ATS 1530/2014, 25 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 2º), en el rollo de Sala 63/2013 dimanante de las Diligencias Previas 1043/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2014 en la que se condenó, entre otros a:

- Lucía como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 290 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, más la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas causadas.

- Higinio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y ocho meses de prisión y multa de 15.280 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, más la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas causadas

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. Mónica Ana Liceras Vallinas actuando en representación de Higinio y Lucía con base en dos motivos:1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , se invoca vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación al artículo 18.2 de la CE ; vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la CE ; y del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la CE . 2) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 368 del CP , en relación a Lucía .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación al artículo 18.2 de la CE ; vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la CE ; y del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la CE .

En relación con la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.2 de la CE , se alega que el primer auto de intervención telefónica (folio 11) se adopta en relación con los números de terceras personas ajenas a la causa, y a través de los mismos se llega al teléfono del recurrente, siendo que el derecho a la intimidad no es transmisible.

Dentro de las propias conversaciones telefónicas, en el folio 560 de las actuaciones, se hace referencia al recurrente, pero los agentes no fueron testigos directos de ningún intercambio. Además, inicialmente no se había identificado al mismo, sino que se referían a él como un individuo colombiano, lo que evidencia que se estaba actuando únicamente a partir de sospechas.

Respecto a la inviolabilidad del domicilio, no estuvo presente en el registro el recurrente, alegándose que en caso de domicilio compartido todos los inquilinos han de estar presentes cuando se practica aquél.

2. Como se señala en la sentencia de esta Sala 271/2011 , de 13 de abril , las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 ; b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención; c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre( F. 4); 184/2003 de 23 de octubre(F. 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

   En relación con la diligencia de entrada y registro, como dice la STS de 27 de noviembre de 2012: "Aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

   En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril , se decía que el artículo 569 de la LECrim "... dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre ". En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda. Siendo suficiente, cuando sean varios los moradores del domicilio afectado, con la presencia de uno de ellos, siempre que no exista conflicto de intereses con los demás.

   De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, STS nº 219/2006 , que "aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)".

3. En los hechos probados de la sentencia se establece que el acusado Higinio , actuando de forma concertada con el acusado Virgilio , con el que compartía vivienda en la CALLE000 , se venía dedicando en el momento de su detención al tráfico de estupefacientes, en concreto cocaína. Ambos acusados dedicaban además otras dos viviendas sitas en la CALLE001 y en la CALLE002 , respectivamente, para el almacenaje, ocultación y preparación de la droga que posteriormente distribuían.

   Higinio y Virgilio planificaban las transacciones de drogas, realizando las entregas bien Virgilio o en su caso la también acusada Lucía , pareja del anterior y que convivía también en el domicilio.

   Establecido un dispositivo policial, se detuvo a Lucía portando 4,91 gramos de cocaína, con una pureza del 36,2%; que iba a ser entregada por cuenta del acusado Virgilio , y que podía haber alcanzado en el mercado insular el valor de 290,81 euros; portaba también un teléfono que utilizaba para los contactos con los compradores.

   El mismo día se procedió a la detención de los otros dos acusados, cuando salían de su domicilio en la CALLE000 , a bordo de un vehículo, portando cada uno de ellos un teléfono que utilizaban para sus contactos, 155 euros Virgilio , y 275 Higinio , procedentes ambas cantidades de la venta de droga.

   Se realizó entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 , del que eran usuarios Virgilio y Higinio , abriendo con las llaves que portaba Virgilio al tiempo de la detención. Se encontró sustancia de corte, envoltorios de cocaína y efectos para la preparación de droga como una batidora, varias cucharas, cuters, cuchillos, etc.; además una prensa hidráulica y 2.140 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancias.

   Se practicó registro en el domicilio donde residían los tres acusados, en la CALLE000 , encontrándose envoltorios de cocaína; libretas con anotaciones relativas a la actividad que desarrollaban los acusados, 10 teléfonos móviles utilizados para realizar contactos en su actividad ilícita, tres ordenadores, una cámara de fotos y un reloj, adquirido todo ello con ganancias procedentes del tráfico ilícito, y 7045 euros y 60 libras procedentes del tráfico ilícito de sustancias.

   Con ocasión de las entradas y registros de incautaron, en total, 3 kilogramos de sustancia de corte; y cocaína en las siguientes cantidades: 1,6 gramos, con una pureza del 30,8%; 8,9 gramos con una pureza del 20,9%; 0,18 gramos con una pureza del 10,7%; 72,6 gramos con una pureza del 46,1%; 9,4 gramos con una pureza del 31,7%; 99,1 gramos con una pureza del 45,8%; y 66,2 gramos con una pureza del 37,5%.

   El total de la droga incautada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 15.280,155 euros.

   En el primer motivo del recurso se plantea la validez de las intervenciones telefónicas y de la diligencia de entrada y registro practicada.

   En primer lugar, en relación con el auto de fecha 24 de noviembre de 2011 (folios 11 a 16), que acuerda las primeras intervenciones telefónicas de Landelino y Romualdo , puede señalarse que no se refiere a personas ajenas a la causa, como dice el recurrente, sino que Landelino fue incluido en el auto de procedimiento abreviado. De otro lado a través de las intervenciones telefónicas es posible imputar a personas distintas de los titulares de los números intervenidos, cuando se tiene conocimiento de la posible comisión de un delito por un tercero, e igualmente es posible ampliar el ámbito de la diligencia de investigación inicialmente acordada, y autorizar nuevas intervenciones telefónicas, de números correspondientes a las mismas o a distintas personas, siempre que la resolución que autoriza esta medida excepcional esté debidamente autorizada, y cumpla con todos los requisitos legales y constitucionales.

   En cuanto a la falta de motivación del auto, como señala la sentencia, el auto contiene una extensa exposición del contenido del oficio policial en el que se solicita la medida y de los indicios que se contienen en el mismo en relación con cada una de las personas investigadas. En dicho oficio, la Policía Judicial manifestó que tenían conocimiento de que unos individuos podrían pertenecer a un grupo dedicado al tráfico de cocaína. Se hizo referencia a tres individuos Landelino , Romualdo y Juan Antonio , interviniéndose el teléfono de los dos primeros.

   Respecto a Landelino se indica cómo a partir de las vigilancias se constatan los continuos cambios de número y terminal de teléfono; la adopción de constantes medidas de seguridad en sus desplazamientos; las entrevistas con personas identificadas como traficantes de la zona; desplazamientos a horas tempranas y contactos con compradores, utilizando dos vehículos; y un nivel de vida que no se correspondía con sus ingresos aparentes.

   En lo que se refiere a Romualdo , se afirma por los agentes que se tiene conocimiento de que su actividad principal es la venta de cocaína a pequeña y mediana escala, y se constató a través de las vigilancias que contactaba con Landelino y éste le hacía entrega de paquetes, abandonando el investigado el lugar rápidamente. Estas entregas no fueron interceptadas para no impedir la continuación de la investigación.

   Concluye la Sala que debe destacarse el alto grado de detalle y concreción de las informaciones policiales suministradas como base de la solicitud presentada. El oficio contiene información detallada, con expresión de los seguimientos y vigilancias realizados, y concreción de los datos objetivos contrastables que apoyan las consideraciones vertidas por los agentes, con lo que queda excluida cualquier posible vulneración del artículo 18 de la CE .

   A lo anterior se añade que el auto de 24 de noviembre de 2011 no se limitó a remitirse al oficio policial, lo que habría sido válido, especialmente teniendo en cuenta la minuciosidad de aquél, sino que valoró e hizo suyas las informaciones policiales, manifestando que se estaba ante auténticos indicios y no ante meras sospechas. Se destacó la necesidad de la medida para continuar la investigación, ya que continuar con las vigilancias habría dado lugar a sospechas; así como la utilidad de la misma pues se podrían conocer datos concretos de entregas.

   Se analizan después los sucesivos autos de prórroga para alcanzar la misma conclusión, esto es, que los mismos cumplen todos los requisitos legales, basándose en el contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los investigados.

   Concretamente en el auto de fecha 18 de enero de 2012, se acuerda la intervención del teléfono de una persona que se identifica como " Farsante ", ajustándose este auto a los parámetros legales y constitucionales. Parte ese auto del oficio de fecha 13 de enero de 2012, en el que se constata que Landelino ha tenido contacto con dos personas, " Torero " y " Farsante "; éste último, consta que se trataba de un individuo de origen colombiano que surtía de cocaína a Landelino , con más frecuencia que el otro, pero con el mismo sistema: le suministraba la sustancia, y una vez preparada, Landelino se la devolvía para su ulterior distribución. Se transcriben concretas conversaciones sostenidas entre ambos, en las que se utilizan expresiones como "cuando tenga lo que le presté me lo pasa"; "me dieron una carne y eso para pasarlo, a la tarde", habla de quedar e ir a "mirar eso", etc.

   En los sucesivos autos de intervención telefónica y de prorroga se continúa haciendo referencia a las conversaciones mantenidas entre Landelino y " Farsante ". Concretamente en el auto de 14 de febrero de 2012 se hace mención de dos conversaciones de fecha 23 y 24 de enero, que evidencian la entrega de droga y cómo las partes tratan de evitar la presencia policial.

   A mayor abundamiento, en el plenario los policías que testifican declaran que, gracias a la información obtenida de las conversaciones telefónicas, comprobaron que Landelino tenia contactos muy frecuentes con alguien a quien llamaba " Farsante ", que conducía un Ford Fiesta y que podía ser quien le suministrara la sustancia; tenían conocimiento de que era un traficante habitual de la zona, que no realizaba ningún tipo de actividad laboral, y que adoptaba medidas de seguridad continuas, iba por carreteras de poco transito, realizaba cambios de carril, etc. Esta persona resultó después identificada como Higinio , apodado como " Triqui ", se comprobó que era titular del Ford Fiesta y de una motocicleta y que compartía piso con Virgilio , y con la pareja de éste, Lucía . A consecuencia de tales averiguaciones se estableció un dispositivo policial, fruto del cual se detuvo a los acusados.

   En definitiva, de los argumentos expuestos se desprende que las intervenciones fueron debidamente acordadas. Los autos dictados se basaron en la información suministrada por los oficios remitidos por la policía, de gran detalle y minuciosidad, y además la resolución no solo se remitió a los mismos, sino que los valoró nuevamente, analizando la concurrencia de la utilidad y la necesidad de la medida adoptada. Es cierto que el auto inicial se dirige contra dos personas, y después se amplía la medida a otros imputados, si bien ello no deja de ser lógico, pues es el resultado del avance de una investigación que afectaba a todos los titulares de los números intervenidos. Además, las testificales de los agentes ratificaron la existencia de los indicios iniciales y explicaron cómo se desarrolló la investigación, y cómo se conoció la identidad de la persona denominada " Farsante ", que resultó ser el recurrente, por la titularidad del vehículo Ford Fiesta y los seguimientos realizados, sin que ello suponga que inicialmente se operara solo con sospechas, sino que, conforme avanza la instrucción de la causa, los resultados de las diligencias practicadas permiten conocer nuevos datos e identificar a otros imputados, además de aquellos contra los que inicialmente se dirigió la causa.

   En cuanto a la nulidad de la diligencia de entrada y registro, por la razón de que el recurrente no acudió a su práctica, pudiendo hacerlo pues estaba detenido, explica la sentencia que estuvo presente el coacusado Virgilio , sin que entre ellos existieran intereses contrapuestos, como lo confirma el hecho de que comparecen con la misma defensa y representación a juicio.

   Además, como consta en la diligencia de entrada y registro, el coacusado Virgilio indicó que el lugar donde se practica la diligencia es su domicilio, no así el del recurrente, si bien tenía las llaves de esta vivienda porque a veces se quedaba allí. El propio recurrente declaró que ese no era su domicilio, que vivía con su nueva pareja Penélope , lo que ya había declarado en fase de instrucción. Estas manifestaciones son ratificadas por Virgilio .

   En definitiva, concluye la Sala que con independencia de que el recurrente tuviera de facto su domicilio en la vivienda donde se practica la diligencia, no se ha vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio por la presencia del coacusado y también morador del mismo, y tampoco el derecho de defensa por cuanto la testifical de los agentes en el juicio permite acreditar la presencia de la droga, de los efectos y del dinero.

   Entendemos que la decisión de la sentencia no ofrece duda, pues el propio recurrente señala que ese ya no era su domicilio a la fecha de los hechos; porque según se ha señalado anteriormente la jurisprudencia de esta Sala entiende que es suficiente con que esté presente uno de los moradores en la práctica de la diligencia (en el mismo sentido la STS 1021/2012, de 18 de diciembre ) y a mayor abundamiento se cuenta con la declaración testifical de los policías que practicaron la diligencia y encontraron la droga.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 368 del CP , en relación a Lucía .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, tal y como se ha acreditado por la pericial aportada en el acto del juicio, la recurrente es drogodependiente. Que se dedica a ejercer la prostitución y de ahí proceden sus ingresos y que en alguna ocasión ha comprado droga a Irene para su consumo y el de sus clientes. Y en cuanto a la droga hallada en el momento su detención, 1,81 gramos netos de cocaína, era para su propio consumo. Sostiene que Irene declaró en su contra para favorecerse, y que además solo se cuenta con los testimonios de referencia de los agentes, pues la coacusada está en rebeldía.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. En primer lugar, ha de señalarse que el motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados. En ese relato se recoge que la recurrente acudió al domicilio de Johana a realizar una entrega de droga, siendo ésta por lo tanto una conducta que se incardina en el artículo 368 del CP .

En cuanto a la prueba de que dispuso la Sala para alcanzar ese relato de hechos, dice la sentencia que la culpabilidad de Lucía se deriva del conjunto de pruebas practicadas, en concreto: las declaraciones testificales de los policías, que han concretado los seguimientos y vigilancias realizados, así como los hallazgos y evidencias obtenidas, que desembocaron en su detención, el día 27 de junio de 2012.

La acusada niega los hechos que se le imputan. Admite que era amiga de Irene , que el día de los hechos la llamó porque le conseguía droga, y que la sustancia que llevaba cuando la detuvieron era para su consumo, que consumía de 7 a 9 gramos diarios. Que Virgilio nunca le dio droga, y que la que llevaba se la había comprado a un chico africano.

El agente NUM000 manifestó que a través de las vigilancias y las observaciones telefónicas se conoció que la expareja de Landelino , la ya mencionada Irene , mantenía contactos con los acusados Higinio (" Farsante ") y Virgilio , quienes frecuentaban su domicilio.

Según se desprende de las intervenciones telefónicas " Farsante " era su principal proveedor de cocaína, y era la pareja de la recurrente, conviviendo con la misma.

Todos los agentes que declaran coinciden en que, el día 27 de junio de 2012 Irene fue detenida en una gasolinera y cuando la cachearon llevaba droga, y manifestó que quería colaborar y les dijo que la droga se la entregaba el acusado Virgilio , que cuando quería contactar con ella le mandaba un mensaje al teléfono y que la droga se la llevaba indistintamente Virgilio o su novia Lucía . Que en ese mismo momento recibió un mensaje y ofreció a los agentes que la acompañaran a su casa para comprobarlo, haciéndolo así, y estableciéndose un dispositivo policial. Se comprobó que llegó Lucía en una moto y llamó al portero automático de Irene . Se practicó su detención en ese momento.

Se cuenta además con la diligencia de entrada y registro del piso sito en la CALLE000 , en el que residía la acusada junto a su novio, y el otro acusado Higinio .

No obstante, dice la sentencia que aun concurriendo serias sospechas de que la acusada pudiera participar plenamente en la actividad ilícita de su novio, no puede considerarse plenamente probado tal extremo, al no constar evidencia que vincule a la acusada con el piso en el que se encontró el grueso de la droga y útiles, sito en la CALLE001 .

En consecuencia partiendo de la escasa cantidad que le fue intervenida, y constando que solo se acredita un acto concreto de tráfico, con atención a la menor entidad de este hecho, se aplica el tipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368.2 del CP .

Examinada la prueba de que dispuso la Sala y las alegaciones efectuadas por la recurrente, la conclusión que se obtiene es que, aun prescindiendo de las declaraciones espontáneas de Irene , que como indica la sentencia han sido ratificadas en juicio por los agentes, se cuenta no obstante con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Lucía :

-Los policías son testigos directos de cómo la recurrente acude al domicilio de Irene portando cocaína.

-Este dato concuerda con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y de los seguimientos realizados, según las cuales el novio de la acusada es el proveedor de droga de Irene y varias veces ha acudido a su domicilio, verificándose que en algunas ocasiones, como la presente, acude también la propia Lucía a realizar las entregas.

-No ha quedado acreditado que la acusada sea consumidora, al menos de forma habitual, ni la entidad y alcance del supuesto consumo alegado. La misma dice que consume de 5 a 7 gramos diarios de cocaína, más no se practicó en instrucción prueba pericial alguna y respecto al informe de parte traído a las actuaciones en el plenario, es de fecha muy posterior a los hechos, y únicamente acredita un consumo en la fecha concreta de emisión del informe.

En consecuencia, la llegada de Lucía al domicilio de la coacusada Irene , portando droga, hecho del que los agentes son testigos directos, el contenido de las conversaciones que sitúa al novio de Lucía como principal proveedor de cocaína de Irene , y la falta de acreditación del consumo de la acusada en la fecha de los hechos; son indicios que permiten inferir que la sustancia incautada a la recurrente estaba destinada a ser entregada a Irene .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: