STS, 16 de Septiembre de 2014

Con fecha 26 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando demanda promovida por D. Benjamín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CETURSA SIERRA NEVADA, declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión del 100% de su base reguladora de 992,10 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales y, en consecuencia, condeno a la Seguridad Social a que haga efectivo el pago de la mencionada prestación en dicho importe".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- El actor, nacido el día NUM000 de 1962, con D.N.I. nº NUM001 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido. Su profesión habitual es la de ayudante de cocina, el día 11/03/10, inició proceso de IT, y en fecha 16/08/11, tras agotar el periodo de doce meses, y nuevo reconocimiento durante el periodo de prórroga, se acordó por el Inss iniciar expediente de incapacidad permanente.

2. .- El día 16 de agosto de 2.011 se realizó el Informe Médico de Valoración de la Capacidad Laboral, válido como Informe Médico de Síntesis (folios 25 vto. y ss. por reproducidos), y tras dictamen propuesta del EVI, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 31 de agosto de 2.011, declarando a la parte actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir el 55% de su base reguladora que asciende a 896,64 €.

3. - Interpuesta reclamación previa la base reguladora quedó fijada en 928,73 €.

4. - La parte actora padece como cuadro clínico residual: cifo-escoliosos severa de gran deformidad del canal raquídeo. Sd. Restrictivo severo secundario a cifoescoliosis. Ingreso en julio-10, por derrame de pleural linfocitario izquierdo, actualmente pequeña cámara pleural izquierda pequeña con líquido pleural quiste hidatídico, y las limitaciones orgánicas y funcionales. Espirometria (31/1/11): FEVI: 51,5%, FVC: 52%, FEVI/ FVC:81,15, con resultados expirométricos que no mejoran en posteriores revisiones .

5. .- Obran en autos informes de reconocimientos médicos del actor, y del Dr. Geronimo por reproducidos".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada, la cual dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. TRES DE LOS DE GRANADA, de fecha 26 de Octubre de 2012 , dictada en proceso sobre invalidez grado promovidos a instancias de DON Carlos Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CETURSA SIERRA NEVADA S.A, debemos, revocando dicha resolución, declarar ajustada a Derecho la resolución del INSS que reconoce al actor la IPT con los efectos económicos que corresponden y sobre la base reguladora que dice".

Por el Letrado D. Rafael Francisco Torres García, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada, de 9 de mayo de 2012, recurso nº 523/12, así como las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha: 25.6.1998, recurso nº 3783/1997 ; 27.7.1992, recurso nº 1762/1991 y el 18.11.2005, recurso nº 728/2004 .

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de febrero de 2014 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el segundo motivo del recurso, e improcedente el resto. Instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014, en el que tuvo lugar.

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpone por el demandante contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 2 de mayo de 2013 (R. 541/2013 ) que, revocando la de instancia, declaró ajustada a derecho la resolución del INSS impugnada ante el Juzgado de lo Social, en la que la Gestora le declaraba afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de ayudante de cocina y le reconocía el derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 928,73 euros.

2. - El incólume relato fáctico de instancia, [no combatido por el INSS en su recurso de suplicación, aunque el beneficiario, en su escrito de impugnación, aducía que, en relación con las lesiones y con cita de los arts. 197 y 193.b de la LGSS , debería adicionarse al hecho probado 4º, en base al Informe médico obrante al folio 48, que el actor fue "diagnosticado de trastorno de ansiedad N.E. /F41.90 CIE 10) por el Equipo de Salud Mental del Distrito Sanitario de Granada"], relato transcrito en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, únicamente constata, a los efectos que interesan a este recurso de casación unificadora, las secuelas del actor (h.p. 4º: "cifoescoliosis severa de gran deformidad del canal raquideo. Sd. Restrictivo severo secundario a cifoescoliosis..."), la base reguladora reconocida en la resolución administrativa inicial (h.p. 2º: 896,64 €), la base que quedó fijada tras la reclamación previa del propio demandante (h.p. 3º: 928,73 €), así como que "obran en autos informes de reconocimientos médicos del actor, y del Dr. Geronimo por reproducidos" (h.p. 5º).

   La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró al actor afecto de una IP absoluta "con derecho a pensión del 100% de su base reguladora de 992,10 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales". Pero la Sala de Granada acogió favorablemente el recurso de suplicación del INSS y, tras asegurar que, aún partiendo de las dolencias reflejadas en los hechos probados, el demandante sólo se encontraba afecto de una IP total para su profesión habitual porque "las secuelas antes transcritas [asegura] no tienen el alcance que pretende el trabajador", la revocó y, en su fallo, proclama - literalmente-- "ajustada a Derecho la resolución del INSS que reconoce al actor la IPT con los efectos económicos que corresponden y sobre la base reguladora que dice". El único argumento de la Sala que alude al problema de la base reguladora sostiene que tal cuestión - también de modo literal-- "no puede analizarse (...), como hace quien recurre, por cuanto su resolución ha de ser confirmada íntegramente sin que, por otra parte, pueda atenderse a la argumentación del opositor dado que, reconocido el derecho, la diferencia resultante en ese 55% de la base reguladora fijada por el Organismo Público y la que dice el opositor no alcanzaría la cuantía que es umbral de este recurso. Cosa distinta [concluye] es que se combata la citada base reguladora, si a su derecho conviene como pretensión principal y no al socaire de una invalidez que no se reconoce, en proceso distinto".

3. - El recurrente discrepa de la sentencia de suplicación y plantea seis motivos diferenciados de casación, invocando seis distintas sentencias referenciales, en los que, en síntesis y agrupados aquí de manera sistemática con objeto de lograr la mejor comprensión de las confusas y reiterativas infracciones denunciadas, achaca a la resolución recurrida: 1) la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no pronunciarse, según dice, sobre todas las cuestiones suscitadas en su impugnación al recurso de suplicación del INSS, esencialmente respecto a la base reguladora de la prestación solicitada en dicha impugnación (primer y segundo motivo) y porque, también con relación al mismo dato, según afirma, "en modo alguno la Sala de Suplicación tiene potestad, ante una supuesta imposibilidad de entrar en la base reguladora de prestaciones posterior a una supuesta alteración del propio Tribunal, proceder a anular la base que fue fijada y declarada en la sentencia de instancia y sin más confirmar íntegramente la resolución administrativa" (sexto y último de los motivos) ; pese a que las anteriores cuestiones se fundan en la vulneración del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y se refieren las tres a la determinación de la base reguladora, el recurrente invoca una sentencia de contraste para cada uno de ellas: para el primero la STC de 16 de enero de 2006 (R. 6196/2001 ), para el segundo la del mismo Tribunal de 15 de septiembre de 2008 (R. 6679/2006), y para el sexto motivo la sentencia de esta Sala IV del TS de 18 de noviembre de 2005, R. 728/04 ; 2) resultar incongruente por omitir cualquier respuesta respecto a la pretensión actora de que se incorporen a los hechos probados los datos relativos a su salud mental, omisión ésta que, a su entender, también atenta al derecho a la tutela judicial, invocando como sentencia referencial la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 25 de junio de 1998, R. 3783/97 (tercer motivo); 3) no haber tomado en consideración los datos de carácter fáctico que, asegura, contienen los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, aportando de contraste la sentencia de esta misma Sala del 27 de julio de 1992, R. 1762/91 (cuarto motivo); y 4) no haber valorado correctamente de forma conjunta todas sus dolencias, invocando aquí como referencial la sentencia del TSJ de Andalucía/Granada de 9 de mayo de 2012, R. 523/12 (quinto motivo).

1.- A la hora de analizar el requisito de la contradicción que exige en la actualidad el art. 219 de la LRJS , parece clara su ausencia con relación a las sentencias referenciales invocadas en todos los motivos del recurso, a excepción del segundo, como enseguida veremos.

1. En efecto, la STC de 19-1-2006 aportada para el primer motivo aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (incongruencia) en la sentencia de la Sala de lo Social de un TSJ que no resolvió la discrepancia manifestada por el recurrido al impugnar el recurso de suplicación formulado por la contraparte, pero, a diferencia de lo que sucede en el presente proceso, allí, la parte impugnante aportaba datos, relativos a la inexistencia de descubiertos de cotización superiores a seis meses, que evidenciaban un claro error de hecho en el relato fáctico; y lo que, en esencia, el TC sostiene para otorgar el amparo es que, pese a que tal cuestión pudiera ser relevante para el fallo, se desatendió "la alegación sustancial que nutría su pretensión de desestimación del recurso del INSS".

   En el caso de autos, el escrito de impugnación del recurrido en suplicación se limitaba a insistir en la mayor gravedad de sus dolencias y secuelas, manteniendo, más como cuestión jurídica que de hecho, que en modo alguno podría perjudicarle una infracotización empresarial, que, en todo caso, debería determinar la responsabilidad empresarial o incluso del SPEE, pero sin aportar ningún dato fáctico que rebelara, como acontecía en la sentencia del TC, un error patente en la fijación o establecimiento de los hechos determinantes del fallo. En la sentencia de contraste, la parte que impugnó el recurso facilitaba datos que dejaban claro el error manifiesto de los hechos declarados probados y que no concurría el descubierto superior a seis meses en el que el INSS fundaba la denegación de la prestación, siendo esta circunstancia determinante para el fallo. Es más, en nuestro caso, la impugnación del recurso respalda y muestra su conformidad con la tesis mantenida al respecto por la sentencia de instancia (que la determinación de las bases de cotización durante el período en el que el actor permaneció en incapacidad temporal han de calcularse en función de la cotización que correspondiera al mes inmediatamente anterior al de la baja médica [1.727,38 €]), por lo que, como arriba apuntábamos, la alegación del actor podría considerarse una cuestión de interpretación jurídica pero no un error de hecho como en la sentencia referencial. No concurre, pues, el presupuesto del art. 219.1 LRJS referido a la pretensión de tutela del derecho fundamental invocado.

2. Y lo mismo sucede respecto a las sentencias de contraste invocadas en los motivos 3º, 4º y 5º, porque, además de descomponerse en ellos de modo artificial la controversia, que, en los tres, no es otra sino la discrepancia sobre el grado o calificación jurídica (IPT o IPA) que merecen las secuelas del demandante (es decir, se trata de una "cuestión unitaria" [ STS 10- 12-1999, R. 614/99 ], y es sabido que "no es posible plantear la misma cuestión a través de distintos puntos de contradicción" [ STS 20-7-2001, R. 4207/99 ]), la materia relativa a la calificación de la incapacidad permanente no es propia de la unificación de doctrina, tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante como por tratarse, en general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos y circunstancias singulares que a la determinación del sentido de la norma; por ello, constante jurisprudencia, que, por su reiteración y uniformidad nos excusa de cita concreta, ha establecido que este tipo de litigios carecen de interés y, en consecuencia, de contenido casacional; más en concreto aún, la sentencia referencial del tercer motivo (TS 25-6-1998 ) analiza si pueden considerarse, a efectos de la determinación del grado de incapacidad, las dolencias que existían durante la tramitación del expediente pero que no fueron reflejadas en éste en atención a si ello es una alegación nueva realizada en el acto del juicio y que no se formuló en aquél expediente, debate que es completamente ajeno a la sentencia aquí recurrida; la resolución de contraste invocada en el cuarto motivo (TS 27-7-1992 ) valora unas dolencias que no guardan ninguna relación con las que el aquí demandante padece y, además, no contiene doctrina relativa a la cuestión concreta que el motivo plantea, esto es, sobre la consideración en suplicación de hechos no contenidos como tales en el relato fáctico; por último, la sentencia de contraste del quinto motivo ( STSJ de Andalucía/Granada 9-5-2012 ) también valora unas dolencias por completo distintas a las del aquí actor y aunque sostenga que "la calificación de la incapacidad (...) ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral", es obvio, como igualmente ha sostenido esta Sala con reiteración, que no cabe la comparación abstracta de doctrinas y no consta fehacientemente acreditada ninguna otra dolencia que las tomadas en consideración por la Sala de suplicación que, a este respecto, reproduce el cuadro clínico que declara probado el Juez de instancia.

3. Por el contrario, la sentencia referencial del segundo motivo (TC nº 105/2008, de 15-9-2008 ) sí resulta suficientemente contradictoria con respecto a la recurrida porque sostiene, en esencia, como antes adelantamos, que no constituye una respuesta razonable, en términos de tutela judicial, que un tribunal deniegue la aplicación de la base reguladora que había sido ya declarada en la sentencia de instancia con el argumento de que no se formuló por el trabajador un motivo específico de recurso y la otra parte tampoco lo discutió.

   Y tal situación, como sostiene con acierto el Ministerio Fiscal, coincide en lo sustancial, también aquí en términos de la tutela judicial que garantiza el art. 24.1 de la CE , con lo que sucede en el caso de la sentencia recurrida, porque en ella, aunque el recurso de suplicación del INSS había articulado un motivo específico invocando la infracción del art. 222.1, en relación con el 140, de la LGSS (2º y último motivo de suplicación, en el que, por cierto, la Gestora ya advertía sobre la posibilidad de que la empresa codemandada hubiera incurrido en falta de cotización durante el período computable, asegurando que, de ser así, "la sentencia debe reflejar que la responsabilidad por la diferencia en la base reguladora de la prestación debe recaer en la empresa incumplidora y no en el INSS") y el asegurado recurrido se opuso argumentadamente a éste en su pertinente escrito de impugnación (folio 14 del rollo de suplicación), pese a todo ello, la respuesta de la Sala nada explica o razona respecto a ninguna de dichas alegaciones (del recurso y de la impugnación), pues se limita a confirmar la resolución administrativa impugnada y sostiene que con ello se hace innecesario cualquier pronunciamiento sobre la base reguladora, a pesar de que la sentencia de instancia, razonándolo en derecho (FJ 3º: " En cuanto a la base reguladora que el actor fija en 992,10 [€]. El artículo 140 regula la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes. Esta base reguladora se determinará por el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante. Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad de 65 años. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50%./ En el presente supuesto la controversia radica en determinar las bases de cotización del período en que el actor permaneció en IT, que ha de determinarse en función de la cotización que correspondería al mes inmediatamente anterior al de la baja médica, y que ha de mantenerse durante todo el período de IT, y habiendo cotizado [la empresa también demandada] Cetursa en el mes anterior a la baja la suma de 1.727,38 €, y aplicando las operaciones correspondientes s.e.u.o. resultaría una base [reguladora] de 992,10 euros, procediendo la estimación de la demanda asimismo en cuanto al importe de la base reguladora "), acertadamente o no, había acogido favorablemente también esa parte de la pretensión que, junto a la revisión del grado, se postulaba de forma expresa también en el escrito de demanda.

   La Sala de Granada varía el sentido del fallo de instancia en ese extremo con el argumento, como vimos, de que, al no prosperar la revisión de la IP, "la resolución del INSS es ajustada a Derecho y no puede analizarse la cuantía de la base reguladora", añadiendo además que la diferencia resultante sobre dicha base "no alcanzaría la cuantía que es umbral" del recurso de suplicación, si bien advierte al beneficiario de la posibilidad de instarla "en proceso distinto".

   Las situaciones, pues, desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, son perfectamente comparables y, por tanto, hemos de analizar la denuncia.

1.- Parece claro que la contestación a la pretensión formulada por el demandante en su escrito de impugnación al recurso de suplicación del INSS no constituye en absoluto una respuesta judicial razonable, tanto porque la base reguladora reivindicada en el escrito rector del proceso habría de afectar a la prestación de incapacidad permanente, bien fuera la IPT inicialmente reconocida en vía administrativa, o bien la IPA postulada en el litigio, por lo que, para ambas partes y a esos efectos, era irrelevante que la resolución del INSS se ajustara a derecho respecto al grado, como porque aducir al final del proceso que uno de los elementos discutidos en el mismo, por su reducida significación económica, no alcanza el umbral cuantitativo que permite el acceso al recurso, en realidad, es tanto como denegarlo arbitraria e irrazonablemente, sobre todo cuando, como aquí sucedía, ese elemento, precisamente, formaba parte de manera inescindible de la pretensión inicial (que era una y versaba sobre el reconocimiento de una prestación, no sobre diferencias [192.3 LRJS]), fue objeto de análisis y resolución por la sentencia de instancia, se planteó de manera expresa en uno de los motivos del recurso y en su impugnación.

2. - Así pues, sin necesidad de mayores argumentaciones, al ser evidente la ausencia de respuesta material sobre una de las cuestiones traídas y debatidas en el proceso, sobre la que, además, el demandante había obtenido en instancia una solución razonada en derecho y acorde a sus intereses, sobre la que ni siquiera puede decirse que la Gestora hubiera mostrado una discrepancia radical, puesto que, como vimos, apuntaba la posibilidad de la responsabilidad de la empresa codemandada, se impone, tal como establece el art. 219.2 de la LRJS , y a diferencia de lo que dispone el 228.2 de la misma norma ("... resolverá el debate planteado en suplicación..."), que nos limitemos (ese es el mandato expreso de la ley: "...se limitará...) a "conceder" la tutela del derecho invocado, lo que implica, como normalmente hace el TC en sus resoluciones, declarar la nulidad de la sentencia impugnada y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a que se dictara, a fin de que, manteniendo el resto de pronunciamientos y con plenitud de jurisdicción en relación a la cuestión de la base reguladora, dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo que al respecto informa el acertado dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser estimado parcialmente el recurso de casación interpuesto y en los términos que mas arriba han quedado expuestos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.