STS 654/2014, 14 de Octubre de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución654/2014
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Octubre 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Iván , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó junto a otro por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Fernández; y como acusación particular Viriato Motor S.A. representado por el Procurador Sr. Juanas Blanco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 37/2006 contra Iván y otros no recurrentes, por delito estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 31 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- De la valoración probatoria efectuada con espíritu crítico y en conciencia por esta Sala, resulta probado y así expresamente se declara que en el año 2005, el acusado, Iván , a la sazón Administrador Único de la mercantil, AUTOHAUS MAYER BARCELONA, S.L., con local comercial abierto al público en la calle Balmes, nº 243 de Barcelona, se venía dedicando a operaciones de compraventa e importación de vehículos de alta gama, mediante entrega de dinero en metálico o bien con coche de entrega a cambio, como parte del precio de la compraventa, se puso de acuerdo con el otro acusado, Victorio , que fue, dentro de la trama urdida al efecto, designado Administrador Único de la dicha sociedad antes del día 6 de octubre de 2005, y con otra persona no enjuiciada en este procedimiento, que fue nombrado, a su vez, también Administrador de la referida mercantil, el día 28 de octubre de 2005, y cuya persona no ha sido juzgada por no haber podido ser localizada, habiéndose dictado las pertinentes órdenes de busca, localización y citación del mismo, y todo ello a fin de crear un ardid, una fingida apariencia negocial, valiéndose de dicho negocio de compraventa de vehículos al que estaban vinculados, y que básicamente consistía en captar clientes y efectuar operaciones de compraventas de automóviles a resultas de las cuales obtendrían un beneficio económico, en perjuicio correlativo de sus clientes y que sustancialmente consistía en captar clientes y efectuar operaciones de compraventas de automóviles a resultas de las cuales obtendrían un beneficio económico, en perjuicio correlativo de sus clientes y que sustancialmente consistía en quedarse para sí lo que las víctimas habían entregado, y que consistía, bien en dinero en efectivo, en metálico o incluso en coche entregado, como parte del pago del precio de la compraventa convenida.

Así las cosas, y, en tal contexto de fingida apariencia negocial, en el mes de septiembre del año 2005, el acusado, Iván , en calidad y en la condición de Administrador Único de la empresa, AUTOMÓVILES AUTOHAUS MAYER, SL., suscribió con Arcadio contrato de compraventa, en virtud del cual y para la adquisición de un automóvil, marca Mercedes Benz, modelo CDI; entregó, como parte del pago del precio convenido, el vehículo, marca Mitsubishi, modelo 3000 GT, matrícula R-....-RC , comprometiéndose a satisfacer un primer pago de 11.571 euros, el cual efectuó en efectivo y un segundo pago de 30.006 euros que ya no llegó a abonar.

Transcurrido un mes después, y, ante la imposibilidad del Sr. Arcadio de localizar al acusado, Iván , se constató que el local comercial en el que se había verificado la operación de compraventa de coches, sito en la calle Balmes de Barcelona, se hallaba cerrado y que la dicha sociedad había cambiado de sede social, así como de Administrador, pues el acusado Iván , previo acuerdo criminal con el también acusado, Victorio , en fecha 6 de octubre de 2005, formalizó mediante escritura pública notarial contrato de compraventa de participaciones de la entidad mercantil, AUTOMÓVILES AUTOHAUS MAYER, BARCELONA, SL., Unipersonal, por un importe de 20.000 euros, que fue satisfecho mediante pagaré extendido en fecha 7 de octubre de 2010, firmado por la acusada Virginia , con el membrete de la mercantil, Línea Regular Sweex, habiendo traspasado el negocio sin comunicar ni avisar de ello al perjudicado, Sr. Arcadio , para sí defraudar al cliente, de tal suerte que, con ese ardid, consiguieron hacerse con la suma entregada de 11.751 euros, logrando con ello obtener un beneficio económico ilícito, sin contrapartida económica alguna a cambio, pues el perjudicado, ni recibió el vehículo Mercedes Benz, ni le devolvieron el dinero entregado a cuenta, y, a la postre el vehículo entregado como parte del precio, el Mitsubishi, fue recuperado en fecha 4 de febrero de 2007 presentando daños de consideración que fueron pericialmente tasados en la suma de 8.155 euros, habiéndose depreciado su valor económico desde la fecha en que fue entregado hasta su recuperación.

En el mes de abril de 2005, la empresa, VIRIATO MOTOR, S.L., encargó a AUTOMÓVILES AUTOHAUS MAYER, BARCELONA, SL., a través del acusado, Iván , actuando como Administrador único de dicha sociedad, la compra de tres vehículos de la marca Mercedes Benz, modelo CDI que en aquél entonces todavía no se comercializaban en España, por un precio de 62.141 euros, cada uno de los vehículos encargados, suscribiéndose al efecto un contrato de compraventa.

En cumplimiento de dicho contrato, la empresa Viriato Motor, S.A., abonó como paga y señal al Sr. Iván , la cantidad de 12.000 euros, a razón de 4.000 euros por cada uno de los tres vehículos adquiridos, suma total que fue transferida a la cuenta corriente de la sociedad AUTOHAUS, en la Caixa Manlleu. Se convino que el resto del precio de la addquisición de los automóviles se entregaría a la recepción de los automóviles, siendo esa la forma habitual de actuar en las relaciones anteriores mantenidas con Autohaus en los dos años anteriores en los que se mantuvieron relaciones comerciales.

En el mes de noviembre del año 2005, el acusado, Iván , en connivencia con el otro acusado, Victorio , nuevo Administrador Único y representante de la dicha empresa, si bien el poder de decisión seguía recayendo en Iván , éste dio todo tipo de excusas y pretextos, mostrando una fingida disposición a entregar los citados vehículos indicando que ya salían de la fábrica, pero que para poder entregarlos era imprescindible que se transfiriera a la cuenta de Autohaus el total del precio por anticipado, y que de efectuarse de tal forma, obtendrían un importante descuento en relación al precio inicialmente pactado.

Así, VIRIATO MOTOR, S.A., empresa radicada en Salamanca, confiada en la bondad de la operación y el beneficio económico que reportaba el descuento, ingresó la suma de 162.0600 euros en la cuenta corriente de la entidad, AUTOHAUS abierta en la Caixa Laitena de Barcelona, por lo que, en conjunto llegó a efectuar un desembolso de 174.600 euros, es decir, aquélla suma transferida, con más la paga y señal de 12.000 euros, logrando el acusado Iván convencer al representante de esa empresa con la añagaza de que con ello obtendría un importante descuento con respecto al precio inicialmente acordado en el contrato de 186.423 euros por los tres vehículos.

Así las cosas, en el mes de noviembre de 2005, y en la confianza de que todo era correcto, la empresa VIRIATO MOTOR, S.A., compró un nuevo vehículo, marca Porshe, modelo 911 Carrera, a través Don. Iván , el cual les manifestó que se trataba de una muy buena oportunidad y que la disponibilidad de dicho vehículo era inmediata, motivo por el cual pocos días después de realizar la transferencia de los 162.600 euros, la empresa Viriato Motor, S.A. volvió a transferir a la cuenta bancaria de la entidad, AUTOHAUS de la Caixa Laitana de Barcelona, la suma de 88.051 euros más, en la confianza y seguridad de que no habría ningún problema y que el citado Porshe, así como los tres Mercedes los tendría a su disposición en pocos días.

Sin embargo, la empresa adquirente, VIRIATO MOTOR, S.A. ni obtuvo los vehículos ni recuperó el dinero entregado.

Así, y después de un periplo de llamadas telefónicas y de pretextos y excusas peregrinas por parte de los acusados, Don. Iván y Sr. Victorio finalmente se perdió el contacto con ambos, habiendo el acusado, Iván desmantelado la empresa, sin hacer frente a sus obligaciones y llevándose el dinero entregado, en proporción no concretada, junto con el otro acusado y otras personas no juzgadas en este procedimiento.

En efecto, tan pronto la empresa Viriato Motor, S.A., realizó la transferencia de 162.600 euros, el día 17 de noviembre de 2005, así como la suma posterior de 88.051 euros, que lo fue el día 23 de noviembre de 2005, el dinero ingresado fue retirado de la cuenta en metálico, en efectivo, por parte del acusado Sr. Victorio , en cuanto al importe de 115.000 euros, lo fue el día 21 de noviembre de 2005 y cuanto a 110.000 euros, el día 23 de noviembre de 2005, con un saldo residual de 23.000 euros que fue transferido en favor de Doña. Virginia , pero sin que conste suficientemente acreditado que la misma estuviera al corriente de la maquinación fraudulenta, siendo en aquel entonces la Sra. Virginia , compañera sentimental del acusado, Victorio .

Se constata, por lo demás, que los extractos y reintegros en efectivo figuran firmados por el Sr. Victorio y en el último de ellos, de importe 110.000 euros, incluso consta una anotación manuscrita que dice "220 billetes x 500 euros" y consta, asimismo, la transferencia efectuada de importe 23.000 euros, firmado por Victorio , a favor de Doña. Virginia , a la razón su compañera sentimental.

El acusado, Iván , pese a los cambios sociales y de administrador formal de la referida sociedad, Autohaus, en realidad, siempre mantuvo en todo momento el control y dominio de hecho sobre dicha compañía, de la que se valió para llevar a cabo el enriquecimiento injusto, con la activa colaboración del otro acusado, Victorio , siendo el caso que ni uno y el otro en ningún momento tuvieron intención alguna ni de entregar los vehículos citados ni de devolver el dinero entregado por los adquirentes, pues su única finalidad fue la de engañarles bajo la apariencia de una fingida relación comercial".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Iván , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como cualificada, a las penas de dos años de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de doce euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal , en caso de impago de la multa, y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales generadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Victorio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como cualificada, a las penas de un años y cuatro meses de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal , en caso de impago de la multa, y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales generadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Ambos acusados, devenidos condenados, de forma directa, conjunta y solidaria, deberán satisfacer, en concepto de responsabilidad civil al perjudicado, Arcadio , la suma de 11.571 euros y la cantidad e 8.155 euros, con más los intereses legales devengados, conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil y a la empresa perjudicada, Viriato Motor, S.A., la cantidad de 262.659 euros, con más los intereses legales devengados con arreglo a lo estatuido en el art. 576 de la L.E.Civil , siendo de declarar, como viene postulada, la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad, AUTOMÓVILES AUTOHAUS MAYER, BARCELONA, SL. Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 120 y concordantes con el Código penal .

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada, Virginia , del delito de que venía siendo acusada en este juicio, con toda clase de pronunciamientos favorables."

La Audiencia de instancia con fecha 4 de diciembre de 2013 dictó el siguiente pronunciamiento: "LA SALA ACUERDA: ACLARAR, RECTIFICAR Y SUBSANAR el error material de trascripción involuntario padecido en la calendada sentencia en el sentido interesado, es decir, se incluye en la parte dispositiva de la sentencia la suma de 5.980 euros más en concepto de depreciación del vehículo Mitsubishi, en concepto de indemnización, esto es, como partida de la responsabilidad civil, en favor del perjudicado, Sr. Arcadio y a cargo de ambos acusados, quedando completada e integrada aquella sentencia por esta resolución aclaratoria, conformando una entidad o unidad lógica jurídica imprescindible".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Iván , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECRim ., y art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO.- Por la vía del art. 849.1 LECRim ., por infracción por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por error en la aplicación de los arts. 74.2 , 66.1.2 º, 70 y 72 CP e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su aspecto de derecho a la motivación de la resolución art. 9.3 , 24.1 y 120.3 CE en relación con el art. 741 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente y otro como autores de un delito continuado de estafa. Se declara probado que los dos acusados, en unión de un tercero no enjuiciado, idearon un sistema por el que allegar fondos que eran parte de la compraventa de vehículos de alta gama que los acusados vendían, "siendo el caso que ni uno ni otro en ningún momento tuvieron intención alguna ni de entregar los vehículos ni de devolver el dinero entregado pues su única finalidad fue la de engañarlos bajo la apariencia de una fingida relación comercial". Relata que son dos perjudicados, el segundo con varios vehículos, y que se sustituyen en el accionariado, aun conservando el recurrente el dominio funcional de la empresa pese a la venta de sus participaciones sociales.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que no se ha practicado actividad probatoria de signo incriminatorio y la practicada no permite la acreditación de la participación en los hechos del recurrente.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 42/2014 de 5 de febrero y las que cita SSTS. 867/2013 de 28.11 , 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria."

En el caso presente el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria que resulta de la documentación de las ventas de los vehículos, la realidad documentada de la venta de la sociedad que regentaba, las declaraciones del coimputado sobre la continuación en el negocio por el recurrente, pese a la venta aparente de las acciones y las declaraciones de los perjudicados sobre los hechos, las urgencias que expresaba para obtener el desplazamiento económico propiciando importantes reducciones si se pagaba la integridad de la adquisición y la posterior desaparición del recurrente sin avisar del cambio de empresa. El tribunal lo explica y motiva razonadamente en la fundamentación de la sentencia respecto a la que el recurrente se limita a propugnar otra valoración distinta de la del tribunal que en la motivación da cuenta de las declaraciones incriminatorias del coimputado y perjudicados y de la documental sobre la que basa la convicción declarada probada.

El tribunal de instancia valora las declaraciones oídas en el juicio y las relaciona con la documentación, sin que esa función pueda ser sustituida por la valoración del recurrente ni por esta Sala que debe constatar la racionalidad de la función jurisdiccional. Procede, tras constatar la racionalidad expresada en la motivación de la sentencia, desestimar la impugnación.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , la indebida aplicación del art. 248 Cp , el delito de estafa.

Sostiene el recurrente que se trata de un incumplimiento contractual por parte de la empresa regida por el recurrente y que no hubo intención, desde la contratación, de incumplir la obligación contraída como lo prueba el que la empresa tuviere ese objeto social y lo desarrolla con la empresa perjudicada antes y después del contrato incumplido, por lo que no existió engaño típico de la estafa.

El motivo se desestima. Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )."

En el caso, desde el hecho probado se relatan datos fácticos que permiten la inferencia sobre la intención de los acusados de incumplir la obligación contraída pese a lo que desarrollan una conducta dirigida a obtener un desplazamiento económico. No hay duda de la recepción del dinero, incluso de las urgencias para su recepción bajo el señuelo de una reducción en el precio; no hay documentación que refleje que los acusados procedieron a dar inicio a la adquisición de los vehículos sobre cuya venta interesaba; antes al contrario, el dinero ingresado de los perjudicados es inmediatamente retirado de la sucursal, obrando en la causa constancia documental de la retirada del dinero. En el tiempo que se realiza la operación de compraventa, el recurrente transfiere su participación en la empresa al otro acusado quien, no obstante, afirma que la misma seguía regentada por el aparente vendedor. La trama urdida se complementa con los comportamientos procesales del acusado recurrente afirmando la desvinculación con la empresa, el aviso a los perjudicados, y el desconocimiento de los hechos, extremos que tanto por la declaración del coimputado como por la de los perjudicados ha resultado inveraz.

El motivo opuesto es mera reiteración del anterior en el que denunció la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Desde la perspectiva opuesta por el recurrente, la desestimación es procedente al resultar del mismo los elementos típicos del delito de estafa por el que ha sido condenado.

TERCERO

En el tercer motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la infracción de ley. Sostiene el recurrente que el tribunal ha aplicado indebidamente el art. 250.1.6 del Código penal .

El motivo se desestima. El tribunal subsume el hecho probado en el delito de estafa y considera que es continuado, lo que no es discutido por el recurrente, en atención a la pluralidad de actos. Además, por razón de la cuantía del perjuicio considera de aplicación la agravación del apartado 6 del art. 250.1 del Código penal . En la determinación de la pena recoge que hace uso de la regla específica del apartado segundo del art. 74 del Código penal (fundamento segundo) y fijará la pena en atención al perjuicio total causado.

La pena prevista del tipo penal es la que media entre los seis meses y los tres años de pena privativa de libertad. El tribunal atiendo al perjuicio total causado impone la pena de 2 años de prisión de pena privativa de libertad, es decir en el tramo medio de la pena prevista y dentro del límite previsto para el delito lo que es objeto de motivación en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

El motivo se desestima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Iván , contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2013 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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