STS, 10 de Julio de 2014

Con fecha 9 de mayo de 2012, el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la falta de acción -de legitimación pasiva más propiamente- aducida por SEGURIBER SERVICIOS AUXILIARES SL, con absolución de STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, y estimando la demanda interpuesta por Artemio como parte actora, contra, como demandado, SEGURIBER SERVICIOS AUXILIARES SL, declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa demandada SEGURIBER SERVICIOS AUXILIARES SL a readmitir en su puesto de trabajo a la trabajadora, o a satisfacer a la parte actora, a opción empresarial, la cantidad de 5.077,50 euros, como indemnización, y en todo caso salarios de tramitación, a razón del salario probado, desde el despido hasta la notificación de la presente sentencia.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La parte actora, Artemio , ha prestado servicios a la demandada STAR SERVICIOS AUXILIARES SA, como auxiliar de servicios, en la contrata de servicios concertada por esta empresa con Carrefour en Madrid, desde 24-8-2007 con salario de 751,93 euros mensuales incluida prorrata de pagas, hechos expresamente reconocidos por la parte actora y por la empresa STAR; 2.- En fecha de 25-1-2012 -texto que se acompaña por la parte actora y que obra como documento de STAR- la empresa le comunica la subrogación a SEGURIBER por ser nueva adjudicataria del servicio, a partir de 1-2-2012 y la demandante se dirige a esta empresa que no acepta tal subrogación, cesando de prestar servicios la demandante. En la misma fecha de 25-1- 2012 STAR remite igualmente a la codemandada la documentación laboral y de seguridad social de los tres últimos meses relativa a los empleados que tenía adscritos al servicio en Carrefour Madrid e interesando su subrogación, que es expresamente rehusada en fecha 31-1-2012 por SEGURIBER -documental de STAR; 3.- La prestación de servicios de STAR SERVICIOS para los centros comerciales Carrefour en toda España se ha regido por un contrato marco de servicios auxiliares -unido a la documental de STAR y por reproducido- cuyo objeto es la información y atención a clientes en los accesos de la empresa cliente en los diversos centros de Carrefour o sus asociadas en el conjunto del territorio nacional, la custodia, comprobación de servicios de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, recepción y comprobación y orientación de visitantes y clientes, control de entradas, reposición etiquetas anti-hurto, colaboración en emergencias y evacuación, y en controles de inventarios. En el contrato se establece que se da traslado a la empresa cliente de copia de los contratos laborales con el personal adscrito al servicio y la documentación de alta y estar al corriente de obligaciones fiscales y de seguridad social, debiendo notificar la concesionaria del servicio al cliente los cambios de personal que realice; 4.- SEGURIBER, según reconoce, aunque negando la subrogación, ha pasado a prestar el servicio en el que ha sido cesada STAR SERVICIOS, bajo contrato de servicios que aporta en su documental, fechado 15-1-2012 y con efectos -cláusula quinta- de 1-2-2012, contratando, según ha sido reconocido por SEGURIBER y es igualmente pacífico- como personal de nuevo ingreso y antigüedad cero desde el momento de la asunción del servicio, a la mayoría del personal antes adscrito al mismo (Carrefour Madrid) por STAR SERVICIOS SL, en número de unos noventa o noventa y cinco sobre los trabajadores que tenía STAR en dicho contrato, que no consta hayan interpuesto demandas al respecto, y el resto mediante personal propio y que no habían trabajado antes, mientras que distintos trabajadores de los cesados por no aceptarse la subrogación han interpuesto demandas como la presente. El objeto del contrato -cláusula primera- suscrito como contrato marco con las mismas empresas que fueron parte como empresas clientes del grupo Carrefour en el contrato de servicios previo de STAR es literalmente coincidente con el texto suscrito por STAR en su día y al que se ha hecho referencia antes; 5.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de SEGURIBER SERVICIOS INTEGRALES SL. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L. contra sentencia dictada el 9-5-2012 por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid , dictada en autos 267/2012, instados en reclamación por despido por D. Artemio , contra dicha empresa y STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. Revocamos en parte dicha sentencia y con absolución de la recurrente, debemos condenar y condenamos a STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. a estar y pasar por todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, así como a realizar todo lo conducente para su efectividad. Devuélvase a la recurrente la consignación y el depósito. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de STAR SERVICIOS AUXILIARES, SL., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 31 de octubre de 2012 (rec. suplicación 1505/12 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Seguriber Cia. de Servicios Integrales, S.L., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la PROCEDENCIA del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 3 de julio de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Sentencia recurrida.-

1. - Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de diciembre de 2012 (rec. 5537/2012 ), recaída en procedimiento por despido.

   Consta en la referida sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, con categoría profesional de auxiliar y condición de indefinido. El 25-01-2012 se entrega al actor una carta poniendo en su conocimiento que desde el 1-2-2012 quedaba subrogado por la empresa SEGURIBER CIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, suscribiendo con la citada mercantil el 1-2-2011 contrato por obra o servicio determinado en el que se indica que no hay sucesión de empresa. STAR SERVICIOS AUXILIARES SL tenía formalizado un contrato de prestación de servicios auxiliares con Centros Comerciales Carrefour SA, a cuya finalización pasa a suscribirse con SEGURIBER el 15-01-2012. La prestación de servicios de STAR SERVICIOS para los Centros Comerciales Carrefour en toda España se ha regido por un contrato marco de servicios auxiliares en los términos que de manera prolija refiere la narración histórica de la sentencia. SEGURIBER ha reconocido como personal de nuevo ingreso y antigüedad desde la fecha del contrato a la mayoría del personal, entre ellos al actor, en concreto unos 90 ó 95 trabajadores, sobre un total de 130, habiendo cubierto puestos de trabajo también con trabajadores propios. La sentencia de instancia condena STAR SERVICIOS AUXILIARES SL a las consecuencias de un despido improcedente, siendo dicho parecer compartido por la Sala de suplicación. Razona al respecto que no opera el art. 44 ET , a la vista de que entre la mercantil saliente y Carrefour mediaba un contrato de servicios auxiliares cuyo objeto se extendía a todo el territorio nacional por lo que para que pudiera operar el mecanismo subrogatorio sería preciso que la subrogación se hubiera producido respecto de una parte sustancial de la plantilla en todos los centros a los que la contrata se refiere.

2. - Disconforme la mercantil condenada con la solución alcanzada por la Sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Valladolid) de 31 de octubre de 2012 (rec. 1505/12 ).

   El recurso es impugnado por la Mercantil codemandada.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de interesar la procedencia del recurso.

Análisis de la contradicción entre las sentencias comparadas.-

1. - Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 18 de enero de 2012, (R. 1622/2011 ).

   Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y las que se proponen de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.

2. - La sentencia de contraste, dictada el 31 de octubre de 2012 en el recurso de suplicación 1505/2012, por el T.S.J . de Castilla-León (sede de Valladolid), aborda análoga cuestión en relación a las mismas mercantiles y respecto a otro centro de trabajo (el de Salamanca), siendo tres de las cuatro trabajadoras que prestaban servicios para la saliente contratadas por SEGURIBER SLU. Además se contrató a una nueva trabajadora. En este supuesto, el pronunciamiento condenatorio recayó sobre SEGURIBER, pivotando la solución sobre la aplicación del art. 44 ET que refiere no sólo el cambio de titularidad de la empresa, sino que incluye también el cambio de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, como es el caso, quedando igualmente acreditado que se ha producido la sucesión de plantilla.

3. - Ambas sentencias han recaído en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos. Las dos se dictaron con ocasión de que la empresa comitente (Carrefour) rescindió el 31 de enero de 2012 la contrata que tenía con STAR Servicios Auxiliares S.L., contrata que adjudicó a SEGURIBER S.L. mediante contrato suscrito con ella el anterior día 15 de enero de 2012, cuyo objeto era literalmente coincidente con el suscrito en su día con la empresa STAR. A raíz de ello, Seguriber contrató, como personal de nuevo ingreso y sin antigüedad a la mayor parte de la plantilla que STAR tenía ocupada en la contrata (entre el 70 y el 75 por 100), lo que dió lugar a que en ambos casos por diferentes empleados se accionara por despido contra las dos contratistas: frente a la antigua porque el cese dado no era correcto (al no existir sucesión de empresa) y frente a la nueva por no subrogarse en los contratos de los demandantes.

   De la comparación de ambas sentencias ha de concluirse que concurre la contradicción requerida por el art. 219 de la LRJS , puesto que la sentencia de contraste ha estimado que había sucesión de empresa, modalidad de sucesión de plantilla, ya que la mayor parte de las trabajadoras afectadas seguían realizando las mismas tareas en el mismo centro de trabajo de la empresa comitente. Sin embargo, la sentencia recurrida ha resuelto lo contrario por entender que, aunque la nueva contratista se había hecho cargo del 70 por 100 de los empleados de la anterior en la contrata de Madrid, tal asunción voluntaria de empleados de la otra con quienes celebró nuevo contrato sin reconocimiento de antigüedad, no le obligaba a subrogarse en todos los contratos de la anterior, por cuanto esta tenía con la comitente un contrato marco de servicios auxiliares para toda España, razón por la que, para que operara la subrogación, era preciso que la sucesión afectara a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país y no sólo de la Comunidad de Madrid, pues lo cedido era la contrata en su totalidad. Para la sentencia recurrida la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla, cuando se trata de la transmisión de una contrata global, es preciso que la sucesión afecte a la mayoría de los centros de trabajo, mientras que para la sentencia de contraste la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo.

Recurso de Casación para la Unificación de doctrina: Examen de las infracciones legales denunciadas.-

1. - La cuestión litigiosa que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en determinar si ha existido sucesión de empresa en la modalidad de "sucesión de plantillas", a raíz de la adjudicación de una contrata de servicios auxiliares a una nueva empresa que prestará los mismos servicios que la anterior adjudicataria.

2. - La recurrente articula un motivo único de recurso, en el que denuncia -aunque no expresamente- que el art. 44.1 ET no se refiere exclusivamente al cambio de titularidad de una empresa, sino que incluye también el cambio de un centro de trabajo o unidad productiva, por lo que en el caso, estima que la nueva adjudicataria de la contrata debió subrogarse en el contrato del demandante, máxime al constar que se había hecho cargo de la mayor parte de la plantilla.

Como señala la sentencia del TS/IV, de 24 de julio de 2013 (rec. 3228/2012 ):

" Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal".

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.) " .

La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

Esta Sala IV/TS, resolviendo supuesto sustancialmente idéntico, en sentencia de fecha 9-julio-2014 (rcud. 1201/2013 ), señala que: " Son elementos de hecho que se deben tener presentes para solucionar la litis los siguientes: Que entre la empresa principal o comitente y la anterior contratista existía un contrato para la prestación de servicios auxiliares (información y atención al cliente a la entrada al hipermercado, custodia de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, control de entradas y orientación de clientes etc. etc.) en diferentes centros del territorio nacional. Ese contrato se rescindió con efectos del 1 de febrero de 2012, fecha en el que entró en vigor el contrato para la prestación de idénticos servicios, suscrito con la nueva contratista, quien ha contratado con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid con un nuevo contrato, sin reconocerles antigüedad alguna y abonándoles un salario inferior al que cobraban, al ser inferiores las retribuciones que para la misma categoría profesional establece el convenio colectivo de esta empresa.

Con estos antecedentes, procede estimar el recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto concurren las circunstancias que dan lugar a lo que se ha llamado subrogación por "sucesión de plantillas". En efecto, se ha producido una sucesión en la actividad de prestación de los mismos servicios auxiliares en determinados hipermercados y la empresa entrante ha asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por 100) de la anterior, trabajadores a quienes ha empleado en los mismos hipermercados en los que venía trabajando, sin que la nueva empleadora, aparte de algún trabajador propio, haya aportado elementos materiales que fuesen necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que evidencia que lo esencial para los "servicios auxiliares" que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta.

Las argumentaciones relativas a que, como se trata de una contrata global sobre prestación de servicios en centros repartidos por todo el territorio nacional, la unidad productiva cedida es "la contrata en su totalidad", debe ser a nivel de la contrata en general como hay que computar la asunción de la mayoría de la plantilla anterior, lo que impide que la subrogación opere por centros de trabajo o por provincias u otro tipo de división territorial, no son acogibles por las siguientes razones: Primera.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T ., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44-1 del E.T . porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios".

En definitiva, no pueden confundirse los conceptos de "contrata" y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista. Y, como señala la referida sentencia, la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En los supuestos de "sucesión de plantillas" las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla.

Por cuanto precede, de acuerdo con la doctrina expuesta aplicable al caso como se ha señalado, por razones de seguridad jurídica, procede la estimación del recurso, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal naturaleza formulado por Seguriber Cía. Servicios Integrales SL, confirmando la sentencia de instancia que condena a la empresa SEGURIBER CIA. SERVICIOS INTEGRALES SL. que es la nueva contratista y la que debe subrogarse en las obligaciones para con el actor , y absuelve a STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. de las pretensiones de la demanda. Sin costas y con devolución de depósitos y consignaciones a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.