ATS, 16 de Septiembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 844/12 seguido a instancia de D. Jose Pablo contra la EMPRESA PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DEL MUNICIPIO DE JÓDAR, S.L.U., el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JÓDAR (JAÉN) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la EMPRESA PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DEL MUNICIPIO DE JÓDAR, S.L.U., el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JÓDAR (JAÉN), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 28 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de septiembre de 2013 se formalizó por la Procuradora Dª Isabel Fuentes Jiménez, en nombre y representación de la EMPRESA PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DEL MUNICIPIO DE JÓDAR, S.L.U., el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JÓDAR (JAÉN), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 15 de octubre de 2013 y para actuar ante esta Sala se designó al la Procuradora Dª Cristina Palma Martínez.

Esta Sala, por providencia de fecha 21 de abril de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R . 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R . 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R . 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R . 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R . 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R . 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R . 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y R . 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y R . 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y R . 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y R . 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y R . 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Se recurre en unificación la Sentencia de fecha dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 28 de junio de 2013, R. Supl. 868/2013 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Jódar (Jaén) y la Empresa para el Desarrollo Integral del Municipio de Jódar, contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén que había estimado la demanda del trabajador declarando la nulidad del despido condenando solidariamente a la empresa y al Ayuntamiento a la readmisión inmediata del trabajador.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que el trabajador ha venido prestando sus servicios en la escuela municipal de música y danza del Ayuntamiento de Jódar, como profesor de percusión como trabajador fijo discontinuo, desde el 1 de octubre de 2004, transcurriendo el curso académico desde el 1 de octubre hasta el 15 de junio.

La prestación de servicios se apoya en un contrato entre el trabajador y el alcalde de Jódar, por el cual el trabajador es músico especialista en percusión, y dentro de las condiciones de prestación se encuentra la de prestar servicios como profesor de trompa y lenguaje musical, servicios que se realizarán de forma absoluta y totalmente gratuita a título de amistad, benevolencia y buena vecindad previstos en el art. 1.d del Estatuto de los Trabajadores siéndoles abonados única y exclusivamente los gastos que soporte como consecuencia de los desplazamientos y manutenciones que realice para la prestación de los mismos. El horario de prestación de los servicios será a convenir en función de las necesidades que por parte de la Escuela Municipal de Música vayan surgiendo. La escuela Municipal de Música proporcionará los medios necesarios para el correcto desarrollo de su actividad de enseñanza.

Desde el año 2009 la gestión económica de la Escuela Municipal de Música y Danza del Ayuntamiento de Jódar, incluido el abono de los haberes a los profesores por la prestación de sus servicios y demás gastos corrientes, se encomendó a la Empresa para el Desarrollo Integral del Municipio de Jódar.

El actor no fue dado de alta en Seguridad Social, sino que giraba facturas mensuales a la empresa para el Desarrollo Integral del Municipio de Jódar, por el concepto importe clases de percusión ofrecidos al alumnado de la escuela. Las clases se impartían en la Casa Municipal de la Cultura.

El trabajador también prestaba servicios como trabajador fijo discontinuo par el Ayuntamiento de Jódar como socorrista de la piscina municipal con una antigüedad del 27 de junio de 2008.

En el año 2012, y tras prestar servicios sólo durante el período 22 de junio de 2012 a 6 de julio de 2012, el actor formuló demanda por despido contra el cese de 6 de julio de 2012, dando lugar a un procedimiento judicial que terminó por sentencia que declaró el despido improcedente. en dicha sentencia se recoge como fecha de presentación de la reclamación previa, la del 24 de julio de 2012 .

En el curso de la Escuela Municipal de Música, que comenzó el 1 de octubre de 2012, no fue llamado el actor a prestar servicios, no habiendo acreditado ni alegado el Ayuntamiento circunstancia alguna que justifique no sólo que haya desaparecido la necesidad de seguir realizando las tareas de profesor de percusión ni que concurra circunstancia que justifique la falta de llamamiento del actor para ese puesto, siendo llamado para ocupar el puesto de profesor de percusión un antiguo alumno del actor.

El actor ha sido contratado por el Ayuntamiento de Jódar el 11 de septiembre de 2012 como monitor deportivo de fútbol, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, con 8 horas a la semana, siendo la obra que justifica su contratación "Escuela Municipal de Deportes 2012-2013" percibiendo un salario mensual de 285 €.

Razona la sentencia de suplicación que con base en la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar las causas suficientes, reales y serias par calificar de razonable la decisión adoptada y así, ha de probarse indiciariamente por el empresario que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. Así en el presente, se constata que el actor también prestaba servicios como trabajador fijo discontinuo para el Ayuntamiento de Jódar como socorrista y tras prestar servicios sólo durante el período 22-06-12 a 06-07-12, el actor formuló demanda por despido, declarado luego improcedente por la sentencia recaída en el correspondiente procedimiento judicial, por lo que, teniendo en cuenta que el curso empieza el 1 de octubre de 2012, y no siendo el actor llamado a prestar servicios como profesor de música, y siendo llamado para ocupar el puesto de profesor de percusión un antiguo alumno del actor, la Sala de Suplicación entendió que existía una correlación cronológica que acreditaba y probaba precisamente que el no llamamiento se hizo como represalia a la demanda judicial, lo cual obliga a decretar como consecuencia legal la declaración de nulidad del despido.

En cuanto a la calificación de la relación entre el actor y las demandadas, la Sala entiende que concurren y pueden apreciarse en la misma las notas de dependencia, por el carácter -intuitu personae- de la prestación, la asistencia regular al puesto de trabajo, la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios, puesto que el actor ha venido prestando servicios para la Escuela Municipal de Música y Danza como profesor de percusión con una jornada semanal de seis horas con un salario por hora y una antigüedad, por lo que ciertamente cumple los requisitos de ajeneidad, retribución, lugar de trabajo, puesto que se prestaba la actividad en las dependencias del Ayuntamiento concurriendo las notas de dirección y organización, por lo que finalmente se desestima el recurso.

El recurso para unificación de doctrina se interpone por la representación del ayuntamiento de Jódar y de la Empresa para el Desarrollo Integral del Municipio de Jódar S.L.U., articulando el mismo con base en dos motivos: En el primero se analiza el carácter de la relación y en el segundo se aborda la cuestión relativa a la calificación del despido como nulo o improcedente.

Sin embargo del escrito de interposición no puede deducirse que se haya cumplido el requisito que impone el artículo 224.1.b) respecto de la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada, puesto que, a salvo de la inicial mención hecha al art. 1 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a los requisitos de dependencia de ajeneidad el recurso carece de una mínima exposición suficiente que justifique la existencia de una infracción de preceptos normativos concretos aplicables al caso y de su interpretación en orden a la rectificación que se pretende del tribunal unificador, por lo que ha de concluirse que el recurso carece inicialmente de aquél requisito.

Se aporta de contradicción para el primer motivo de recurso la sentencia de 2 de julio de 2012, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, R. Supl. 287/2012 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, que fue confirmada.

La sentencia de instancia, dictada en materia de despido, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, desestimó la demanda del trabajador frente a la Asociación de Vecinos, Consumidores y Usuarios del Ensanche de Cartagena "Sauces", absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que la asociación demandada, constituida como entidad de interés general y de participación ciudadana, cuenta con una banda de música y ha organizado una escuela de música, en la que los propios miembros de la banda imparten clases que se imparten en las dependencias de la Asociación.

Los profesores disponen de libertad para organizar el contenido de sus enseñanzas, fijar días y horas, y no están sometidos a ningún control por la asociación, por su actividad docente y se sustituyen entre sí.

Los alumnos pagan una cuota mensual que se ingresa en la cuenta de la asociación.

El demandante ha venido impartiendo clases de música en la escuela de la entidad demandada, y como los restantes profesores, ha recibido de la asociación algunas cantidades por gastos, en cuantías variables y sin ninguna periodicidad.

El actor no ha impartido clases en el curso iniciado en octubre de 2010, y el 29 de septiembre de 2010 remitió un escrito por burofax a la entidad demandada, en el que se le requería para que le notificasen formalmente el acuerdo de la Junta directiva en la que se había decidido prescindir de sus servicios.

Tras la desestimación de la demanda por el juzgado de instancia recurrió el actor y la sentencia de suplicación, que desestimó el recurso, argumentó que no se había acreditado que la demandada estableciera un programa de estudios ni que sometiera a los profesores a un programa de trabajo fijado al efecto, ni que sometiera a los profesores a algún tipo de control o supervisión, sino que los propios profesores organizaban a su criterio, y de común acuerdo con los alumnos, el programa de enseñanza y su contenido, y según las necesidades de los alumnos y disponibilidad del profesor. La sentencia de suplicación concluye con el magistrado de instancia en considerar la inexistencia de vínculo laboral, a lo que se une la inexistencia de remuneración fija y regular, sino que se abonaban gratificaciones sin periodicidad, y en ocasiones gastos de desplazamiento, reparaciones de los instrumentos musicales o la intervención como solista en algún concierto.

La sentencia de suplicación argumenta que toda la esencia del proceso discursivo se contraerá a determinar si el trabajo desarrollado por el actor se ha venido realizando en una situación de propia dependencia de la empresa demandada y dentro del ámbito organizativo de esta última, y que en estos casos la línea divisoria está en la nota de dependencia definida por la jurisprudencia como "Integración en el círculo rector y disciplinario del empresario". La Sala no aprecia, en el supuesto de autos, indicios de independencia, en la valoración conjunta, que pueda servir para apreciar la existencia de relación laboral, mientras que si faltan aquellos puede entenderse existente un arrendamiento de servicios.

La comparación de los supuestos de hecho de la sentencia recurrida y la de contraste para el primer motivo de recurso no puede apreciarse. Así, sobre el carácter de la relación entre las partes, mientras en la sentencia recurrida, a pesar del contenido del contrato firmado entre el actor y el alcalde, el trabajador prestaba servicios para la Escuela de Música y Danza del Ayuntamiento y se abonaban haberes a los profesores por la prestación de sus servicios, también prestaba servicios para el Ayuntamiento como trabajador fijo discontinuo como socorrista de la piscina municipal, siendo el final de estos servicios precisamente el detonante, según el argumento de la sentencia recurrida, de la finalización de su actividad como profesor de música.

La comparación con la aportada de contraste no es posible por que en ésta no aparece ningún tipo de retribución regular por la prestación de servicio, ni imposición de horario alguno ni control de la actividad docente del que se pueda deducir la presencia de una relación laboral con las notas de ajeneidad dependencia y ámbito organizativo y de dirección que en la primera se dan e incluso aparecen recogidas en las otras actividades prestadas por el actor para las codemandadas, como la de socorrista.

Para el segundo motivo de recurso se aporta de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 19 de abril de 2012, R. Supl. 1950/2011 , que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por la actora y la codemandada Consejería de Educación, Cultura y Deportes contra la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social Nº 3 de la Palmas, que estimando la demanda declaró la improcedencia del despido condenando a la Consejería y a la Asociación Lanzadera a optar entre la indemnización o la readmisión de la trabajadora y que fue confirmada en suplicación.

En los hechos probados de la sentencia de contraste, para este segundo motivo, consta que la relación entre la actora y la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes y la entidad Asociación Lanzadera se desarrolló a base de sucesivos contratos de asistencia y servicios primero y de duración determinada, a tiempo parcial después.

La actora fue cesada en la prestación de servicios el día 28 de febrero de 2010, y tras el cese continuó prestando idénticos servicios, en idénticas condiciones, sin cobertura contractual, percibiendo su retribución previa presentación de factura como trabajadora autónoma.

Desde el 1 de octubre de 2005, la actora ha prestado servicios sin interrupción, cesando su prestación los meses de verano (Julio, agosto y septiembre), siendo llamada de nuevo a prestar servicios el 1 de octubre de cada año.

Consta que la actora en todo momento se encontraba sometida a dirección e instrucción de la Dirección de cada Centro, coordinándose con el resto de los trabajadores y desarrollaba sus funciones de trabajadora social con el material propio del centro sin que persona alguna, ajena al propio centro, dirigiera, controlara o indicara a la actora la forma de prestar servicios.

La actora interpuso reclamación previa el 27 de octubre de 2009 frente a la Comunidad Autónoma, en materia de derechos, solicitando que se le reconociese como personal laboral, indefinida discontinua de la consejería, con antigüedad de 1 de octubre de 2005, que se reconociese la existencia de cesión ilegal de trabajadores y se le abonasen las diferencias salariales correspondientes. La demanda se presentó el 4 de diciembre de 2009, dictándose sentencia el 10 de enero de 2011 , que estimó la demanda.

El 1 de octubre de 2010, la actora compareció a su puesto de trabajo, indicándole el director del mismo que no volvería a ser contratada. La actora envió un burofax a dicho director indicando que dicha comunicación verbal la entendía como un despido verbal con fecha 1 de octubre de 2010, entendiendo que había sido despedida si no recibía confirmación.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de contraste, y recogiendo los argumentos de una sentencia anterior de la misma Sala, se argumenta que no concurren en aquel caso los necesarios indicios de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, pues ha continuado siendo contratada, aunque su última contratación fuera de naturaleza administrativa y con entera independencia.

La Sala de contraste y reproduciendo igualmente una sentencia anterior de la misma Sala, argumenta que en aquel caso la irregular contratación de la actora determina que la juzgadora de instancia califique correctamente el vínculo de la actora con la administración como laboral e indefinido. existiendo una consolidada doctrina jurisprudencial, que cita, sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, estableciendo que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público, y así en el caso, citado en la de contraste, que se enjuiciaba la irregular contratación de la actora determina que la juzgadora, aplicando correctamente la doctrina expuesta, califique el vínculo con la Administración como laboral e indefinido.

La contradicción no puede apreciarse para este segundo motivo, por cuanto en la sentencia recurrida la calificación de nulidad del despido, que había apreciado el juzgador de instancia, y que se confirmó, devino de entender acreditado y probado que la falta de llamamiento al actor como profesor de percusión se hizo como represalia a la demanda judicial interpuesta por el trabajador tras su cese como socorrista de la piscina municipal; sin embargo en la sentencia de contraste (y a pesar de que la Sala cita extensamente unas sentencias suyas anteriores con supuestos de hecho distintos, que no han de entenderse como de contraste a efectos del recurso unificador) la existencia de una sentencia no firme en el supuesto de hecho, calificando la relación de la trabajadora como personal laboral indefinida discontinua de la Consejería, introduce un elemento de valoración relevante y distinto en la calificación de la relación laboral que conlleva finalmente la imposibilidad de comparar los supuestos y la doctrina que se deduce en cada una de las resoluciones.

Por providencia de 21 de abril de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación y por no exponer la infracción legal ni la fundamentación que se denuncia.

La parte recurrente en su escrito de 26 de mayo de 2014, manifiesta que entiende que ambas sentencias son sustancialmente iguales, ya que en ambas se discute el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores , y en cuanto a la petición subsidiaria, la identidad, según esta parte es patente y ello se desprende de la igualdad en la normativa infringida.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.