ATS 1539/2014, 2 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 42/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 91/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Navalmoral de la Mata, se dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Jose Luis , como autor de un delito de amenazas, a la pena de siete meses de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de otros dos delitos continuados de amenazas, a la pena de un año y seis meses de prisión, por cada uno de ellos, con la misma inhabilitación; y como autor de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con igual inhabilitación, multa de 15.000 €, y al abono de las cuatro sextas partes de las costas.

Se condena a Juan Enrique , por un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con igual inhabilitación, multa de 15.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, de seis meses. Las costas a abonar por este condenado, son de una sexta parte del total.

Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, a Balbino , del delito de amenazas continuadas, del que venía acusado, y se declaran de oficio una sexta parte de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Enrique y Jose Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Adela Cano Cantero y Dª. Elena Muñoz González, respectivamente.

El recurrente Juan Enrique , menciona como motivo susceptible de casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

El recurrente Jose Luis , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración de los arts. 18 y 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 4) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la LOPJ . 5) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la LOPJ . 6) Vulneración del art. 120.3 de la Constitución , y del art. 14 de este texto legal respecto a la necesidad de obtener una sentencia motivada.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por falta de suficiente prueba de cargo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del recurrente admitiendo que iba en el coche en el que se encontró la droga, si bien, indica que no tenía nada que ver con la misma, y él iba como copiloto porque Jose Luis , el conductor, se ofreció a traerlo a Mérida. 2) Contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente. Con el teléfono por él utilizado habló con Jose Luis y quedó con él. Como se indica en la sentencia, también se observa en un lenguaje encriptado mantenido por ellos, en el sentido de que quedan para "algo", que el recurrente tiene que quedar con alguien y que esa persona no estará en Madrid hasta el día 26 por la noche. Por ello posponen el viaje al día 27, y todo con una perfecta relación de lo acontecido después. 3) Intervención policial de la droga en el vehículo conducido por Jose Luis , en el que iba el recurrente como copiloto. El día 27 de marzo de 2010, se halló en un habitáculo practicado en el salpicadero un paquete con 98,94 gr. de cocaína, con una riqueza del 40%, según el análisis pericial toxicológico practicado.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente realizó un acto de transporte de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Ello se infiere del hecho de hallarse en el vehículo en el que se transportaba la droga y su vinculación con Jose Luis . Dicha vinculación se establece en atención al contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos, en las que concretan el día de la cita y traslado de la droga, utilizando un lenguaje encriptado, propio de conversaciones que intentan ocultar su verdadera realidad.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jose Luis

A) Este recurrente en el primer motivo alega la vulneración de los arts. 18 y 24 de la Constitución . El recurrente considera que se ha producido la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y por ello las intervenciones telefónicas acordadas son nulas porque estamos ante un hallazgo casual de un ilícito sobre el que no se solicitó observación telefónica.

2. Para que la restricción del derecho fundamental de la persona al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18 de la Constitución , sea constitucionalmente admisible, el hecho a investigar deberá constituir, en su caso, un delito grave, lo cual justificaría la medida desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Además, los indicios de su posible comisión, que deben concurrir para que pueda ordenarse válidamente por la autoridad judicial la restricción de tal derecho, habrán de ser objetivos, accesibles, contrastables y suficientes para poder acordar dicha medida, la cual, por último, deberá ser necesaria y posible, y estar debidamente fundada en la correspondiente resolución judicial. Por ello el Tribunal Supremo admite los supuestos en los que el "hallazgo casual" se ha producido en el marco de una intervención telefónica ordenada por autoridad judicial competente y que los indicios revelados son objetivos, accesibles y con entidad suficiente para que la misma autoridad judicial pueda ordenar una nueva intervención telefónica. ( STS 901/2009 de 22-1 ).

3. El recurrente afirma que la instrucción del hecho fue por un presunto delito de amenazas y por ello se acordaron las intervenciones telefónicas, habiendo sido sentenciado el recurrente por un delito de tráfico de drogas.

Inicialmente se acordó la intervención telefónica al objeto de averiguar unos hechos vinculados por unas amenazas a miembros de una familia, debidos por una deuda relacionada con el tráfico de drogas. Tras observar las conversaciones, se solicita por la policía una nueva intervención telefónica al denotarse una operación de tráfico de drogas, y así se acuerda por auto de 15 de marzo de 2010, por el que se acuerda la intervención telefónica, no sólo por el delito de amenazas sino también para la averiguación del delito contra la salud pública.

En la primera investigación por el presunto delito de amenazas se expone que la familia de Imanol , fue visitada por el recurrente y otras personas, y se les hizo saber que si no pagaba una deuda relacionada con drogas, se llevarían a los hijos de éste. Es más, dichas amenazas se verificaron también por vía telefónica; de ahí la intervención telefónica acordada inicialmente. Posteriormente, al haberse hecho referencia al tráfico de drogas por parte del usuario de uno de los teléfonos que se había utilizado en algunas ocasiones, esto es, el teléfono de Jose Luis , se interesó la intervención del mismo, y fruto de ello, la policía intervino el traslado de la droga por parte de éste y de Juan Enrique .

Los indicios revelados en la operación destinada a determinar las personas concretas que realizaban las amenazas a la familia de Imanol , fueron determinantes para acordar la intervención del teléfono de Jose Luis por un delito de amenazas. Las amenazas estaban vinculadas por una presunta deuda derivada del narcotráfico. Es decir, no existe una absoluta desconexión de indicios delictivos entre la primera y posteriores intervenciones telefónicas. La insistencia de las amenazas, mediante la presencia física de Jose Luis y de otras personas en su domicilio, las llamadas realizadas a distintos familiares llegando a afirmar que tenía una bala para Imanol , evidencian que no se trataban de amenazas infundadas sino vinculadas al tráfico de drogas. Es por ello que Jose Luis estaba posiblemente vinculado con esa actividad de un forma seria y posiblemente cierta. Este dato determinaba que la solicitud de ampliación de la observación telefónica hacia su teléfono sea del todo lógica, dado el contexto en el que desarrollaba este último su actividad. No estamos pues, ante un hallazgo casual de un indicio delictivo nuevo, sino de una investigación policial apoyada en datos ciertos y controlada en todo momento judicialmente. No existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y consecuentemente de la tutela judicial efectiva, porque las mismas habían sido acordadas judicialmente con suficiente fundamento e indicios sólidos sobre la comisión inicial de un delito de amenazas, y posteriormente de un delito de tráfico de drogas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 169 y 74 del Código Penal . No obstante se desarrolla el motivo respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto a las amenazas contra Carolina .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Dado que existe alegación sobre presunción de inocencia, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico anterior.

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

   Los hechos probados indican que Carolina se encontraba en su domicilio cuando recibió la visita de Jose Luis y de otras personas, pidiéndole localizar a Imanol porque le debía dinero por un asunto de drogas y que si no pagaba se llevaría a sus nietos (hijos de Imanol ).

   Para determinar estos hechos probados el Tribunal tuvo en cuenta la declaración testifical de Carolina (suegra de Imanol ). Esta declaró en el plenario que vinieron unos hombres a su casa, que uno habló con ella y los otros se quedaron en la calle y que quería localizar a Imanol porque tenía una deuda con él y si no se la pagaba se llevaría a sus nietos. Declara que, han pasado cuatro años y no puede reconocer "ni a él, ni a sus acompañantes". El Tribunal indica que Imanol estaba vinculado con el tráfico de drogas porque había sido condenado por ello. Carolina reconoció a Jose Luis fotográficamente en comisaría. Luego, el Tribunal expone que Martina (la madre de Imanol ) señaló a Jose Luis como la persona que vino a verla a su lugar de trabajo y a su casa con el objeto de encontrar a Jose Luis diciéndole que o pagaba la deuda o de lo contrario se llevaría a sus nietos. El propio recurrente dio unos datos a Martina para que efectuase un giro para pagarle el dinero que le debía. Martina identificó a Jose Luis sin lugar a dudas como la persona que les amenazó. Martina también identificó el teléfono desde el que se hicieron las amenazas, correspondiendo éste el número del teléfono utilizado por Jose Luis . Es decir, aunque no existió un reconocimiento de Carolina en el acto del juicio sobre la persona de Jose Luis , resulta lógico considerar que fue éste el que la amenazó con llevarse a sus nietos si Imanol no pagaba la deuda. Existen elementos que corroboran su afirmación inicial de que fue Jose Luis quién la amenazó, en este caso las declaraciones precisas de Martina que confirman necesariamente que era Jose Luis el que presionaba a la familia de Imanol para que pagara, corroboradas objetivamente por la existencia de datos para el pago de la deuda proporcionados por el propio Jose Luis .

   No existe infracción del art. 169 del Código Penal , porque en los hechos probados se relatan amenazas de causar un mal constitutivo de delito sobre los nietos de Carolina , bajo la condición de pagar un dinero. En relación con esta víctima, no se aplica el carácter continuado del delito del art. 74 del Código Penal , porque los hechos se verificaron una única vez.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega como tercer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . En el cuarto motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la LOPJ . En el quinto motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la LOPJ . En el desarrollo de todos estos motivos se cuestiona la suficiencia de las pruebas de cargo respecto a los delitos de amenazas por los que ha sido condenado el recurrente, por lo que merecen una respuesta conjunta.

2. Dado que existe alegación sobre presunción de inocencia, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo.

3. El recurrente ha sido condenado por un delito de amenazas contra Carolina , un delito continuado de amenazas contra la persona de Begoña , y un delito continuado de amenazas contra Martina . Ya hemos señalado las pruebas de cargo respecto al delito de amenazas contra Carolina .

Respecto al delito de amenazas contra la persona de Begoña , el Tribunal tiene en consideración la prueba de cargo consistente en la declaración de ésta en el juicio oral. Determina que recibió dos llamadas telefónicas del recurrente, que le dijo que tenían una bala para Imanol (el que era su esposo), y que o pagaba la deuda o se llevarían a sus hijos. El Tribunal considera que existen al menos dos llamadas, según el registro de llamadas de teléfono entre Begoña y Jose Luis , los días 2 y 9 de febrero según la prueba documental obrante en los folios 306 y 299. Al folio 306 consta el registro de llamadas entre Begoña y Martina en el que constan al menos tres llamadas y según esta última la primera le indicaba que tenían que localizar a Imanol o en caso contrario se llevarían a sus hijos. Este dato coincide con el hecho de que ambas afirman que comentaron las amenazas telefónicas, y al folio 306 consta una llamada del móvil de Jose Luis al de Begoña .

Las amenazas continuadas sobre Martina se declaran probadas en atención a la declaración de ésta, señalando que recibió llamadas de Jose Luis , reclamando una deuda que tenía su hijo por un tema de drogas bajo la amenaza de llevarse a sus nietos si no la pagaba. Declara que llegó a presentarse en su lugar de trabajo con igual fin, y que incluso concertaron una cita con Jose Luis para saldar el tema, avisando a Begoña y a la Guardia Civil. Martina refirió estas amenazas a Imanol y a la testigo Marisa , que confirmaron este dato. Los agentes de la Guardia Civil declararon que vieron a Jose Luis bajarse del coche el día de la cita, y que era el mismo coche que conducía el 27 de marzo cuando fue detenido con la droga.

No existe duda de que el recurrente fuera el autor de las amenazas dirigidas contra Martina , aún cuando en el acto del juicio se dijera por la Magistrada que le iban a mostrar en la cámara a una persona para ver si reconocía efectivamente al citado Jose Luis . Posteriormente, dirigiéndose a éste le dijo " Jose Luis , por favor, se pone Usted de pie y acérquese a la cámara", preguntando si lo conocía. A lo que respondió que "yo creo que sí, estoy casi segura. Yo creo que sí que es Jose Luis ". Pero la autoría del recurrente no se fundamenta exclusivamente en esta manifestación, sino en el resto de pruebas que antes hemos relatado y su conexión, todas ellas con el recurrente.

No existe pues, infracción del derecho a la presunción de inocencia ni falta de motivación en la sentencia, puesto que se explican los motivos que llevan a la condena del recurrente por los distintos delitos de amenazas. De las pruebas antes relacionadas se infiere lógicamente que era el recurrente quien amenazó a Carolina , Begoña y Martina con causarlas un mal constitutivo de delito (detención ilegal de unos menores) bajo la condición del pago de un dinero.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo de casación se alega la vulneración del art. 120.3 de la Constitución , y del art. 14 de este texto legal , respecto a la necesidad de obtener una sentencia motivada, en relación con la pena impuesta en comparación con la acordada al otro condenado.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

   Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

3. Al recurrente Jose Luis se le ha impuesto una pena de 5 años de prisión y multa y al acusado Juan Enrique la pena de 4 años y 6 meses y un día de prisión y multa. El recurrente considera que ha existido un trato discriminatorio respecto a la sanción impuesta de mayor gravedad sobre su persona.

   El Tribunal de instancia motiva la pena en el fundamento de derecho noveno de la sentencia. En resumen, se dice que se condena a Jose Luis a la pena de cinco años al concurrir la agravante de reincidencia, agravante que también concurre en Juan Enrique , al que condena a 4 años y 6 meses y un día de prisión. Se señala la jurisprudencia que indica que la pena impuesta a un condenado no vincula respecto a la pena del otro. En el caso de Juan Enrique se impone esta pena porque es la solicitada por la acusación pública, por lo que el Tribunal no puede imponer pena superior a esta solicitud, y en el caso de Jose Luis , al haberse solicitado 5 años y 6 meses de prisión, el Tribunal considera que proceden los 5 años de prisión teniendo en cuenta la cantidad de droga transportada y el importante grado de pureza. Por lo tanto, el Tribunal de instancia explica las razones y extensión de la pena de los dos acusados. Por otro lado, la pena impuesta al recurrente se ajusta a la gravedad del hecho tal y como declara el Tribunal. La gravedad no sólo se determina por la cantidad y pureza de la droga sino también por su vinculación con el hecho, siendo relevante el hecho de conducir el vehículo en el que se transportaba la droga y ser la persona encargada de recibir el dinero producto de su actividad ilícita.

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Juan Enrique , la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 15.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia a la pena de 6 meses de prisión. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que «la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 CP » (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago en esa duración, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: