STS, 9 de Octubre de 2014

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

1) Con fecha 10 de abril de 2007, el entonces Comandante, hoy Teniente Coronel D. Florencio , que con anterioridad había estado destinado en el Núcleo de Apoyo Técnico de la Brigada Ligera V, como coordinador informático, sirviéndose de sus privilegios como tal, solicitó de la Subdirección General de Tecnologías, Información y Comunicación, la ID correspondiente al correo electrónico del entonces Brigada, hoy Subteniente D. Salvador , destinado en la USAC. "Loyola". Tal solicitud tuvo su razón de ser en la petición que le hizo el entonces Comandante Benigno .

2) Una vez obtuvo la correspondiente ID, se la facilitó al entonces Comandante, hoy Teniente Coronel D. Benigno , quien, en esas fechas era el inmediato superior del Sargento Salvador , en el Acuartelamiento Loyola (San Sebastián).

3)Desde que el Comandante Benigno obtuvo la ID hasta el día que el Brigada Salvador , se despidió de la Unidad y de aquél (28 de abril de 2008), éste estuvo entrando en el correo electrónico del Suboficial, consultando sus contenidos, no contento con ello y con el propósito de desprestigiar al mismo, toda vez que una de las funcionarios de la Unidad, había mantenido una relación sentimental con él y posteriormente con el citado Suboficial, creó dos cuentas de correo electrónico con los nombres DIRECCION000 y DIRECCION001 , bajo la IP nº NUM000 que figuraba registrada a nombre de su mujer Dª Estrella y en el domicilio familiar, CAMINO000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , y fingiendo la identidad de dos mujeres mandó diversos correos electrónicos desde la mencionada IP. al Suboficial, solicitándole fotografías en las que saliese desnudo, mensajes de contenido muy íntimo que provocaron respuestas de este último de igual tenor, y de las que el hoy Teniente Coronel Benigno tuvo puntual conocimiento pues en definitiva iban a él dirigidas.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Teniente Coronel del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra D. Benigno , como autor de un delito consumado de Extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya declaración de responsabilidad civil que exigir, y que debemos condenar y condenamos al Teniente Coronel del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra D. Florencio , como autor de un delito consumado de Extralimitación en el Ejercicio del Mando, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya lugar a declaración de responsabilidad civil.

Notificada en forma la anterior sentencia la Letrado Dª. Mª. del Rosario Cañete Aguado, en representación de los Tenientes Coroneles D. Benigno y D. Florencio , presentó escrito con fecha 4 de diciembre de 2013 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 7 de enero de 2014 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

Con fecha 13 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la Procuradora Dª. Estrella Moyano Cabrera, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 848 de la LECrim ., al infringirse el artículo 138 en relación con los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim ., ya que, en la sentencia que se recurre no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al resultar lesionados los artículos 9.1 y 9.3. 24.1 y 24.2 y 25 de la Constitución y los concordantes del CEDH que tutelan los derechos a no ser abocado a la indefensión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a la tutela judicial, al principio de legalidad, a la seguridad jurídica, en relación con los artículos correspondientes de la LECrim.

Dado traslado del recurso interpuesto al Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido presentó escrito con fecha 6 de marzo de 2014, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por la representación de los recurrentes, y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 8 de julio de 2014, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

Por la representación procesal de los Tenientes Coroneles D. Benigno y D. Florencio se interpone recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Militar Central, nº 5/2013, de fecha 15 de noviembre de 2013, recaída en la causa nº 2/02/12 , que articula en cuatro motivos.

Dentro del motivo cuarto, en el que se juntan muy diversas cuestiones, se aduce la vulneración a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, pues se ha vulnerado el derecho al juez imparcial, dado que «tanto el Excmo. Sr. Auditor Presidente D. Antonio Gutiérrez de la Peña, como D. Fernando Mayandía Fernández habían intervenido en el proceso, resolviendo los recursos de queja y de apelación formulados por esta parte». En otras palabras, así pues la queja se centra en que el Tribunal de instancia estaba formado por tres personas, dos de las cuales habían tomado parte, durante la instrucción, resolviendo los recursos de queja y de apelación.

Examinados los autos, se comprueba que el auto resolviendo el recurso de queja está dictado por los Excmos. Sres. D. Antonio Gutiérrez de la Peña, D. Salvador Calderón Madrigal y D. Fernando Mayandía Fernández; que el auto resolviendo el recurso de apelación contra el auto de procesamiento recaído en la causa, está dictado por los mismos Excelentísimos Señores antes citados; y, que la sentencia del Tribunal Militar Central, está dictada por los Excmos. Sres. D. Antonio Gutiérrez de la Peña, D. Fernando Mayandía Fernández y D. Francisco Rosaleny Pardo de Santayana. Así pues, de los tres componentes del Tribunal que dictó la sentencia de fondo, dos de ellos ya habían intervenido con anterioridad resolviendo los recursos de queja (por inadmisión de una de las pruebas propuestas) y de apelación contra el auto de procesamiento.

La cuestión planteada no es nueva, sino que ha sido resuelta con anterioridad por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerando que tal situación puede generar dudas sobre la imparcialidad objetiva del Tribunal, por lo que es preciso examinar si tales dudas están justificadas, pues de ser así se habría quebrado la garantía del derecho a un Tribunal imparcial y, consiguientemente, del derecho a un juicio justo.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar contra España , afirmó:

43. Este Tribunal subraya que, a los efectos del art. 6 § 1, la imparcialidad debe apreciarse en una consideración subjetiva, intentando determinar la convicción personal de un determinado juez en una ocasión determinada ; y, en una consideración objetiva, asegurando que ofrezca las garantías suficientes para excluir toda duda legítima en esta perspectiva (ver, entre otras, la sentencia Incal c. Turquía de 9 junio 1998 , § 65).

44. En relación con la consideración subjetiva, este Tribunal recuerda que la imparcialidad personal de un magistrado se presume mientras no haya prueba en contrario ( sentencia Hauschildt c. Dinamarca de 24 mayo 1989 , A 154, p. 21, § 47). Por tanto, pese a la tesis del recurrente según la cual ESG y PVP habrían formado ideas preconcebidas sobre su culpabilidad (§ 39 anterior), este Tribunal no está persuadido de la existencia de elementos que demuestren que cualquiera de los dos jueces haya actuado con un prejuicio personal. En consecuencia, no puede sino presumirse la imparcialidad personal de los interesados.

45. En cuanto a la consideración objetiva, consiste en la cuestión de si, independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos verificables autorizan a que la imparcialidad de éste último sea puesta bajo sospecha. En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia, pues va en ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables y, especialmente, a los imputados. Debe recusarse, entonces, a todo juez del que pueda legítimamente temerse una falta de imparcialidad. Para pronunciarse en una causa determinada sobre la existencia de una razón legítima de riesgo de falta de imparcialidad en un juez, la óptica del acusado es tenida en consideración pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si las sospechas del interesado pueden estimarse objetivamente justificadas (ver, mutatis mutandis, la sentencia Hauschildt citada antes, p. 212, § 48).

46. En este caso, el temor de una falta de imparcialidad tomaba como presupuesto de hecho que dos jueces que habían formado parte en el tribunal de enjuiciamiento formaron parte antes de la sala que confirmó en apelación el auto de procesamiento (§§ 14-16 anteriores). Una situación como ésta puede suscitar al imputado dudas sobre la imparcialidad de los jueces. Sin embargo, la respuesta a la cuestión de si se puede considerar que estas dudas son objetivamente justificadas varía según las circunstancias de la causa; el simple hecho de que un juez haya tomado ya decisiones antes del proceso no puede, por sí mismo, justificar las sospechas respecto a su imparcialidad (sentencia Hauschlidt citadas, p. 213, § 50).

47. Desde este punto de vista, este Tribunal observa que, según el auto de procesamiento dictado por el juez de instrucción el 6 de mayo de 1992, existió contra el recurrente un inicio de prueba de que el interesado había participado en un delito contra la hacienda militar en el sentido del art. 189 § 1 del Código penal militar . El recurrente interpuso recurso de apelación contra el auto, reiterando los argumentos que había presentado con ocasión de su primer recurso ante el tribunal militar central, pero éste lo desestimó el 7 de julio de 1992 (§§ 13-14 anteriores).

48. En su informe, el Gobierno resalta que esta decisión del tribunal militar central se limitó a las consecuencias procesales de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de enero de 1992 . Sin embargo, según el tribunal militar central, basta con leer esta sentencia de 20 de enero de 1992 para deducir "la existencia de indicios suficientes que permiten concluir que se (había) sido cometido un delito militar (...) y (...) la ausencia de fundamentos suficientes para anular (el auto de procesamiento) y suprimir la apariencia de delito (...) sobre la que se apoya (la citada resolución)" (§ 14 anterior). Pese al hecho de que el Tribunal Supremo había estimado en su sentencia de 14 de noviembre de 1994 , que la consideración mantenida por el tribunal militar central no podía ser considerada como una medida de instrucción susceptible de causar daño a la imparcialidad objetiva de la jurisdicción de enjuiciamiento (§ 18 anterior), los términos empleados por la sala del tribunal militar central que decidió sobre el recurso de apelación contra el auto de procesamiento y en la que se integraban ESG y RVP, podían fácilmente motivar que se pensara que, finalmente, aquélla hacía suyo el punto de vista adoptado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 1992 , según la cual existían "indicios suficientes que permiten afirmar que se había cometido un delito militar" (§ 14 anterior).

49. Ahora bien, los jueces ESG y RVP formaron parte, respectivamente como magistrado presidente y magistrado ponente, de la sala del tribunal militar central que el 25 de mayo de 1994 reconoció al recurrente culpable y le condenó a una pena de prisión. Desde este punto de vista, la situación recuerda a la que motivó el caso Oberschlick, en la que un juez que había participado en la anulación de un auto de sobreseimiento tomó parte después en el examen de la apelación interpuesta contra la condena del recurrente (caso Oberschlick c. Austria (n.1) de 23 mayo 1991, A 204, pp. 13 y 15, §§ 16 y 22).

50. Este Tribunal estima, en consecuencia, que en las circunstancias de la causa, la imparcialidad de la jurisdicción podía suscitar dudas serias y que los temores del recurrente desde este punto de vista pueden considerarse objetivamente justificados.

51. Este Tribunal afirma que ha existido una violación del art. 6 § 1 de la Convención.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH de 22 de julio de 2008, caso Gómez de Liaño y Botella contra España , afirmó:

64. Semejante situación puede suscitar dudas en el imputado sobre la imparcialidad de los Magistrados. No obstante, la respuesta a la cuestión de saber si se pueden considerar estas dudas como objetivamente justificadas varía según las circunstancias de la causa: el simple hecho de que un Magistrado haya ya adoptado resoluciones anteriormente al proceso no puede por sí mismo justificar las sospechas sobre su imparcialidad (sentencia Hautschildt previamente citada, p. 22, § 50). Lo que cuenta es la entidad de las medidas adoptadas por el juez antes del proceso.

65. En el presente caso, este Tribunal constata que, según la resolución de 19 de febrero de 1998 dictada por la Sala del Tribunal Supremo constituida por B. y M.-P. existía una apariencia de delito de prevaricación en el sentido del precepto aplicable de Código Penal. Con base en esta apariencia, la Sala en cuestión declaró la admisión de la denuncia penal y decidió la apertura de la fase de instrucción. En su resolución de 16 de marzo de 1998, la misma Sala del Tribunal Supremo rechazó el recurso de súplica presentado por el recurrente contra la admisión de la denuncia. Se refiere a la imposibilidad legal para el recurrente de atacar dicha resolución precisando al mismo tiempo que no había ninguna razón para invalidarla, no habiendo sido modificados los motivos que fundamentaban la admisión de la denuncia. La Sala se preocupó expresamente de precisar el carácter provisional de su resolución de admisión en la medida en que las conductas presuntamente delictivas debían ser corroboradas durante la instrucción del proceso.

66. Este Tribunal estima que en estas dos resoluciones la Sala del Tribunal Supremo constituida por B. y M.-P. no efectuó ninguna apreciación relativa a la culpabilidad del recurrente, limitándose a constatar que concurrían los requisitos formales para la admisión de la denuncia planteada contra el recurrente y la existencia de cualquier motivo de inadmisión. En consecuencia, este Tribunal opina que las sospechas del recurrente de falta de imparcialidad de las dos resoluciones mencionadas no estarían objetivamente justificadas (ver Ferragut Pallach c. España, nº 1182/03, de 28 de febrero de 2006 y Romero Martín c. España, nº 32045/03, de 12 de junio de 2006).

67. Respecto a la resolución de 3 de noviembre de 1998, este Tribunal estima que fue dictada por la Sala del Tribunal Supremo constituida por los Magistrados G., B. y M.-P., que formaron parte más tarde de la jurisdicción de enjuiciamiento. En su resolución, la Sala confirmó en apelación el auto de procesamiento dictado contra el recurrente si bien precisando que su función debía limitarse a verificar si la aplicación provisional del Derecho sustantivo no había sido manifiestamente incorrecta. A tal fin, la Sala procedió a examinar las tres resoluciones dictadas por el Juzgado Central de Instrucción del que era titular el recurrente. En lo atinente a la primera resolución dictada por dicho Juzgado Central de Instrucción (declaración de secreto de las actuaciones) la Sala del Tribunal Supremo constató la existencia de indicios razonables sobre la comisión de un hecho delictivo en la medida en que esta resolución había sido objeto de una "crítica muy severa del tribunal ad quem que intervino en el procedimiento de apelación (Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (nota del traductor)". Por otra parte, la Sala del Tribunal Supremo hizo referencia al hecho de que la conformidad del Ministerio Fiscal con la decisión objeto de litigio no podía entrar en juego como causa de justificación del comportamiento del Juzgado Central de Instrucción. En cuanto a la segunda resolución dictada por el Juzgado Central de Instrucción, a saber, la prohibición de salir del territorio nacional salvo autorización judicial, la Sala del Tribunal Supremo constató igualmente la existencia de indicios susceptibles de calificar el hecho como constitutivo de delito añadiendo que semejante resolución limitativa de derechos fundamentales había sido dictada a propósito de unos hechos cuya relevancia penal había sido "categóricamente negada" por la jurisdicción ad quem.

68. Este Tribunal pone de relieve que la Sala puso especial atención en insistir sobre el carácter provisional del auto de procesamiento precisando que no prejuzgaba en nada el fondo del asunto. De todos modos, los términos empleados podían fácilmente conducir a pensar que existían indicios suficientes para permitir concluir que se había cometido un delito. En efecto, este Tribunal considera que la resolución de 3 de noviembre de 1998 no se limitó a controlar la aplicación provisional del Derecho sustantivo ya que en ella se hacen incluso referencias a posibles causas de justificación -como la conformidad del Ministerio Fiscal con la conducta del recurrente- o a circunstancias atenuantes -como el pretendido "ánimo exaltado" del recurrente- que se aproximan más a un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión que a una simple diligencia de instrucción. Dichas premisas autorizan a pensar que los miembros de la Sala ya se habían formado una opinión sobre la existencia de indicios relativos a los elementos del delito, incluyendo cuestiones relativas a la culpabilidad del recurrente.

69. Por otra parte, este Tribunal constata que la resolución de 3 de febrero de 1999 dictada por la Sala del Tribunal Supremo con similar composición rechazó la petición de sobreseimiento y declaró la apertura de juicio oral, ratificando así la confirmación en apelación del auto de procesamiento y enviando a juicio al recurrente.

70. Ahora bien, los Magistrados G. (como presidente), B. y M.-P. (este último como ponente) formaron parte más tarde de la Sala del Tribunal Supremo que el 15 de octubre de 1999 condenó al recurrente como autor de un delito de prevaricación y le condenó a penas de multa y de prohibición del ejercicio de funciones públicas durante 15 años. Este Tribunal estima que este hecho permite distinguir el presente asunto de otros en los que se cuestionaba la imparcialidad de un solo juez en el seno de una jurisdicción colegiada (ver Garrido Guerrero, anteriormente citado, y Ferragut Pallach, previamente citado).

71. En consecuencia, este Tribunal estima que, teniendo en cuenta las circunstancias en el presente caso, la imparcialidad de la jurisdicción de enjuiciamiento podía suscitar serias dudas en la medida en que todos sus miembros habían intervenido en numerosos actos de instrucción, entre los cuales se encontraba la apelación contra el auto de procesamiento dictado contra el recurrente. Asimismo estima que los temores del recurrente a este respecto podían considerarse como objetivamente justificados (Castillo Algar c. España, sentencia de 28 de octubre de 1998 , Recopilación de sentencias y resoluciones 1998-VIII, § 50 y Perote Pellón c. España, nº 45238/99, § 51, de 25 de julio de 2002).

72. Consiguientemente, este Tribunal concluye que hubo violación del artículo 6 § 1 del Convenio.

Es doctrina reiterada del TEDH que debe distinguirse entre la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. En el presente caso no está afectada la imparcialidad subjetiva, pero es preciso examinar si ha resultado afectada la objetiva. Al respecto, sin perjuicio de determinadas cuestiones estructurales organizativas del sistema de enjuiciamiento penal, lo cierto es que es necesario acudir al caso concreto y analizar la relación que los miembros del Tribunal que juzga el caso han tenido con anterioridad al enjuiciamiento con el objeto del proceso. Así pues, aunque la Sala que vio el recurso se preocupe expresamente de precisar el carácter provisional de su resolución, en la medida en que las conductas presuntamente delictivas deberán ser corroboradas especialmente en el juicio oral, y que, por consiguiente, se insista en que su resolución no prejuzga el fondo del asunto, lo cierto es que la doctrina del TEDH procede a un análisis particularizado de cada caso para comprobar si la resolución del recurso interpuesto contra un auto de procesamiento, -que por esencia supone siempre reconocer que existen indicios suficientes que permiten concluir que se ha cometido un delito en el que están implicados él o los recurrentes- permite pensar que los miembros de la Sala ya se han formado una opinión sobre la existencia de los indicios relativos a los elementos del delito.

En el presente caso, al resolver el recurso de queja, la Sala ya incide en que si hubo consentimiento o no en la utilización de un sello oficial «no devalúa el contenido del documento ni lo convierte por si sólo en falso», es decir, considera que tal acreditación no tiene relación con los hechos objeto de la instrucción, lo cual con independencia de la corrección o no de la denegación de la prueba ya presupone el conocimiento del objeto del proceso y de lo a él conducente.

En relación con la resolución del recurso contra el auto de procesamiento, en sus Fundamentos jurídicos séptimo y octavo se pone de manifiesto que la Sala valora la existencia de los indicios que concurren contra los procesados y considera que son constatables los suficientes y, además, que tales indicios «gozan de una probabilidad racional de causación». A ello se añade que la Sala también toma en consideración las alegaciones de los recurrentes, y las desestima por considerarlas «una mera conjetura que resulta del todo insuficiente para mostrar la imputación realizada por el instructor como irracional, caprichosa o infundada».

Así pues, ha de concluirse que los motivos para dudar de la imparcialidad objetiva del Tribunal que juzgó el fondo del asunto se encuentran justificados, por lo que procede estimar el recurso -sin entrar en el examen de los demás motivos de casación esgrimidos-, anular la sentencia y acordar que el asunto sea juzgado por un Tribunal formado por otros miembros distintos.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,