STS 643/2014, 10 de Octubre de 2014

El Juzgado de Instrucción número 4 de Motril instruyó Procedimiento Abreviado con el número 19/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª que, con fecha 17 de enero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Ezequias , mayor de edad, sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad "Emilio Alaminos e Hijos S.L.", entidad dedicada a la promoción inmobiliaria, inició las gestiones para llevar a cabo la ejecución de una obra de tal carácter en la localidad de Motril (Granada), y en concreto en la UE-MOT 12, Parcela 12-1, Ronda Sur-Motril.

A tal fin, en el año 2.004 comenzó con la compra de los terrenos sobre los que se pretendía edificar la promoción, y en concreto con fecha 17 de mayo de 2.004, suscribió como comprador, con Adoracion , como vendedora, contrato privado de compraventa de un total de once fincas que aparecen descritas en el referido contrato, por precio total de cuatro millones quinientos siete mil euros (4.507.000 €). Para financiar dicha operación, además de con fondos propios, obtuvo de la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (en adelante, Bancaja) un préstamo por un importe inicial de dos millones cuatrocientos mil euros (2.400.000 €) con fecha 29 de junio de 2.005.

En el periodo comprendido entre los años 2.005 y 2.009, ambos inclusive, la sociedad del acusado realizó desembolsos relacionados con esta promoción por un importe total de cinco millones ochocientos dieciocho mil noventa euros con noventa y siete céntimos (5.818.098Ž97 €) provenientes de financiación bancaria (Bancaja), entregas de clientes y fondos propios.

El denunciante D. Balbino y el acusado Ezequias , actuando en la calidad dicha, con fechas 29 de mayo y 26 de julio de 2.007, suscribieron sendos contratos de opción de compraventa sobre obra futura (dos viviendas, dos locales, cuatro plazas de garaje y dos trasteros) a realizar por el citado acusado, en la referida UE-MOT 12, Parcela 12-1, Ronda Sur-Motril (Granada). En virtud de dichos contratos, el acusado recibió del Sr. Balbino inicialmente, en las referidas fechas, la cantidad total de treinta y seis mili euros (36.000 €), de los cuales doce mil (12.000 €) correspondían a uno de los contratos y veinticuatro mil euros (24.000 €) al otro. Posteriormente, en fechas y cuantías no determinadas, el Sr. Balbino realizó numerosas entregas a cuenta al acusado hasta completar la cantidad total de ciento sesenta y seis mil euros (166.000 €) , en concepto de prima de opción y entrega a cuenta del precio del contrato de opción de compraventa sobre la obra futura de dichos inmuebles.

El acusado no constituyó garantía alguna respecto de dichas cantidades conforme a lo dispuesto en el artículo 1, primero, de la Ley 57/1968, de 27 de julio , de percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Según nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Motril, de fecha 26 de marzo de 2.010, el solar donde estaba prevista la construcción de la promoción fue gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo concertado con BANCAJA, a favor de la sociedad del acusado, por importe de 4.080.000 euros, en virtud de escritura pública de fecha 23 de enero de 2.009.

Igualmente, sobre la inscripción registral de la citada finca ha recaído anotación preventiva de embargo a favor de la Unidad de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por importe de seiscientos noventa y tres mil quinientos cincuenta y cinco euros con cincuenta y siete céntimos (693.555,57 €), en virtud de resolución de dicho organismo de fecha 14 de septiembre de 2.009.

Dada su situación de falta de liquidez, la mercantil Emilio Alaminos e Hijos S.L. interesó la declaración de concurso voluntario de acreedores, cuya tramitación se sigue actualmente en los autos de Concurso Ordinario nº 246/2010 en el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Granada (Mercantil), siendo declarado por auto de fecha 6 de abril de 2.010 . Entre la documentación aportada con la demanda de solicitud de declaración de concurso, se acompañó lista de acreedores, entre los cuales se incluyó al denunciante Sr. Balbino , por el citado importe de 166.000 euros, en concepto de "anticipo de clientes". Inicialmente, la administración concursal designada judicialmente no incluyó dicho crédito en el listado de acreedores por "falta de documentación del crédito y de documentación contable".

El Sr. Balbino , una vez expirado el plazo convenido para la ejecución de la obra, y dado que no le entregaban los inmuebles a que aluden los contratos suscritos, dirigió un requerimiento notarial al acusado, con fecha 20 de abril de 2.010, a fin de tener por resueltos los mencionados contratos de opción de compra sobre obra futura, ante la evidente imposibilidad del definitivo desarrollo urbanístico e inmobiliario previsto inicialmente, y solicitando el reintegro de las cantidades entregadas por el requirente, con indemnización de todos los daños y perjuicios causados. Dicho requerimiento notarial fue contestado por el acusado por el mismo conducto mediante escrito de fecha 22 de abril de 2.010, en el que participaba al requirente Sr. Balbino el dictado del auto de declaración de concurso por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y remitiendo a los administradores concursales cualquier decisión respecto de los aludidos contratos. Igualmente, se informaba al requirente Sr. Balbino que su crédito estaba reconocido en la contabilidad acompañada a la solicitud de concurso y le instaba para que, en reconocimiento y garantía de su derecho, en el plazo de diez días, comunicase su crédito mediante escrito dirigido al mencionado concurso, y adjuntando los contratos y entregas a cuenta del precio.

Los inmuebles no han sido entregados al perjudicado en la fecha pactada. La promoción se encuentra paralizada. No se ha restituido al Sr. Balbino ninguna cantidad. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Ezequias , de los delitos de apropiación indebida y de estafa de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, respectivamente, sin perjuicio del ejercicio de acciones civiles por parte del denunciante, y con declaración de oficio de las costas causadas."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Balbino y Celestina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el artº. 24 de la Constitución española , al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 248.1 , 250.1.1 º y 6 º, y 250.2, todos ellos del Código Penal .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba documental.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba documental.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Bayo Herranz y el Ministerio Fiscal, en escritos de 21 y 15 de abril respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de septiembre de 2014.

Los recurrentes, ejerciendo la Acusación Particular en las presentes actuaciones, fundamentan su Recurso de Casación contra la Sentencia absolutoria recaída en la instancia en cuatro diferentes motivos que han de ser examinados, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, comenzando por el Tercero de ellos, de carácter formal, que se refiere a la contradicción en los hechos declarados como probados. ( art. 851.1 LECr ), si bien en el propio Recurso ya se nos dice que esa contradicción se produce entre las "... conclusiones vertidas en el Juicio Oral por el Administrador Concursal ..." y el contenido del "... Informe General de la Administración Concursal ".

Pero sucede aquí que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia de un motivo semejante resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circustancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que el propio recurrente, como ya dejamos dicho líneas atrás, alude a la contradicción que, según él, existiría entre las conclusiones expuestas por el Administrador Concursal en el Juicio y el contenido del Informe de la Administración Concursal aportado, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente en la referida interna contradicción de los términos en que se consigna el relato.

Inadecuación que obliga a la desestimación de este segundo motivo.

A su vez, en el motivo Primero del Recurso se denuncia, a través del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24 de la Constitución Española , la supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa, por el hecho de que la Sala de instancia contase con abundante documental aportada por la Defensa en el mismo acto del Juicio Oral y que el Letrado defensor realizase alegaciones sorpresivas en su informe final en dicho acto.

Pues bien, ni una ni otra alegación pueden resultar de recibo pues en tanto que no puede afirmarse infracción del derecho a la tutela judicial efectiva cuando las pretensiones de la recurrente han obtenido fundada respuesta, jurídicamente razonable, lo que colma el contenido de esa tutela judicial efectiva que constitucionalmente viene consagrado, tampoco puede sostenerse que se haya causado indefensión a la parte que, no sólo pudo a lo largo de la Vista del Juicio interrogar, practicar prueba y cuestionar las aportadas de contrario, sino que además también tuvo posibilidad de solicitar al Juzgador la concesión del tiempo necesario para el debido examen de los documentos incorporados en el propio acto del Juicio Oral.

De igual manera que tampoco puede ser objeto de censura el que el Defensor del acusado, haciendo valer su derecho de defensa, informando en último lugar, realizase las alegaciones que tuviera por oportunas, siempre que, como en el presente caso acontece, no introdujera nuevas pretensiones no debatidas a lo largo del Juicio.

En consecuencia, y por las razones expuestas, este motivo ha de desestimarse, al igual que el anteriormente analizado.

En tercer lugar, el motivo Cuarto del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre un error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces " a quibus " a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones en relación esencialmente con el Informe de la Administración concursal aportado a las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser " literosuficiente ", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero " documento " a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, no sólo es claramente cuestionable el carácter de literosuficiencia de un Informe emitido por la Administración Concursal que contiene las opiniones subjetivas de los que ejercen esa Administración y no se nos concretan los extremos de éste contrarios a las afirmaciones del " factum ", ni se nos ofrece redacción alternativa de éste, sino porque tampoco su contenido contradice frontalmente lo narrado por la Audiencia, salvo desde el subjetivo y parcial punto de vista interpretativo de quien recurre.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que, mereciendo aquí su corrección, pudiera modificar la narración de hechos con trascendencia en la conclusión condenatoria.

Argumentos por los que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Finalmente, el restante y último motivo del Recurso, el Segundo, hace referencia a la infracción, por inaplicación, de los artículos 248 , 249 , 250 y 252 del Código Penal , relativos al delito objeto principal de acusación y a su alternativa, habida cuenta la presencia, a juicio de los recurrentes, de los elementos integrantes de la apropiación indebida, o de la estafa, en los que la Acusación apoyaba la pretensión condenatoria.

Y ello puesto que el cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara por consiguiente la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra idónea para alcanzar la referida conclusión absolutoria por ausencia de acreditación de los elementos integrantes de los delitos por los que, alternativamente, se acusó.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

Dada la conclusión desestimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a la recurrente de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,