alijo en alta mar y lo descargaron en Huelva, ayudando a sus principales , al propio Isidro y, a Carlos Manuel , quienes también participaron en la descarga ordenando a los tres marineros como tenían que descargar la mercancía pasando los fardos de Isidro a Carlos Manuel que los recibía cargándola, a su vez en su coche; de este modo también estos dos últimos junto con los marineros participaron en la descarga.

Sin embargo no consta que los tres marineros-pescadores intervinieran en la trama inicial y participaran en "los resultados económicos como los cincos decisores en la trama"; los trabajadores-pescadores trabajaban por un salario, y por cuenta del patrón que les mandaba y, si no cumplían no les pagaban y les despedía Isidro según afirman los tres, quienes se limitaron a ayudar y auxiliar en la descarga a su patrón.

El grupo contó con el auxilio de la acusada Bárbara , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1983, con DNI n.º NUM001 y carente de antecedentes penales, trabajadora de la tienda Yoigo sita en Centro Comercial Carrefour de esta ciudad, quien aprovechando el acceso que por razón de su trabajo tenía a las bases de datos de la compañía, emitió tres contratos el día 29 de Agosto de 2012 a nombre de Elisabeth , Marta y María Luisa , contratos con arreglo a los cuales dichas personas recibirían tres terminales de teléfono móvil con sus correspondientes tarjetas prepago, a sabiendas de que en realidad los iba a recibir el acusado Juan Miguel , quien había superado ya el número de contrataciones de tarjetas prepago autorizado legalmente.

En dichos contratos únicamente consta la firma de la acusada Bárbara , no así la del acusado Juan Miguel .

No consta en autos que la acusada conociera el uso que dicho grupo iba a hacer de los teléfonos mencionados.

De este modo, en la tarde del 29 de Agosto de 2012 se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al traslado de 750 kilogramos de hachís desde Marruecos hasta nuestras costas, sirviéndose del barco pesquero " DIRECCION000 " que atracó con esta finalidad en el puerto pesquero de Huelva.

Esta operación fue en todo momento dirigida, controlada y supervisada por el acusado Carlos Manuel .

Dicha embarcación venía pilotada por el acusado Isidro y a bordo viajaban los coacusados Leopoldo , Sebastián y Samuel .

Los acusados Carlos Manuel , Isidro , Leopoldo , Sebastián y Samuel fueron detenidos en al madrugada del 30 de Agosto de 2012 en el puerto pesquero de Huelva, cuando se hallaban descargando los fardos de hachís que se encontraban en el interior de la embarcación para su posterior traslado en el vehículo que conducía el acusado Carlos Manuel hasta el que debía ser el lugar de almacenaje, sito en la calle Santa María del Pilar nº 119 de esta capital.

Por parte de la Policía Nacional se procedió a la incautación de la droga y de un teléfono satélite cuyo uso provisional ha sido otorgado a dicho cuerpo, de un terminal de teléfono móvil y de un ordenador portátil, efectos todos ellos intervenidos como piezas de convicción.

En el interior del vehículo en el que viajaba Carlos Manuel fue intervenida una bolsa con diversas planchas de hachís, procedentes del alijo mencionado y a él dos terminales de teléfono móvil, empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado.

El acusado Juan Miguel fue detenido esa madrugada cuando salía del inmueble del que iba a servirse el grupo para ocultar el alijo intervenido. Se le intervinieron dos terminales de teléfono móvil empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado.

El acusado Nemesio fue detenido por la mañana, el día 30 de Agosto de 2012 cuando salía de su domicilio.

El acusado Cristobal fue detenido por la mañana, el día 30 de Agosto de 2012 tras huir de las inmediaciones del inmueble que iba a ser usado para ocultar el alijo intervenido, una vez que advirtió la presencia policial.

Previa autorización judicial, el día 30 de Agosto de 2012 se practicaron entradas y registros en la embarcación " DIRECCION000 " y en el domicilio de Nemesio , sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Huelva así como en el trastero de la vivienda, siendo intervenidos en este último un total de ocho terminales de teléfono móvil, empleados en la realización de la actividad ilícita descrita.

En el interior de uno de los camarotes de la embarcación, que no se encuentra intervenida en la causa, fueron hallados unos gramos de lo que a falta de ser confirmado por el correspondiente análisis pericial parecía ser hachís, dicha sustancia se encuentra intervenida en las actuaciones si bien no consta que estuviera destinada al consumo de terceras personas a través de su venta.

La droga intervenida arrojó un peso total de setecientos cincuenta kilogramos y debidamente analizada resultó ser hachís con una riqueza de entre el 11,03% y el 15,16% de tetrahidrocannabinol; estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta.

La sustancia intervenida está incluida en las listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.

Un gramo de la mencionada sustancia de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio de aproximado de seis euros." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

CONDENAR A LOS ACUSADOS:

Carlos Manuel , Nemesio , Isidro , Cristobal , Juan Miguel , COMO AUTORES RESPONSABLES DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE EXTREMA GRAVEDAD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas (a cada uno de ellos) TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y a DOS MULTAS de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 de Euros, con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago para cada una de ellas.

A las accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionadamente.

CONDENAR A LOS ACUSADOS :

Sebastián , Samuel y Leopoldo como CÓMPLICES criminalmente responsables del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE EXTREMA GRAVEDAD a UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y DOS MULTAS DE CUANTÍA RESPECTIVAMENTE DE 10.000.000 Y 12.000.000 DE Euros con 15 día de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

A la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionalmente.

CONDENAR a Bárbara como AUTORA DE UN DELITO DE FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULAR A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN CON inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

PROCEDE DECRETAR EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

PROCEDE DECRETAR EL COMISO, al amparo del art. 374 del Código Penal , del teléfono satélite, de los terminales de teléfono móvil y ordenador intervenido a los que deberá dársele el destino previsto en la ley 17/2003 de 29 de mayo.

Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada conforme a derecho.

Mantener la situación provisional de los presos preventivos y se abonará el tiempo que los acusados hayan estado detenidos o privados de libertad por otra causa , una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas. " (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Cristobal

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 y 370.3 del CP y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 del CE .

  2. - Por error de hecho en la apreciación de la pruebas, fundado en el art. 849.2 de la LECrim .

  3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por predeterminación de fallo y contradicción en los hechos probados.

  4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE en los particulares del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

    Recurso de Leopoldo

  5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración de la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la CE en relación con el art. 18.3 del mismo Texto fundamental.

  6. - Por vulneración del art. 24 de la CE , en el particular del derecho a la presunción de inocencia y con amparo en el art. 852 de la LECrim .

    Recurso de Sebastián

    Único.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24. de la CE .

    Recurso de Samuel

    Único.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la CE y consecuentemente de la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

    Recurso del Ministerio Fiscal

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . y por infracción, por indebida aplicación del art. 29 del CP en relación con los arts. 368 y 370.3 del mismo Texto legal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Cristobal

PRIMERO

1.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega la vulneración de los artículos 368.1 º y 370.3º del Código Penal . No obstante añade, ahora alegando como habilitador el artículo 5.4 de la ley orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más actual acogerse al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha sido vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución Española .

No obstante, dado que la vulneración del precepto penal se invoca como resultado de la pretendida no utilizabilidad de la prueba derivada de las intervenciones de comunicaciones telefónicas, a este aspecto nos referiremos esencialmente en el examen del recurso.

El motivo cuestiona en concreto que la solicitud policial inicial de intervención de comunicaciones (7 de febrero de 2012), ofrezca razones que justifiquen la misma. Y ello porque deriva de la denuncia de un confidente que no estima creíble. Como tampoco se subsana esa deficiencia informativa por la vigilancia policial instaurada a raíz de la confidencia. Más porque una de las fuentes atendidas por la policía solicitante es el contenido de otras conversaciones telefónicas que, dice el recurrente, fueron anuladas. (En referencia a las llevadas a cabo en la denominada operación Mecánico).

Tal insuficiencia informativa del oficio policial de solicitud se trasladaría a la resolución autorizante que quedaría por ello huérfana de fundamentos.

A lo que se añade que en la ejecución de la medida ordenada no se cumplieron las órdenes judiciales relativas a entregas de las grabaciones, por lo que no se procedió al "cotejo judicial de lo grabado", siendo además parciales ¬en el sentido de no totales¬ las informaciones remitidas al Juzgado para decidir sobre prórrogas. Entiende que de ello derivaría la ausencia del exigible control judicial.

En la misma línea denuncia la no remisión de los "listados de tráfico de llamadas de las líneas telefónicas observadas". Y ello sería necesario para la defensa, dado que la intervención se llevó a cabo por el denominado sistema SITEL, para controlar la legalidad de las intervenciones policiales efectuadas.

Estima el recurrente que el volcado de lo grabado en un soporte DVD desde el sistema debió llevarse a cabo con presencia del fedatario judicial

Es desde la declaración de lesión constitucional de la garantía del secreto de comunicaciones desde el que el recurrente llega a la ausencia de prueba válida sobre su imputación y, finalmente, a la infracción del precepto legal que tipifica el delito imputado.

  1. - En nuestra STS nº 448/2014 de 20 de mayo decíamos: se ha venido estableciendo por la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo (STS nº 255/2014 de 19 de marzo ) como un presupuesto ineludible para la legitimidad constitucional de la resolución judicial que ordena la intervención de comunicaciones que conste la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.

    (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

    Sobre este presupuesto el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril : que los indicios constituidos por esos datos objetivos, han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. No basta que sean tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundados que los datos objetivos en que se apoyan, han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

    Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre , FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

  2. - En la Sentencia nº 592/2013 de 11 de junio , citando la nº 431/2013 de 5 de mayo , decíamos que la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesario la persistente laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones ( SSTS de 22 de Enero del 2013 resolviendo el recurso 227/2012 ; nº 870/2012 de 30 de octubre , citando la precedente Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo).

  3. - En cuanto a los principios configuradores del canon de constitucionalidad, que legitima la intervención, es amplia la doctrina jurisprudencial que establece en resumen:

    1. - Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir, la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; SSTC 49/1999 de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2).

    2. - Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.

    El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional [por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 261/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2)].

    A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

  4. - En nuestras Sentencias TS nº 625/2013 de 9 de julio ; nº 187/2013 de 11 de febrero , nº 870/20012 de 30 de octubre y en la nº 478/2012 de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de esta medida de investigación indicando las exigencias, que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

    1. Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008, donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

    2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada.

      Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española ( Sentencia de 9 de Febrero del 2012 resolviendo el recurso nº 571/2011 , nº 1432/2011 de 16 de diciembre , nº 419/2011 del 10 de mayo, y en la nº 271/2011 de 6 de abril , y sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2010 de 18 de octubre).

      Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4 , 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 y nº 197/2009 ).

      Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

      Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4).

    3. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

  5. - Pues bien, es difícil una actuación procesal en la que, como en el que ahora juzgamos, se hayan satisfecho tan exquisitamente los presupuestos y requisitos que acabamos de enunciar.

    En primer lugar la noticia del delito eventualmente cometido, o a cometer, es ofrecida por un denunciante que, con independencia de sus personales motivaciones, ofrece la credibilidad necesaria en esa fase de la investigación. Porque aquella motivación no puede encontrarse en principio en una exculpación del delator. Porque ofrece datos sobre la actividad delictiva de posible constatación mediante investigación.

    En segundo lugar porque la investigación policial previa, a instancia del Ministerio Fiscal dirigida a reforzar la credibilidad de aquella delación, reportó información de corroboración de los datos relativos a disponibilidad de medios y actos concretos llevados a cabo por las personas cuya comunicación telefónica se intervino a petición, cabe recordar, no de las fuerzas policiales, sino precisamente por el Ministerio Fiscal que recabó de éstas la información aportada al Juzgado.

    En tercer lugar la resolución judicial ordenado la instauración de la intervención, muy lejos de los lamentables usos de acomodarse a meros modelos genéricos, realiza un esfuerzo digno de encomio llevando a cabo una harto prolija exposición de la fuerza indiciaria, cuando menos en términos de posibilidad, de la actividad delictiva en que funda su decisión. Ahí se recogen ya datos no suministrados por el confidente, pero aflorados por la investigación policial preprocesal. Entre ellos, que el ahora recurrente acompañaba a los otros sospechosos ¬condenados y aquietados con la sentencia¬ en sus viajes a Marruecos. Y se concretan fechas y actos de los que no cabe desconocer su entidad para justificar la inferencia de participación en actividad de tráfico de drogas, sin necesidad de reiterar aquí la amplia argumentación de la decisión del Juez de Instrucción.

  6. - En lo concerniente al control judicial de la ejecución de la intervención ordenada, hemos dicho en nuestra STS nº 625/2013 de 9 de julio que, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

    Ya en la Sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

    Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010, resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente Sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

    Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: ninguna irregularidad procesal ¬y menos constitucional¬ supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

    El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

    En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 Constitución ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002 de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005 de 20 de junio, FJ 8 ; 239/2006 de 17 de julio , FJ 4).

    De ahí que los reproches antes señalados que se exponen en el motivo a este respecto resulten intrascendentes.

    El motivo se rechaza también en este aspecto.

  7. - Finalmente en cuanto a la queja que concierne a la autenticidad de la información trasladada al Juzgado en relación con el contenido de la grabación en el sistema SITEL también hemos de recordar lo ya dicho en nuestra STS nº 255/2014 de 19 de marzo que ya: dijimos en la Sentencia de esta Sala Segunda, nº 659/2013 de 9 de julio , con cita de la STS 1215/2009 de 30 de diciembre : se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD's sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

    En la citada sentencia se hacía referencia al caso concreto destacando, como hacemos aquí, que: las defensas no especificaron anomalías concretas que pusieran en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesaron que por el órgano judicial se procediera a una compulsa de los DVD's con la grabación original que obra en el servidor central, diligencia que solo se practicaría en los supuestos en que hubiera razones indiciarias que justificaran el coste procesal de una pericia de esa índole.

    Siendo relevante la doctrina por la que se concluye que: el mero hecho de que faltara la firma electrónica no podría entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del acusado, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados. La mera omisión de la firma no puede, pues, abocar automáticamente a la falta de autenticidad y de integridad del contenido de los soportes informáticos ni a la declaración de la nulidad probatoria, sino que nos llevaría, en el caso de que concurrieran sospechas de irregularidades o ilegalidades denunciadas por la parte, a que el Secretario judicial realizara una compulsa en el servidor central con el fin de verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa ( STS 207/2012 , de 12 de marzo).

SEGUNDO

1.- Aún cuando cita el artículo 849 en su apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el segundo de los motivos se expone en los términos del recurso por infracción de precepto penal del ordinal primero de aquel precepto.

En efecto el recurrente manifiesta que parte del pleno respeto a la declaración de hechos probados para disentir de la sentencia al calificar la participación del recurrente como autoría, por aplicar el artículo 28 del Código Penal , en relación al delito respecto del cual, y esto viene a ser el verdadero contenido de la impugnación, no existe, según el penado, prueba de cargo suficiente.

Por ello el motivo realmente formulado debió acogerse a lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en tal medida será examinado.

  1. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

    Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

    A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

    El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

    Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

  2. - El Tribunal de instancia justifica la imputación al recurrente en la constatada persistencia en los detectados acompañamientos del mismo a otro de los penados ( Carlos Manuel ) en viajes a Marruecos. Respecto de este indicio la sentencia de instancia no confiere credibilidad a las coartadas, más alegadas que probadas, que atribuyen finalidades lícitas a dichos acompañamientos. Por el contrario recuerda que las vigilancias policiales detectaron la frecuente reunión del recurrente con aquel otro penado, y el padre de éste, en cuyas ocasiones adoptan especiales cautelas de seguridad. Además de esos datos ya considerados para ordenar la intervención de comunicaciones, la sentencia analiza los diversos indicios. Y en particular el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, proclamando el Tribunal la identificación de la voz del recurrente como la de uno de los intervenidos, cuyo contenido permite constatar que el motivo de los viajes era precisamente contactar con proveedores. O incluso facilitar unas coordenadas. Conversaciones todas ellas que por crípticas refuerzan la interpretación dada por el Tribunal de instancia. También rechaza la credibilidad de la testigo de descargo de quien duda porque aunque manifiesta hablar a diario con el recurrente en castellano, mostró en el juicio clara deficiencia en el manejo de este idioma y ni siquiera sabía cuales eran los teléfonos usados por el recurrente, lo que hace inverosímil la alegada relación entre ellos como coartada explicativa de los viajes a Marruecos.

    La propia actitud del penado el día siguiente a la intervención del alijo ¬llamada al teléfono del ya detenido Juan Miguel y su conducción en las proximidades de la casa que iba a ser utilizada como guardería del alijo¬ no hace sino reforzar corroborándola la objetividad de la certeza sobre los hechos que se le imputan.

    De ahí que la alegación histórica de lo ocurrido, formulada como alternativa a la de la imputación, no tiene aval que le confiera entidad para suscitar una duda razonable en la convicción del juzgador.

TERCERO

En el tercero de los motivos la queja se dirige a la denuncia de un vicio de forma que el recurrente cree hallar en la predeterminación del fallo que implicaría el quebrantamiento previsto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta advertir la falta de indicación de cuales sean las expresiones predeterminantes para rechazar este motivo.

CUARTO

1.- En el último de los motivos, tras una genérica referencia a la vulneración de derechos fundamentales, se especifican como conculcados el de tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, sin determinar las concretas perspectivas que justifique la doble invocación, lo que exige la aclaración del verdadero ámbito de una y otra garantía constitucional.

  1. - Como dijimos en la Sentencia de esta Sala nº 598/14 de 23 de julio, resolviendo el recurso 1979/2014 , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.

    Por eso mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

    De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada.

  2. - Es obvio que la sentencia recurrida hace una exposición, no solamente amplia, sino harto minuciosa, que excluye cualquier duda sobre cuales fueron los elementos de juicio para adquirir la convicción de veracidad de la imputación que el recurrente combate.

    Por otra parte la suficiencia de los expuestos elementos de juicio ya han sido objeto de tratamiento en fundamentos anteriores.

    En consecuencia, ni el derecho a la tutela judicial ni la garantía de presunción de inocencia han sido en modo alguno vulnerados.

    Recurso de Leopoldo

QUINTO

En el primero de los motivos denuncia la falta de validez de las pruebas relacionadas con la intervención de comunicaciones telefónicas.

Nos remitimos a lo que expusimos al estudiar idéntica alegación del anterior recurrente para rechazar también este motivo.

SEXTO

En el segundo de los motivos insta la casación de la sentencia por estimar que la condena vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia.

En su poco inteligible exposición del motivo pretende el recurrente que en su persona no concurren los indicios que llevaron a la condena de los otros acusados. Estima que por los argumentos que llevan a su condena por mera complicidad ¬que revisaremos con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal¬ debe excluirse la existencia de acuerdo con los otros autores y, de esa forma, también ha de excluirse el dolo exigible en el cómplice.

El hecho probado proclama que este recurrente y los otros dos denominados pescadores, recibieron la droga en alta mar y la descargaron en Huelva, actos que resulta harto evidenciadores de una actuación en el complejo procedimiento de tráfico solamente concebible como consciente y voluntaria.

El motivo se rechaza.

Recurso de Sebastián

SÉPTIMO

En el único de los motivos este recurrente denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Este recurrente alega la insuficiencia de prueba sobre su conocimiento de la naturaleza de la mercadería transportada, sin poner en cuestión su intervención en alijo y desembarco de la misma.

Como dijimos antes la intervención en el alijo en altamar y en el desembarco posterior aleja toda duda razonable sobre la contribución consciente y voluntaria en el complejo procedimiento de tráfico que protagonizó.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de Samuel

OCTAVO

Formula un único motivo alegando vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

Nos remitimos también en este motivo a lo dicho al resolver igual impugnación por el primero de los recurrentes.

NOVENO

Las costas derivadas de los anteriores recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas a las partes recurrentes dada la total desestimación de aquéllos

Recurso del Ministerio Fiscal

DÉCIMO

En su único motivo denuncia el Ministerio Fiscal la infracción de ley por haberse calificado la participación de los acusados Leopoldo , Sebastián y Samuel , como mera complicidad, lo que vulnera el artículo 28 por no aplicación y 29, ambos del Código Penal por indebida aplicación.

Conviene al respecto recordar lo que hemos dicho en nuestra Sentencia 66/2011 de 14 de febrero : "Como dijimos en nuestra Sentencia de 5 de Julio del 2010 resolviendo el recurso: 2677/2009 el tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquierotro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo. .... La dificultad surge porque modalidades de intervención , cuya exclusión no impediría el delito contra la salud pública, tal como es tipificado en el artículo 368 del Código Penal , son subsumibles en el comportamiento que este tipifica como autónoma . Incluso cabe sostener tal subsunción para intervenciones consistentes en actos de otros fácilmente asequibles para el autor material. ....Respecto al momento en que esa contribución se presta, lo relevante es más aquél en que esa contribución es comprometida que el de la prestación misma. Precisamente porque ese compromiso puede conferir a la intervención, cuando no la condición de coautoría, al menos la esencialidad y trascendencia de la cooperación necesaria . En ese sentido cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009: SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 . Y la S. 1594/99 de 11 de noviembre).

Es desde esta perspectiva que debe entenderse que, en el caso de la Sentencia del día 23 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso 11173/2009, no tanto se excluyera la tentativa por el momento de intervención del recurrente cuanto por estimar que la contribución de éste se valoró esencial , lo que le erige en verdadero autor, ya que el hecho de: que no conocieran ni intervinieran en todas las complejas operaciones que tuvieron por fin el traer la cocaína a España, es solo consecuencia de su especial cometido asignado en todo el operativo, siendo en todo caso esencial su aporte que quedó ensamblado y en el resto de actuaciones de los demás integrantes de la red."

Y en la STS nº 554//2014 de 16 de junio , también dijimos: en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; 207/2012, de 12-3 ; y 401/2014, de 8-5 ).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia , como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

Al efecto cabe recordar el enunciado hecho en la STS nº 737/2012 de 8 de octubre , en la que se indican como supuestos excepcionales de mera complicidad actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ).

Continuando con los casos más significativos de la complicidad, citamos ahora la Sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril (y la STS 767/2009, de 16 de julio ), que enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ), eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

Como muy correctamente expone el motivo, los actos imputados a los denominados "pescadores" exceden de manera notoria del ámbito de esas excepciones.

El motivo se estima

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formulados por Samuel , Cristobal , Leopoldo y Sebastián , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Huelva, con fecha 28 de junio de 2013 . sin que haya lugar a modificar la sentencia recurrida en los particulares que los recurrentes pretendían, imponiéndoles las costas de los respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación presentado por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia anulando la recurrida en lo que concierne al grado de participación de los tres penados Leopoldo , Samuel y Sebastián , conforme diremos en la sentencia segunda a dictar a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 11/2013, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva dimanante del Procedimiento Abreviado nº 153/12, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, por un delito contra la salud pública y falsedad, contra Isidro , Leopoldo , Sebastián , Samuel , Juan Miguel , Cristobal , Nemesio , Carlos Manuel y Bárbara con DNI nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM001 , hijo de Gabino y de Inocencia , de Arturo y Santiaga , Gabino y Brigida , Florian y Juliana , Maximino y Tarsila , Nemesio y Inocencia , Alvaro y Santiaga , nacidos el día NUM012 /1959, NUM013 /1960, 1958, NUM014 /1957, NUM015 /1979, NUM016 /1976, NUM017 /1980, NUM018 /1956 y NUM015 /1979, naturales de Ayamonte (Huelva) y de Huelva, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de junio de 2013 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    ÚNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación, los penados deben responder en concepto de autores y no de cómplices.

  3. FALLO

    Que debemos CONDENAR y CONDENAR a los acusados Carlos Manuel , Nemesio , Isidro , Cristobal , Juan Miguel , como AUTORES responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE EXTREMA GRAVEDAD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas (a cada uno de ellos) TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a DOS MULTAS de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 de Euros, con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago para cada una de ellas.

    A las accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionadamente.

    CONDENAMOS a los acusados Sebastián , Samuel y Leopoldo como AUTORES criminalmente responsables del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE EXTREMA GRAVEDAD a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y DOS MULTAS DE cuantía respectivamente de 10.000.000 Y 12.000.000 de Euros, con 15 día de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

    A la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionalmente.

    CONDENAMOS a Bárbara como AUTORA de un delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULAR a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN c on inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

    Procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

    Procede decretar el comiso al amparo del art. 374 del Código Penal , del teléfono satélite, de los terminales de teléfono móvil y ordenador intervenido a los que deberá dársele el destino previsto en la ley 17/2003 de 29 de mayo.

    Se abonará el tiempo que los acusados hayan estado detenidos o privados de libertad por otra causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.